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RESUMEN

Las diferencias culturales entre la inmigración africana y la población europea, en nuestro caso española, son suficientemente relevantes como para dificultar la convivencia pacífica entre ellas. Por ello hay que evitar añadir otros factores que fomenten el recelo o el rechazo hacia el inmigrante africano. En este estudio analizamos algunos de esos factores y proponemos algunas soluciones.

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Aunque las cifras varían según el medio de comunicación que se consulte, los datos del Instituto Nacional de Estadística (que también contienen erratas) reflejan que la población de España durante el tercer trimestre de 2022 se situó en 48.446.594 habitantes, de los cuales 5.542.932 son extranjeros. Y dentro de éstos son de origen africano 1.217.706 y concretamente marroquíes, 883.243. Por tanto, hay un 11,4% de población extranjera, un 2,51% de población africana, y en concreto un 1,82% de población marroquí.

Según Stephen Smith, (1) «se producirá una migración en masa que supondrá uno de los grandes desafíos del siglo XXI». Y añade que «que vendrán decenas de millones de africanos a Europa, no es una exageración y no se puede refutar«. Sin perjuicio de que, pese a su afirmación, su estudio sí ha sido refutado por otros autores por no compartir las premisas de las que extrae sus conclusiones, lo cierto es que el fenómeno migratorio africano en Europa es, de momento, imparable, hasta el punto de que la Unión Europea, en el llamado Pacto Migratorio, ha exigido un reparto equitativo de los inmigrantes y se plantea el objetivo de reubicar al menos 30.000 inmigrantes al año; ha instaurado lo que llama «Mecanismo de Solidaridad», según el cual los países de la UE tendrán la opción de acoger a los inmigrantes reubicados o pagar 20.000 euros por cada inmigrante rechazado en un fondo común de la UE. (2)

Los flujos migratorios no disminuyen, al menos no significativamente. En Europa está empezando a haber graves incidentes con población inmigrante de origen africano. Publica «El País» que «la quema de coranes en Suecia y Dinamarca incendia las relaciones con el mundo musulmán. Los gobiernos de los dos países escandinavos buscan fórmulas para limitar los actos islamófobos y alertan de la “extrema gravedad” de la situación» (3). En España también comienza a haber recelo por parte de los españoles pero de momento, por otras razones: la delincuencia ha aumentado, en una parte considerable protagonizada por extranjeros de origen africano. Te califican de racista o de xenófobo por hacer estas afirmaciones, pero es pura estadística oficial: según el INE, en 2022 el total de delitos contra la libertad sexual fue de 3.785. De ellos, cometidos por españoles fueron 2 666. Cometidos por inmigrantes procedentes de Africa fueron 318. El porcentaje de delitos cometido por africanos fue por tanto del 8,4 %. Teniendo en cuenta que el porcentaje de población africana en España es del 2,5%, quiere decir que el 8,4% de los delitos contra la libertad sexual se cometen desde un 2,5% de población africana. Dicho de otra manera, el 89% de la población española comete el 70% de los delitos contra la libertad sexual. El 2,5% de la población africana comete el 8,4%. Parece, pues, evidente, que proporcionalmente delinquen mucho más que los españoles.
El total de delitos de Robos con violencia fue de 426.416, de los cuales fueron cometidos por españoles 316.356. Por autores procedentes de AFRICA 35.289. Un 8,27 % cometidos por africanos. Por tanto, el 8,27 % de los delitos violentos contra la propiedad los cometió un 2,5% de población.
Esto no supone estigmatizar ni pretende hacerlo. Está claro que un porcentaje importante de la población africana en España no delinque pero eso no quita para que la población española se sienta intimidada por la presencia de estos otros inmigrantes que cometen contra nosotros delitos graves y cuya conducta (no nuestras críticas) estigmatizan a todo el colectivo nacional del que forman parte. Lo cierto es que hay un incremento de un 8,27% de delitos contra la propiedad y un 8,4% de delitos contra la libertad sexual como consecuencia de la estancia en España de estas personas.
Y si hablamos de MENAS (Menores no acompañados) ocurre otro tanto, más incomprensible si se quiere puesto que se supone que están TUTELADOS por la Administración y que están o debieran estar controlados por Monitores o tutores. Sin embargo las quejas contra ellos son frecuentes en los medios de comunicación, no solo por el incremento de delitos en las proximidades a los centros . Afirma el diario La Razón que según la Guardia Urbana de Barcelona «la inmensa mayoría de los delitos en Barcelona son cometidos por extranjeros , el 80%, y de ellos, la mayoría cometidos por MENAs». E incluso en los propios pisos de acogida: en Madrid, a un grupo de ellos se les instaló por la ONG que lo gestionaba en un piso en uno de los barrios más caros de la capital y allí organizaban desde botellones hasta episodios violentos tales como intentar tirar entre varios a otro de ellos por la ventana. Los cuidadores, según los vecinos, participaban de los botellones nocturnos, y se ignora dónde estarían mientras colgaban por la ventana a su compañero. Lo que parece evidente, o al menos así se trasluce de la hemeroteca, es que parecen estar absolutamente descontrolados. Hay videos, tambíén en hemeroteca, de MENAS snifando pegamento en las inmediaciones del centro de acogida y grabadas las fugas nocturnas por decenas de ellos …(4)

Hablamos de inmigrantes que en muchos casos han accedido a España quebrantando nuestras leyes, y con frecuencia ofreciendo resistencia activa a nuestras Fuerzas de Seguridad que intentan evitar su entrada en las fronteras con Ceuta Y Melilla; inmigrantes que acceden armados y causando lesiones a los agentes con demasiada frecuencia. Narra el diario La Razón el 22 de agosto de 2018 que «el último salto a la valla de Ceuta se ha desarrollado con el uso de distinto material. Para evitar que los agentes de la Guardia Civil se acercaran a la zona donde esta mañana se estaba intentando producir el salto, los inmigrantes han lanzado recipientes de plástico con excrementos, sangre, cal viva y ácidos, entre otros elementos. Como resultado de la violencia empleada, los agentes no han logrado contener el asalto y siete guardias civiles han resultado heridos de diversa consideración». Otros muchos, cierto es, acceden a través de nuestras costas también ilegalmente pero sin ejercer violencia alguna.

Negar la realidad no ayuda a combatirla. Y no combatirla generará primero problemas de convivencia y más tarde de orden público. Quede claro que mi pretensión no es tanto indagar en cómo reducir el número de inmigrantes (cosa que dudo esté en nuestra mano) sino cómo reducir el número de inmigrantes ilegales, promoviendo la migración legal en origen y aplicando la legislación vigente para la expulsión sin dilaciones de los migrantes que acceden ilegalmente. Pretendo demandar medidas para reducir la criminalidad entre la población inmigrante; para procurar formación y educación responsable a los MENAS… y todo ello para posibilitar hasta donde se pueda la convivencia pacífica con inmigrantes de una cultura tan diferente a la nuestra. Pretendo que la Administración y los políticos comprendan que ocultar información a la ciudadanía funciona solo temporalmente y que luego lo que provoca es desconfianza en nuestros dirigentes y una sensación de desprotección que no favorece en nada la convivencia, sino todo lo contrario.

Como anticipaba, tampoco ayuda el secretismo oficial: hace unas semanas hemos conocido noticias sobre desplazamientos por la geografía nacional por parte del Ministerio del Interior de cientos de inmigrantes llegados ilegalmente, al parecer a Canarias, todo ello envuelto en un halo incomprensible de secretismo: traslados nocturnos y ausencia de comunicación a las CCAA y a los Ayuntamientos en los que se iban a asentar pese a que la asistencia social y sanitaria la han de prestar aquellas. Relata «El Confidencial»( 5) que el Alcalde de Sobrado de los Monjes se negó a acoger a 40 de ellos, por lo que fueron trasladados finalmente a Porriño. La prensa se hace eco también de que Sobrado de los Monjes está gobernado por el PSOE y Porriño, por el PP. Y tendrá o no relación pero la imagen que transmite es que es el alojamiento de estos inmigrantes es una situación indeseable , lo que propicia que el Gobierno los instale en localidades y comunidades gobernadas por el adversario político. El alojamiento de 150 de ellos en el recién restaurado Balneario de Salinas,(Medina del Campo), uno de los más importantes a nivel nacional; el de otros 321 en un hotel de 4 estrellas en Cabo de Gata, Almería (hago notar que los alojamientos de funcionarios cuando realizan cursos de formación o están destacados temporalmente en otra provincia por razones de servicio se hacen en hoteles de 3 estrellas); y en acuartelamientos como el Cuartel Primo de Rivera, de Alcalá de Henares, que no solo no está abandonado como se ha afirmado sino que custodia armamento en su interior, lo que supone un riesgo dado que se trata de personas que llegaron a Canarias de manera ilegal y por tanto no se puede conocer con certeza quienes son y si alguno tiene vínculos con organizaciones terroristas …. Nada de eso ayuda a la convivencia y aceptación del extranjero que accede a España de forma ilegal. Y genera un rechazo al inmigrante que tristemente se hace extensivo también al migrante legal. (6)

La mayoría de los inmigrantes africanos son marroquíes. Marruecos es un Estado que mantiene relaciones diplomáticas con España pero que sin el menor rubor identifica Ceuta y Melilla como ciudades marroquíes ocupadas por España, y que pretende su anexión, así como la menos inmediata de Canarias. El alto porcentaje de población marroquí en estas dos ciudades, no genera precisamente tranquilidad en la población.(7)
En Ceuta en 2022 , según informa la Delegación del Gobierno hay censados 4000 marroquíes (4801, según «epa.com.es) . Teniendo en cuenta que la población de Ceuta es de 83.517, solo la población «legal» de nacionalidad marroquí residente en Ceuta supone aproximadamente el 5.75% del total,
Informa «padron.com.es» que en Melilla, en 2022 hay actualmente diez mil quinientas cuatro personas de nacionalidad marroquí. Esta cantidad representa un porcentaje del 12.33% sobre la población de Melilla que es de 85.170.
En términos absolutos, según el INE, solo durante 2022, España otorgó la nacionalidad a 55.463 marroquíes, lo que se ve con recelo por una parte de la población española, no sé si con o sin razón.

Creo que es importante conocer la situación real. No vale otra vez la descalificación al que pregunta; hay que contestar. Y no vale otra vez la descalificación al que se queja con razón; hay que ofrecer soluciones.

Manifestarse crítico con la inmigración ilegal es poco menos que anatema en España. Sin embargo, la inmigración ilegal, como su propio nombre indica, es una actividad contraria a la ley, y por tanto es responsabilidad de los poderes públicos reducirla hasta donde sea legalmente posible. Lo ideal sería atajarla desde los países de origen. Insisto en que me refiero a la inmigración Ilegal. El proyecto regulado en el nuevo Reglamento de Extranjería sobre contratación de extranjeros en origen parece una gran idea y esperemos que ofrezca los resultados esperados .
Pero desde un punto de vista estrictamente legislativo hay que evitar las entradas ilegales, proceder a la expulsión sin dilaciones de los inmigrantes ilegales, y evitar el abuso del derecho en las solicitudes de asilo político. En otras palabras, pura y simplemente, hay que cumplir la ley. Publica El País (8) un artículo de Iker Vega en el que informa que «el ministro de Migraciones, José Luis Escrivá, ha asegurado este jueves que los migrantes que llegan a España en situación irregular tardan, “de facto”, una media de siete años y medio en conseguir un permiso de residencia». Personalmente me parece realmente sorprendente que se pueda permanecer más de 7 años en situación irregular en España sin que se haya materializado la expulsión del territorio nacional cuando la expulsión es precisamente el mecanismo legal previsto ante la entrada ilegal.

ENTRADA ILEGAL EN ESPAÑA
Un inmigrante puede estar en situación regular o irregular en España. Y dentro de ésta última posibilidad puede haber entrado legalmente en España y devenir luego irregular por vencimiento de los plazos de estancia, no renovación de permisos… Pero la situación que hoy abordamos es la del inmigrante que ha entrado ya de forma ilegal en España, concretamente a través de Ceuta, Melilla, Baleares o Canarias, y de la costa mediterránea peninsular. Por vía terrestre en los primeros casos y marítima en los demás.

Acceso irregular por vía marítima: Según la Memoria de la Fiscalía General del Estado, que se basa en datos del Ministerio del Interior, «en 2022 fueron localizadas 1.701 embarcaciones, ascendiendo el número de inmigrantes a un total de 29.055, de los cuales 23.615 fueron hombres, 2.324 fueron mujeres, 741 menores acompañados y 2.375 menores no acompañados». Las cifras aumentan porque este año 2023, a fecha 31 de octubre habían llegado a Canarias un total de 30.705 migrantes según datos del balance del Ministerio del Interior (más del total de 2022) .
Acceso irregular por vía terrestre en Ceuta y Melilla: También informa la FGE que, «a diferencia de los datos anteriores, es necesario señalar el incremento del porcentaje en la entrada de inmigrantes por vía terrestre, a través de Ceuta y Melilla, en muchos casos empleando el sistema conocido como «asalto a la valla», que constituye un peligroso método que pone en riesgo la integridad física de las personas que intentan acceder de este modo, así como de los miembros de las fuerzas del orden público que pretenden evitarlo. El número de inmigrantes que entraron por vía terrestre a través de Ceuta y Melilla en 2022 ha sido de 2.291 frente a los 1.845 del año 2021. De estas 2.291 entradas irregulares, 1.175 personas fueron por Melilla (83 más que el año anterior) y 1.116 por Ceuta (363 más que el año precedente)» . En 2023 disminuye la entrada en Ceuta y Melilla por vía terrestre, siendo que hasta el 31 de octubre de 2023, llegaron por esta vía un total de 1.114 migrantes un 46,1% menos que en el mismo periodo de 2022, cuando se registraron 2.067 entradas.
En total, 44.404 personas han accedido a España de forma irregular en lo que va de año y las llegadas a las islas duplican (111,2%) las del ejercicio anterior, por esta misma época.
Parece por tanto que el problema de la inmigración ilegal no solo no parece solucionarse, ni tan siquiera estancarse, sino que va en aumento.

El artículo 25 de la LO 4/2000, de los derechos y libertades de los extranjeros en España, regula los requisitos para acceder legalmente a España. Solo excepcionalmente «se podrá autorizar la entrada en España de los extranjeros que no reúnan los requisitos establecidos en los párrafos anteriores cuando existan razones excepcionales de índole humanitaria, interés público o cumplimiento de compromisos adquiridos por España. En estos casos, se procederá a hacer entrega al extranjero de la documentación que se establezca reglamentariamente.»
En el art. 26.2 se concreta que «a los extranjeros que no cumplan los requisitos establecidos para la entrada, les será denegada mediante resolución motivada, con información acerca de los recursos que puedan interponer contra ella, plazo para hacerlo y autoridad ante quien deben formalizarlo, y de su derecho a la asistencia letrada, que podrá ser de oficio, y de intérprete, que comenzará en el momento mismo de efectuarse el control en el puesto fronterizo»
En estos casos, el artículo 60 de la Ley prevé que sean devueltos a su punto de origen en el plazo más breve posible. Cuando el regreso fuera a retrasarse más de setenta y dos horas, la autoridad que hubiera denegado la entrada se dirigirá al Juez de Instrucción para que determine el lugar donde hayan de ser internados hasta ese momento». Estos lugares son los llamados CIEs, Centros de Internamiento de Extranjeros, que conforme a la ley «no tendrán carácter penitenciario, y estarán dotados de servicios sociales, jurídicos, culturales y sanitarios. Los extranjeros internados estarán privados únicamente del derecho ambulatorio». Durante su internamiento el extranjero se encontrará en todo momento a disposición de la autoridad judicial que lo autorizó, debiéndose comunicar a ésta por la autoridad gubernativa cualquier circunstancia en relación a la situación de los extranjeros internados».
De la lectura de este artículo se concluye que los inmigrantes que el Ministerio del Interior ha desplazado estas semanas por España , a los que nos hemos referido, no están en esta situación dado que gozan de libertad ambulatoria, según se comunicó desde el Ministerio de Defensa respecto a los alojados en acuartelamientos.(9)
El problema es que el internamiento no podrá dilatarse más de 60 días, sin que pueda acordarse un nuevo internamiento por cualquiera de las causas previstas en un mismo expediente. Pasado ese plazo ha de ser puesto en libertad y no se puede volver a acordar su internamiento. Por tanto, si en esos 60 días no se ha concluido el expediente y procedido a la expulsión, a ese inmigrante no se le puede volver a internar, lo que dificulta extraordinariamente su localización y consiguientemente la conclusión del expediente y la expulsión.
Los menores no pueden ser ingresados en CIEs.

LAS LLAMADAS » DEVOLUCIONES EN CALIENTE».
Técnicamente su nombre es » rechazo en frontera». Son enormemente criticadas en los medios de comunicación.
Está regulada en la disposición adicional décima de la LO 4/2000 conforme a la cual «1. Los extranjeros que sean detectados en la línea fronteriza de la demarcación territorial de Ceuta o Melilla mientras intentan superar los elementos de contención fronterizos para cruzar irregularmente la frontera podrán ser rechazados a fin de impedir su entrada ilegal en España. 2. En todo caso, el rechazo se realizará respetando la normativa internacional de derechos humanos y de protección internacional de la que España es parte. 3. Las solicitudes de protección internacional se formalizarán en los lugares habilitados al efecto en los pasos fronterizos y «se tramitarán conforme a lo establecido en la normativa en materia de protección internacional.»
Se interpuso recurso de inconstitucionaidad contra dicho precepto, resolviéndo el TC a favor de la constitucionalidad en Sentencia 172/2020 , de 19 de noviembre de 2020, señalando el Alto tribunal que esta medida «no comporta en sí misma una sanción sino una medida gubernativa de reacción inmediata frente a una perturbación del orden jurídico, articulada a través de un cauce flexible y rápido […]. En suma […] consiste en una medida que se acuerda por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye tanto el necesario control de los flujos migratorios que tienen como destino nuestro país como el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España».
El «rechazo en frontera» , continúa el TC, es, por tanto, «un nuevo régimen que ante una situación particular –la detección de extranjeros en la línea fronteriza de la demarcación territorial de Ceuta o Melilla mientras intentan superar los elementos de contención fronterizos para cruzar irregularmente la frontera– permite que la administración y sus agentes practiquen una actuación material de vigilancia orientada a restablecer inmediatamente la legalidad transgredida por el intento de cruce irregular de frontera».
Dado que se argumentaba que dicho instrumento frustra la posibilidad de solicitar asilo o protección subsidiaria, recuerda el TC que «la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia de 13 de febrero de 2020, caso N.D. y N.T. contra España, afirma que el Tribunal, tendrá principalmente en cuenta si, en las circunstancias del caso concreto, el Estado parte en cuestión ofrece de un modo efectivo medios de entrar en él legalmente, en particular a través de procedimientos en frontera. Cuando el Estado parte facilita este acceso y el recurrente no ha hecho uso de él, el Tribunal considerará […] si había razones imperiosas para no usar esos medios de acceso, fundadas en hechos objetivos de los que el Estado correspondiente sea responsable» .Y también razona que «cuando tales mecanismos [de entrada legal] existan y aseguren el derecho de pedir la protección que otorga la Convención…, la Convención no obsta a que los Estado parte, en cumplimiento de su obligación [Schengen] de controlar las fronteras, exijan que las personas que quieran esa protección la soliciten en los puntos habilitados para el cruce de frontera. […] Consecuentemente, los Estados parte pueden rechazar la entrada en su territorio de los extranjeros, incluido los peticionarios de asilo, que, sin concurrir razones imperiosas, no hayan ajustado su conducta a estos mecanismos de entrada sino que han buscado cruzar la frontera por lugares distintos a los habilitados.» Añade el TC que no es necesario, con carácter general, que se aprecien las circunstancias de actuación en grupo numeroso y con violencia para la aplicación del precepto, sino que basta el intento por personas individualizadas de entrar en España y ser sorprendidos en las vallas fronterizas de Ceuta y Melilla.»
En todo caso, continúa el TC, «los cuerpos y fuerzas de seguridad deberán prestar especial atención a las categorías de personas especialmente vulnerables, entre las que se cuentan, con distinta proyección e intensidad, las que aparenten manifiestamente ser menores de edad (sobre todo cuando no se encuentren acompañados por sus familiares), estar en situación de mujer embarazada o resultar afectados por serios motivos de incapacidad, incluida la causada por la edad avanzada y personas encuadradas en la categoría de especialmente vulnerables»
En el llamado » asalto a la valla» ocurrido el 24 de junio de 2022, en el que hubo 23 fallecidos, la Memoria de la FGE señala que como consecuencia de tan lamentable incidente «se incoaron diligencias de investigación que finalizaron, tras una dilatada investigación, con un Decreto de Archivo de fecha 22 de diciembre, por no apreciarse la existencia de elementos que determinasen que el día de los hechos los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado actuantes incurriesen en infracción penal alguna, ni en su actuación general durante el desarrollo de los acontecimientos, ni posteriormente en el momento de la materialización de los rechazos en frontera de parte de las personas que consiguieron acceder a territorio nacional». Por el contrario, el Defensor del pueblo, según publica «el Pais«, realizó también una investigación y concluyó que las 470 devoluciones que se hicieron aquel 24 de junio fueron ilegales. La conclusión del Defensor es contraria al criterio del Ministerio del Interior, que siempre ha defendido la legalidad de los retornos, y de la Fiscalía … y reclama que el Gobierno «ha de desarrollar, sin más demora y por disposición reglamentaria, el procedimiento que regule esta figura, de conformidad con la interpretación realizada por el propio tribunal (constitucional) ( 10)
Por su parte, la Fiscalía General del Estado, según publica » el diario,es» (11) «propone aplicar para las personas que saltan las vallas el mismo procedimiento utilizado en el caso de los extranjeros que acceden a España de forma irregular por vía marítima. Es decir, el Ministerio Público plantea que sean trasladados a un Centros de Atención Temporal de Extranjeros, donde puedan permanecer un plazo máximo de 72 horas y “se pueda constatar, de forma fiable y segura, sus circunstancias particulares” y, posteriormente, “determinar si procede o no su devolución en base a todo ello”. (Lo que en mi modesta opinión supone directamente vaciar de contenido el precepto legal) .
En lo que parece haber acuerdo entre todas las instancias administrativas y judiciales que han estudiado el rechazo en frontera, es en la necesidad de crear “protocolos precisos” y “extremar las cautelas” para evitar expulsar a migrantes vulnerables, como menores y víctimas de trata. La Fiscalía incluye entre estos colectivos vulnerables a demandantes de asilo, que en mi opinión, y tal y como recordó el TC , para que sean considerados solicitantes de asilo y acogerse al procedimiento previsto para ellos, deben solicitarlo en los puestos fronterizos habilitados al efecto.

LAS MAFIAS
Acudo nuevamente a la Memoria de la FGE del año 2022 porque hace un breve pero muy detallado análisis de la situación: «Las organizaciones criminales dedicadas al tráfico irregular de migrantes reflejan tales particularidades, que difícilmente pueden ser encuadradas dentro de las características más habituales de otras organizaciones criminales; ello hace que su persecución e investigación presente numerosas dificultades por requerir en muchas ocasiones la colaboración con las autoridades de terceros países de imposible cooperación, lo que impide la desarticulación del entramado total de la organización».
Respecto a las mafias que emplean rutas marítimas para introducir inmigrantes, la Fiscal de Murcia expone que, en los últimos cuatro años, se ha constatado el crecimiento progresivo de inmigrantes que estas organizaciones criminales trasladan desde el norte de África, principalmente desde el litoral argelino, hasta las playas del levante español. Se ha observado también una evolución en la forma de delinquir, pues se ha pasado del uso de las pequeñas pateras convencionales, a utilizar barcos de pesca y otros medios mucho más sofisticados –con el fin de introducir un mayor número de personas en un única actuación delictiva–, multiplicando con ello sus ilícitos beneficios. Se sigue detectando la modalidad delincuencial que más auge está tomando en estos últimos meses, la utilización como medio de transporte marítimo de las denominadas «pateras-taxi». Dichas embarcaciones son de material de fibra rígidas o semirrígidas, dotadas de uno o dos motores de gran potencia, y se utilizan en la travesía desde las costas argelinas hasta el levante español. Se ha observado un cambio en la forma de actuar y en la infraestructura de estas organizaciones, ya que, dada la poca oferta existente en un país como Argelia o Marruecos, tanto de este tipo de embarcaciones como de motores, optan por su adquisición en España y otros países europeos. Como consecuencia de ello, han modificado sus rutas, optando por tener el punto de salida en nuestras costas, y tras recoger a los migrantes en las costas argelinas, retornar a nuestro país, escondiendo en las denominadas «guarderías», tanto a los migrantes como a los patrones y embarcaciones, aprovechando además estos viajes para el transporte de sustancias estupefacientes. Por tanto, una parte importante de la organización criminal estaría asentada en España y a su vez interrelacionada con los países de origen de los migrantes (principalmente Argelia) y otros países de destino.
Y continua la Memoria de la Fiscalía afirmando que «la investigación de este tipo de actividad es de gran complejidad, debiendo emplearse medios técnicos de investigación que dilatan la instrucción de estas causas en el tiempo. No obstante, como indica la Fiscal de Las Palmas, en muchas ocasiones, la investigación se limita a los patrones de la embarcación, sobre los que no se puede establecer una conexión con una organización o grupo criminal. Igualmente añade, que la mayoría de las causas penales incoadas en los Juzgados de la provincia por el delito del 318 bis CP, tienen su origen en la llegada de pateras a las costas de las islas de Gran Canaria, Lanzarote y Fuerteventura, y destaca que los esfuerzos de la UCRIF, se han centrado principalmente en la búsqueda de patrones en aquellas pateras en las que han muerto varios migrantes, así como en la búsqueda de organizaciones o grupos que se dedican al tráfico ilegal de inmigrantes y que generalmente llevan aparejadas falsedades documentales. Añade la Fiscal Las Palmas que la dificultad probatoria es extrema para apreciar los requisitos de organización y/o grupo criminal cuando la organización se encuentra en el país donde se inicia la actividad criminal y es uno de los organizadores quien es detenido como patrón debiéndose acudir a instrumentos de cooperación internacional…
Pero quizás, continúa la Memoria, lo más importante a destacar es la falta de un adecuado tratamiento penal y penológico para determinadas conductas que se producen e investigan cada vez en mayor medida. Se trata de aquellas realizadas por personas que bien individualmente, o en situación de codelincuencia, han hecho del favorecimiento de la inmigración irregular su actividad profesional. En estos casos sin duda la conducta excede del reproche penal que el art. 318 bis 1 CP ofrece, por lo que procedería plantearse una reforma del tipo penal para penarlas adecuadamente.
La fIscal de Baleares resalta la voluminosa llegada de pateras, y expone que la práctica de testificales como prueba preconstituida de los propios migrantes que identifican a los patrones desde el primer momento de puesta a disposición judicial del detenido ante el Juzgado de Instrucción en funciones de guardia, ha permitido contar con una prueba eficaz y duradera en el tiempo, posibilitando adoptar medidas cautelares que permitirán el enjuiciamiento de tales conductas. (La prueba preconstituida es la practicada en fase de instrucción cumpliendo determinados requisitos que permiten que no sea necesario reproducirla en el momento del juicio oral ; es de mucho interés en estos procedimientos porque pasados estos primeros momentos resulta imposible localizar a los inmigrantes/ testigos para citarlos)
También se pronuncia la Memoria de la Fiscalía sobre las mafias que emplean el cruce fronterizo de Melilla y Ceuta y entrada por Algeciras. Estas organizaciones , dice la Memoria, facilitan el acceso a España bien mediante usurpaciones de identidad, o con visados o documentación falsa, o simplemente ocultos en vehículos a motor, migrantes principalmente procedentes de Argelia y Marruecos, intentan el cruce fronterizo por los puestos habilitados de las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla. El delegado de Cádiz indica que se ha observado por la UCRIF de Algeciras el posible uso de camiones que salen del puerto de Ceuta con una supuesta carga vacía, si bien transportando un pequeño número de inmigrantes que son recogidos en el puerto de Algeciras, y trasladados en automóviles fuera del municipio y a otro lugar de destino.

Si la Fiscalía sostiene la complejidad en la investigación criminal y obtención de pruebas no me cabe duda de que así es, en efecto. Pero si las embarcaciones salen desde España, recogen inmigrantes, los traen y «duermen» aquí, quizá dotando a la Guardia Civil de suficiente material aeronáutico ( drones) con los que realizar seguimientos de las embarcaciones y conseguir filmaciones de sus movimientos, podría facilitarse la obtención de pruebas para conseguir condenas y , previamente incluso para lograr el decomiso cautelar de las embarcaciones como instrumento del delito que son, en aplicación del artículo 127. octies del Código Penal, que permite su aprehensión, embargo y depósito por la autoridad judicial desde el momento de las primeras diligencias.

SOBRE LA NO EXPULSIÓN DE LOS INMIGRANTES ILEGALES.
Comentaba antes que un inmigrante ilegal tarda una media de siete años y medio en regularizar su situación y que no alcanzo a entender cómo se permite a una persona estar más de 7 años ilegalmente en un país. No sé si es la regla general en otros Estados pero se me antoja incomprensible. Veamos cual es la situación legal y jurisprudencial que lo permite.
La entrada ilegal y la estancia en situación irregular en España no son constitutivas de delito. Pero la permanencia en España en situación irregular es una infracción administrativa prevista en la LO 4/2000 que lleva aparejada una sanción de multa, que puede ser alternativamente de expulsión cuando la infracción es grave o muy grave.
Según se relata en «JD Immigration » (12) «el Gobierno cambia las expulsiones de extranjeros por multas ante la crisis. Desde hace cerca de dos años la Administración opta por imponer multas a aquellos extranjeros en situación irregular sin permisos de trabajo y residencia en España que no hayan delinquido, en lugar de por la expulsión, como era la tónica general hasta entonces. Lo dicen los abogados de extranjería, que han notado que a los inmigrantes en situación irregular sin los permisos de trabajo y residencia correspondientes se les imponen sanciones de al menos 500 euros en vez de enviarlos de vuelta a su país. El propio Ejecutivo ha reconocido que cada inmigrante repatriado cuesta a las arcas públicas 1.800 euros, que, si se multiplican por las 18.422 expulsiones y devoluciones que se produjeron en 2011, nos da un gasto de 33,2 millones de euros anuales. Francisco Solans, portavoz de la Subcomisión de Extranjería del Consejo General de la Abogacía Española, afirmó que, en las zonas con mayor concentración migratoria, como Andalucía, Madrid, la Comunidad Valenciana, Murcia y Cataluña, «se ha notado que la Administración está poniendo muchas más multas que expulsiones».
Optar por la sanción de multa por una simple cuestión económica parece descabellado. Resulta más costoso mantener un preso y no por ello se le pone en libertad por esa sola causa.
Pero aunque mi fe en la Administración ha mermado mucho con los años, no creo que sea esa la razón. Al menos no solo esa.
Nuestros tribunales se decantaban por la sanción de multa, salvo que concurrieran circunstancias agravatorias que justificaran la expulsión, en atención al principio de proporcionalidad exigido por la ley.
Y es que, en efecto, el artículo 55 de la LO 4/2000 establece para las infracciones de extranjería sanciones de multa de entre 500 € (para las infracciones leves) y 100.000 € (para las muy graves). Pero conforme al artículo 57 de la citada ley, para las infracciones muy graves y algunas graves «podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción… En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa».
La publicación de la «Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular», la conocida como “Directiva de Retorno”, se decanta por dictar una resolución de retorno respecto del inmigrante ilegal, lo que ha generado problemas de interpretación jurisprudencial ante una aparente contradicción de su contenido con la normativa nacional (que da preferencia a la sanción de multa), lo que a su vez ha propiciado pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que, lejos de dilucidar la situación, en opinión de algunos jueces, la complicaba aún mas, por lo que finalmente ha sido el Tribunal Supremo el que ha esclarecido el procedimiento a aplicar.
Tras varias cuestiones prejudiciales planteadas por Juzgados españoles y varios pronunciamientos del TJUE, alguno de los cuales consideraba conforme con el Derecho Europeo la imposición de sanción de multa «siempre que ésta no excluya la obligación de retorno del extranjero» surgió la duda de si ello implicaba la imposición simultánea de las sanciones de multa y expulsión, lo que como hemos visto prohíbe el artículo 59 de nuestra Ley. Por fin, el Tribunal Supremo, en su Sentencia 1140/2023, de 18 de septiembre, resume cual ha de ser el procedimiento a seguir: «la estancia irregular del extranjero constituye una infracción continuada mientras perdure, de manera que una vez abierto el procedimiento sancionador e impuesta una multa con el apercibimiento de la salida obligatoria, si esa salida no se produce voluntariamente y se mantiene la situación, nada impide la apertura de un nuevo procedimiento sancionador que puede terminar en sanción de expulsión». En el primer expediente la sanción es de multa , no siendo el apercibimiento de salida de territorio nacional propiamente una sanción, porque no implica la expulsión . Si el sujeto no abandona el territorio nacional voluntariamente, se abrirá un nuevo expediente en el que el hecho de no haber salido de España pese a estar requerido para ello se considera una circunstancia agravatoria que justifica la expulsión, siendo ya, ahora sí, la expulsión, la sanción en el nuevo expediente, por lo que no hay duplicidad de sanciones de multa y expulsión pues son impuestas en procedimientos diferentes.
En todo caso, todo este devenir jurisprudencial no debiera haber afectado a la cuestión que nos ocupa, pues nuestros tribunales han venido considerando que el desconocimiento de la forma de acceso a España y la falta de documentación e identificación fehaciente del inmigrante ilegal son una de las causas de agravamiento que justifican decantarse por la sanción de expulsión. Así lo recuerda la STS que venimos comentando, que remite a su vez a la sentencia de 27 de mayo de 2008 a, la STS n.º 1247/2022, de 5 de octubre y a la sentencia de 27 de abril de 2022.
Sea como fuere, esperemos que con este criterio establecido ya indubitadamente por el Tribunal Supremo se pueda proceder a la expulsión del inmigrante ilegal, sea en un primer expediente como consecuencia de la entrada ilegal, sea en un segundo procedimiento ante el incumplimiento del retorno voluntario.

LAS SOLICITUDES DE ASILO
El derecho de asilo está regulado en la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria.
El derecho de asilo se define en su art. 2 como «la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967.»
Por su parte, conforme al art. 3 «la condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género, orientación sexual o de identidad sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9″
La Ley regula los supuestos en los que se denegará en todo caso el derecho de asilo, atendiendo fundamentalmente a la seguridad del Estado receptor y a los antecedentes penales del solicitante.

La Ley regula también la llamada «protección subsidiaria», que es la dispensada «a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley, y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley.» El riesgo definido en el art. 10, lo es de «condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno».

La protección concedida con el derecho de asilo y la protección subsidiaria consiste en la no devolución ni expulsión de las personas a quienes se les haya reconocido, así como en la adopción de las medidas contempladas en el artículo 36 (básicamente los derivados de la estancia legal en España) de esta Ley y en las normas que lo desarrollen, en la normativa de la Unión Europea y en los Convenios internacionales ratificados por España.

Además, la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 13/07/2023 señala que la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia de 3 de marzo de 2020 … en base a la normativa aplicable viene a exigir que, junto con la petición de asilo y/o protección subsidiaria, exista una solicitud específica y diferenciada a la Administración (no en la demanda) de estancia en España por motivos humanitarios para que el Ministerio del interior esté obligado a dar respuesta y el órgano jurisdiccional pueda pronunciarse sobre dicha petición subsidiaria de autorización de residencia por razones humanitarias.

La Jurisprudencia es pacífica al exigir que el riesgo que afecte al solicitante de asilo ha de provenir de la Administración de su Estado, no de particulares; y si la amenaza procede de particulares se ha de constatar la pasividad del Estado en la investigación de los hechos o en la protección del solicitante y en la persecución judicial del agresor ( SAN Fecha: 29/10/2023). También hay acuerdo jurisprudencial en recordar que los motivos que sustentan el riesgo son taxativamente los indicados en la ley: raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género, orientación sexual o de identidad sexual.
Sin embargo, si recorremos las Sentencias dictadas por la Audiencia Nacional resolviendo los recursos interpuestos contra las denegaciones de asilo observamos que en la mayoría de los casos la desestimación del recurso (y la denegación de asilo) se fundamenta en que los solicitantes dicen haber sido amenazados por causas distintas a las relacionadas en la ley, y/o por particulares y en este caso, o bien no haber solicitado protección ni presentado denuncia ante las autoridades de su país, o bien haber sido especialmente protegidos hasta coger el vuelo que los traía a España. Quiere decirse con esto que en los recursos contencioso administrativos interpuestos contra la denegación administrativa de asilo ni siquiera se alega la concurrencia de los supuestos de hecho que motivan el derecho de asilo. Entiendo que la razón para recurrir está en la pretensión de que se autorice finalmente la estancia del solicitante por razones humanitarias a la que me he referido, pese a denegarse la protección internacional.

Según «EpData», con Datos actualizados el 13 de abril de 2023 el número de solicitudes de asilo en España ascendió a 118.842 en 2022, un 82% más que el año anterior .
Y si vemos el porcentaje de solicitudes de asilo acordadas en relación con las tramitadas (solo un 16% ), y comprobamos que las razones que generalmente se aducen no son las contempladas en la legislación aplicable, se puede sospechar que se está haciendo un uso fraudulento ( abusivo, si se prefiere) de esta institución con la finalidad de evitar la expulsión durante la tramitación del procedimiento y permanecer en territorio nacional con todos los derechos de un residente legal durante un periodo de tiempo considerable (hay un mes de plazo para denegar, un mes para recurrir en reposición, dos para recurrir en vía contencioso administrativa…, y se tarda una media de entre 2 y 3 años en obtener una Sentencia definitiva (dato obtenido cotejando las fechas de las sentencias y las de las resoluciones administrativas impugnadas). Hay que tener en cuenta que según la STS 1582/2022, de 29 de noviembre, durante la tramitación de los recursos no cabe acordar la expulsión del solicitante (pese a la ausencia genérica de efectos suspensivos del recurso) porque la expulsión frustraría el fallo de una sentencia estimatoria, siendo el interés predominante la seguridad del solicitante de asilo. Si conjugamos lo anteriormente expuesto resulta que el solo hecho de solicitar asilo te posibilita la estancia » legal» en España durante los entre 2 y 3 años que tarda en resolverse la solicitud. Y si a a ello añadimos que la solicitud de asilo se puede reiterar tras una primera denegación, basándose tanto en nuevas pruebas como en nuevos argumentos (Directiva 2013/32 ), que No está limitado el número de solicitudes que se pueden presentar y que durante su tramitación se tienen los mismos derechos que respecto de la primera, no extraña que la Unión Europea registre unas 6000 segundas solicitudes al mes.
En conclusión, la solicitud de asilo político es un procedimiento altamente eficaz para permanecer en España durante largos periodos de tiempo, con posiblidad de trabajar y con derecho a prestaciones económicas, sociales y sanitarias en los supuestos que la propia Ley de Asilo regula.
Por ello no extraña el dato reflejado en la Memoria de la FGE por la Fiscal Delegada de Extranjería en Tenerife que refiere que » tal y como se viene poniendo de manifiesto en las memorias de años anteriores, se siguen produciendo peticiones generalizadas de asilo, si bien se ha detectado que los nacionales de Marruecos no desean solicitarlo a pesar de ser aconsejados en ese sentido por sus representaciones legales. En ocasiones, las peticiones de asilo se producen ya durante el periodo de detención administrativa por lo que ni siquiera se formula petición de internamiento por la policía»

CARENCIAS ADMINISTRATIVAS QUE NO AYUDAN

-La falta de medios materiales y humanos impide la determinación de edad de los MENAS y por tanto su repatriación cuando procede.
Según la Memoria de la FGE de 2022, a 31 de diciembre de 2022 figuraban inscritos en el Registro de MENAS un total de 11.417 frente a los 9.294 del año anterior. De ellos 8.514 son niños y 1903 niñas.
Se incoaron 4805 diligencias de determinación de edad, de las que 1264 resultaron ser mayores de edad, 2163 eran menores o existían posibilidades de que lo fueran y 1378 han concluido sin determinación de la edad por abandono de los centros antes de poder practicarse diligencias (más de la cuarta parte) Las causas que se señalan para ello son, fundamentalmente en Lanzarote y Fuerteventura, la dificultad para discriminar mayores y menores en el primer filtro policial a la llegada de las embarcaciones; el interés de los propios migrantes en que no se determine su edad, la ausencia de medios técnicos para la práctica de las pruebas diagnosticas, la falta de un medico forense permanente, la insuficiencia de plazas en los centros de acogida y conflictos de competencias administrativas en la gestión de los centros y traslado de los menores de unas islas a otras con mejores condiciones…»
Solo ha habido 2 expedientes de repatriación de niños de corta edad.

-La dilación en la tramitación de los expedientes administrativos de expulsión por más de 60 días obliga a dejar sin efecto los internamientos en los CIEs, con las consiguientes dificultades para conseguir la expulsión del inmigrante ilegal.

– La dilación de entre 2 y 3 años en resolverse los recursos contencioso administrativos contra las denegaciones de asilo.

-la falta de medios materiales y recursos humanos para hacer un adecuado seguimiento de las embarcaciones en las que se traslada a los inmigrantes ilegales,

-el escasísimo número de agentes de la autoridad destinados en la defensa de nuestras fronteras, absolutamente insuficiente para disuadir al inmigrante a la entrada ilegal (13)…

son causas , todas ellas evitables, que constituyen obstáculos casi insalvables para aplicar nuestras leyes.
Conociéndose como se conoce cuáles son los principales puntos geográficos de acceso ilegal de inmigrantes debiera directamente incrementarse la planta judicial: crear nuevos Juzgados de Instrucción y de lo Contencioso Administrativo, así como incrementar las secciones de lo Contencioso Administrativo en dichos partidos judiciales en número suficiente como para poder tramitar los procedimientos en un periodo de tiempo razonable. En el caso de Ceuta, Melilla y las islas, habría, además, que evitar el traslado a la península para dificultar la posibilidad de ilocalización del inmigrante ilegal.

Hay Estados, de los que nadie cuestiona su respeto por los derechos fundamentales y libertades públicas que ya han propuesto medidas para la contención de los inmigrantes ilegales mientras se tramitan los expedientes de expulsión. Tanto Dinamarca como Inglaterra se plantearon el establecimiento de CIEs en terceros países a los que remitirían directamente a los inmigrantes, si bien la medida no ha sido bien recibida por la comunidad internacional (con toda la razón, todo sea dicho) por lo que ha sido pospuesta en el caso de Dinamarca y aparentemente modificada de facto en el caso de Inglaterra, que ha construido una «barcaza, de tres pisos y compuesta por 222 camarotes, que lleva el nombre de Bibby Stockholm», para alojar a los inmigrantes que acceden ilegalmente a este país durante la tramitación de los expedientes de expulsión, de forma que están localizados a tal objeto, estando ya en uso y albergando ya a un número no determinado de ellos.

EL EFECTO LLAMADA Y SUS CONSECUENCIAS
En mi condición de cristiana estoy moralmente obligada a atender, hasta donde me sea posible, las necesidades de otras personas. Nada que objetar a ello, antes al contrario.
Pero ello no obsta a que pretenda el cumplimiento de la legislación vigente. Al César lo que es del César. Aludo a mi condición de cristiana porque leo que la Conferencia Episcopal apoya una iniciativa legislativa popular que pretende la regularización de inmigrantes ilegales. Debo discrepar. Ayuda humanitaria sí, también a través de los cauces que la propia Iglesia sostiene. Pero las consecuencias de estas regularizaciones inesperadas son demasiado graves para que pueda compartirlas.

Un Estado que incumple sus propias leyes está abocado a la revolución y al fracaso. Un Estado que no solo no reprende sino que recompensa al que quebranta sus normas desde el mismo momento del acceso al mismo tiene poco futuro como Estado. Si la voluntad del gobernante es la eliminación de fronteras para posibilitar la mejora en la calidad de vida de los habitantes de otros países menos favorecidos, sea. Pero si esa es la voluntad, hay que modificar la ley en esos términos. Deroguen la legislación de extranjería y califiquen a España de un Estado de puertas abiertas. Y sálvese quien pueda. Lo que no es de recibo es que estas personas resuelvan entrar ilegalmente porque saben que en España se tolera e incluso recompensa que incumplas la ley, porque saben que tienen acceso a todos los recursos asistenciales previstos para los nacionales y para los extranjeros residentes legales. Y porque saben, también, que al cabo de unos años, nunca se sabe cuántos, ni cómo ni por qué, se regularizará masivamente a los ilegales… y así hasta la próxima regularización, que tampoco se sabe cuándo, ni cómo ni por qué será. Téngase en cuenta que estamos hablando de nacionales de Estados con leyes severísimas para los que esta incomprensible permisividad genera irremediablemente una sensación de impunidad que favorece, a su vez, la delincuencia y el rechazo social que ésta conlleva.

Esta forma de actuar provoca el conocido «efecto llamada». Pero es que con ese efecto llamada vienen las mafias, los abusos laborales con los ilegales… y los muertos y desaparecidos en el mar intentando acceder a nuestras costas.
Al menos 2.480 migrantes han fallecido o desaparecido solo en aguas del Mediterráneo en lo que va de año, una cifra que ya supera la de todo 2022 a falta de un mes para que termine 2023, según indican las estadísticas actualizadas de la Organización Internacional para las Migraciones (OIM).Este año la ruta más peligrosa siguió siendo la del Mediterráneo central (2.188 muertos o desaparecidos en lo que va de 2023), seguida por la occidental (212) y la oriental (82)
En los 10 años de monitorización, según la OIM, han muerto o desaparecido 28.229 migrantes en el Mediterráneo, entre ellos 22.436 en la ruta central (desde las costas de Libia y otros países del Magreb hacia Italia y Malta principalmente) y 3.464 en la occidental (con destino sobre todo a España).
Y si nos referimos a los que no logran saltar la valla se constata que quedan » atrapados» en condiciones absolutamente indeseables. «Los que intentaron sin éxito traspasar la frontera española el pasado 24 de junio, en un salto en el que murieron al menos 23 expatriados, describen la situación límite que atraviesan en Marruecos. En la periferia de Casablanca (Marruecos), y en unas condiciones deplorables, vive una multitud de refugiados. Cerca de la estación de autobuses de Oulad Ziyane, más de 500 migrantes y refugiados viven hacinados, sin luz ni agua, en un colegio de educación primaria abandonado» (14).

Y otro tanto respecto a las asociaciones humanitarias que destinan sus barcos al rescate «selectivo» de inmigrantes, en las inmediaciones aún de sus países de origen y los trasladan a puertos europeos, en ocasiones con la oposición de las autoridades competentes. Con frecuencia son requeridos telefónicamente desde la misma embarcación que los traslada ilegalmente, con lo cual la actividad del traficante mafioso es mucho más rentable aún . Cuanta más información he buscado sobre el Open Arms más confusas tengo mis ideas. Tan pronto son retratados como cooperadores necesarios del tráfico ilegal como se les tilda de salvadores de los que han sido puestos en peligro por terceros. Tan pronto se les critica que no tienen autorización para realizar operaciones de rescate (15) como sientan en el banquillo a los políticos que se negaron a acceder al desembarco de los migrantes que llevaron a cabo contra la voluntad de aquellos (16)
Seguramente sería mucho más eficaz ( y menos discutible) que pusieran sus embarcaciones a disposición de los servicios oficiales de salvamento marítimo para colaborar con las autoridades competentes que, siguiendo los protocolos internacionales (Convenio SAR), organizan las actividades de salvamento . Y si lo que pretenden es, además, colaborar a la reducción de las mafias, podrían informar a la autoridad competente de la ubicación de la patera para posibilitar al menos el seguimiento aéreo de la embarcación para que pudiera ser utilizado como medio de prueba de la actividad ilícita. Pero hasta donde he podido consultar, en ninguna de las operaciones de rescate de Open Arms se ha podido detener y ni siquiera identificar como tales a los tripulantes de las pateras. La organización humanitaria les hace la mayor parte del trabajo trasladando directamente a los migrantes, y sin el menor riesgo para el mafioso traficante. Es para pensarlo, al menos.

………………..

NOTAS

1. : «La huida hacia Europa. La Joven África en marcha hacia el Viejo Continente, una convergencia demográfica de grandes dimensiones entre Europa y África,» ,que fue Premio Libro de Geopolítica 2018 en Francia
2. Publicado, entre otros, en «El Español» y «La Gaceta» 6 de agosto de 2023).
3. El País, 5 de agosto de 2023
4. La Razon 28 de septiembre de 2022; OK Diario 30 de septiembre de 2022; Telecinco 20 de febrero de 2020.
   5.El Confidencial , 31 octubre de 2023
5. Heraldo 25 octubre 2023 ; La Gaceta 24 de octubre 2023; Confidencial digital 289 octubre 2023;
   7 The Objective 23 de marzo de 2022; La Razón, 2 de agosto de 2023
6. El País, 7 de julio de 2022
   9.Diario La razón. 14 de noviembre dd 2023)
7. El Pais» de fecha 13 de marzo de 2023″; «Infolibre», de fecha 10 de marzo de 2023
8. El diario,es en fecha 7 de septiembre de 2023,
9. JD Immigration Noticias » El gobierno cambia las expulsiones de extranjeros por multas ante la crisis»
10. Confilegal, 2/03/2022
    14.»La vida de los que no lograron saltar la valla de Melilla: hacinados, sin luz nagua, en un colegio abandonado de Casablanca
    15.Carmen Calvo como vicepresidente del gobierno en funciones, en 2019). NOTA. EL MUNDO 19 /8/2019..)
    16.Nota. El mundo 15 septiembre 2021; France 24 , 23 octubre 2021) +

RESUMEN
El proceso de secularización vertiginosa que se viene sucediendo en las últimas décadas en la llamada «cultura de occidente» choca frontalmente con el ideario de la mayoría de las confesiones religiosas.
La voluntad de los Estados de mantener e incrementar esa secularización provoca en ellos la tentación de relegar al ámbito privado las prácticas religiosas contrarias a la «doctrina oficial», quebrantando así el derecho a la libertad religiosa que, al menos nominalmente, se propugna desde la Unión Europea.
La consecuencia es una reacción corporativa de los fieles contra el Estado (especialmente visible en los fieles de algunas religiones), sus principios y la imposición de los mismos.
La «descafeinización» de la comunidad cristiana, la relajación en su percepción de los valores cristianos, ha propiciado la falsa creencia de que se puede considerar la religión como una faceta aislada en la vida de la persona. Cuando la comunidad musulmana (nada descafeinada y bastante impermeable a la influencia laicista) se instala mayoritariamente en Europa, el gobernante repara en que en efecto, es muy difícil separar cultura y religión. Y en que el multiculturalismo lleva indisolublemente unida la necesidad de tolerancia de los principios religiosos de esta comunidad, que a veces tienen difícil encaje con los valores sociales hoy imperantes.
Vamos a ver qué problemas se plantean y cómo se resuelven legislativa y jurisprudencialmente.
………………………

En función de su relación con las Instituciones religiosas, los Estados se clasifican en confesionales, aconfesionales y laicos.
Estado confesional es el que se adhiere a una religión específica, llamada religión oficial. Ejemplos de Estados confesionales son Inglaterra (en el que la jefatura de la Iglesia es la propia jefatura del Estado) respecto a la iglesia anglicana; Dinamarca respecto a la luterana; Marruecos, respecto al Islam ; Costa Rica (respecto a la religión católica)
Estado aconfesional es el que no reconoce como oficial ninguna religión en concreto, pero mantiene relaciones oficiales con las instituciones religiosas; con todas o con algunas de ellas sin carácter excluyente: establecen privilegios fiscales, reconocen validez civil a los matrimonios celebrados según sus ritos… Ejemplo de Estado aconfesional es España en la actualidad.
Estado laico es el que no mantiene ningún tipo de relación institucional con ninguna confesión religiosa como muestra de neutralidad. Es el caso francés. O el suizo.

Pero hay otra vertiente desde la que se pueden clasificar los Estados, que tiene relación no tanto con la interacción Estado-Institución religiosa, como con el margen de libertad religiosa que el Estado reconoce al ciudadano.
Así, dentro de los Estados confesionales hay diferencias básicas. Tanto en Inglaterra como en Dinamarca o Costa Rica, pese a su confesionalidad, se permite la práctica de cualquier otra religión a sus ciudadanos. No ocurre lo mismo con muchos Estados islámicos, que permiten solo la práctica del Islam, rechazando la del resto de confesiones religiosas. La Constitución española de 1812 decía: «la religión de la Nación española es y será perpetuamente la católica, apostólica, romana, única verdadera. La Nación la protege por leyes sabias y justas y prohíbe el ejercicio de cualquier otra».
En los Estados aconfesionales se respeta la libertad religiosa y de culto de los ciudadanos, sin más restricciones que las derivadas del orden público.
En los Estados laicos se permite la práctica religiosa, pero la «neutralidad religiosa» del Estado se traslada a los ciudadanos, de forma que en determinados espacios públicos son éstos los que deben mantener esa neutralidad, para lo que con frecuencia han de abstenerse de la práctica de sus ritos religiosos o incluso de la exhibición de signos externos que «delaten» su fe, lo que de facto implica una limitación a su libertad religiosa.
En esta faceta que analizamos, hay que incluir una categoría clasificatoria más: la del estado ateo, que prohíbe la práctica de cualquier confesión religiosa (los estados comunistas de la antigua Unión Soviética son ejemplo de ello).

En la actualidad hay quien distingue entre laicismo y laicidad positiva, referida ésta al compromiso del Estado de posibilitar a sus ciudadanos la práctica de su religión, para lo cual ha de mantener relaciones de colaboración con distintas confesiones religiosas, situación aplicable a España.

El fundamento del laicismo ( que equivaldría al estado laico), que algunos sitúan precisamente en el respeto a la libertad religiosa, termina finalmente restringiéndola, por diversas causas tales como la libertad religiosa de los que no profesan nuestra fe o la libertad de la mujer. En mi opinión, y luego volveré sobre ello, el laicismo, en la actualidad, comete el error de considerar la religión como una parcela aislada en la vida de la persona, sin reparar en que para un creyente (de cualquier confesión religiosa) su religión impregna casi totalmente su vida, por formar parte de sus valores morales, con la repercusión social que ello conlleva.

El hecho que motiva este estudio:
La prensa se ha hecho eco este mes de septiembre de la resolución de la Administración francesa de prohibir el acceso a las escuelas públicas de alumnas vistiendo la «abaya» islámica, en aplicación del principio de neutralidad religiosa que impera en ´tal Estado.
Se ha generado cierta discusión sobre el carácter religioso de la abaya, que según algunas voces musulmanas no guarda relación con su religión sino con su cultura. Mis conocimientos al respecto son próximos a cero, por lo que no entro a debatir su carácter religioso, dado que lo que considero hoy mi objeto de estudio es la posibilidad por parte del Estado de imponer al ciudadano la ocultación pública de su religión, quedando relegada la libertad de culto a la práctica privada del mismo, y cómo eso puede (¿?) hacerse en un estado laico como Francia, pero probablemente no podría hacerse en un estado aconfesional como es España.

La situación en Francia
El concepto de Estado laico surge con la caída del Antiguo Régimen. En parte como oposición a la influencia eclesiástica en el Estado. Se pasa de las Monarquías absolutas en las que el Rey lo es «por la gracia de Dios» a las Repúblicas fundamentadas en la voluntad popular. Y en parte, como sostiene María José Valero Estarellas (1), por la vocación de afirmar la igualdad de todos los ciudadanos y de reconocer su libertad de conciencia. La pretensión es que el Estado no pueda interferir en la libertad religiosa del ciudadano, debiendo mantenerse al margen. La separación Iglesia- Estado operaría así como mecanismo para garantizar la libertad religiosa del ciudadano.

Pero en la práctica, como veremos, el laicismo impone al ciudadano, en el ámbito público, la neutralidad que el Estado practica, relegando al ámbito estrictamente privado el ejercicio de sus prácticas o creencias religiosas «pudiendo ejercer solo una religión intimista y hogareña» (en expresión de Andrés Ollero).

Francia se declara un Estado laico que se pronuncia neutral respecto a la práctica religiosa pero defiende la libertad religiosa de sus ciudadanos. Pero hay que preguntarse, como hace la autora antes citada, sobre todo después de los atentados islamistas de 2015, si se evoca con dicho término la laicidad histórica de la igualdad y de las libertades de culto y de conciencia alumbrada en la Revolución francesa o tienen acaso en mente esa nueva laicidad que busca neutralizar la sociedad y los individuos y hacer invisible el fenómeno religioso en el espacio social común. En esta tesitura, como plantea Andrés Ollero, la escuela es una especie de catequesis alternativa de la que hay que excluir cualquier referencia religiosa. De ahí que la mayor parte de los conflictos sobre práctica religiosa en espacios públicos hayan sido referidos a los centros de enseñanza.

Narra la Sra. Valero que en 1989, ante la trascendencia social que tuvieron una serie de incidentes relacionados con el uso del velo islámico en centros de enseñanza pública por parte de algunas alumnas menores de edad, el Consejo de Estado francés se pronunció a favor de la permisividad de su uso, a partir de la doble reflexión de que el principio de laicidad de la escuela pública impone el respeto a la libertad de conciencia de los alumnos, y de que la neutralidad del Estado, en el ámbito educativo, solo exige que sean neutrales los programas y el personal del centro. En consecuencia, el Consejo de Estado reconoció el derecho de los alumnos a expresar sus creencias religiosas en el interior de los establecimientos escolares también a través de su indumentaria, siempre y cuando no se viesen afectados ni el orden ni el buen funcionamiento de éstos. Sin embargo, acto seguido el Ministerio de Educación ofreció una interpretación diferente de la libertad de conciencia, y argumentó que, en la escuela pública, para respetar la libertad de conciencia de los demás había de renunciarse a la exhibición pública de la propia.
En 2003 se reunió la llamada Comisión Stassi, que resolvió prohibir el uso del velo islámico en las escuelas públicas, con el argumento de ser discriminatorio para la mujer. Uno de los componentes de la Comisión manifestó que «resultaba muy difícil oponerse (al veto del velo) sin parecer un horrible individuo tolerante con una inadmisible situación de sumisión de las mujeres». Alain Gresh (2) , calificó de hipócrita este argumento dado que la prohibición no se hacía extensiva a la enseñanza privada. De hecho, paradójicamente las mujeres musulmanas que optaron por seguir usando el velo continuaron sus estudios en escuelas católicas, en las que no se les prohibía.
Lo cierto es que no solo se prohibió el uso del velo en las escuelas publicas sino que se intentó incluso hacer extensiva esta obligación a las madres de los alumnos cuando los acompañaban en funciones de vigilancia en las salidas escolares y excursiones, argumentando que el hecho de ejercer funciones de cuidadoras las hacía partícipes de la obligación de neutralidad que se imponía al profesorado. Hubo resoluciones judiciales contradictorias al respecto.
El problema no cesó y aún en 2015 se planteó hacer extensiva la obligación de neutralidad religiosa incluso al ámbito educativo universitario, aunque finalmente fue rechazada la pretensión.
Y persiste el problema de la exteriorización de la religión por parte de las mujeres musulmanas, provocando una nueva prohibición, referida esta vez a la abaya.

La situación en España.
La situación en España ha sido históricamente distinta a la francesa, al menos desde el punto vista legal. España ha sido un Estado confesional católico hasta 1931 y volvió a serlo entre 1939 y 1978.
En la Constitución de 1812 se proclamaba la confesionalidad de España, «a perpetuidad» declarando que «La religión de la Nación española es y será perpetuamente la católica, apostólica, romana, única verdadera. La Nación la protege por leyes sabias y justas, y prohíbe el ejercicio de cualquiera otra». Poco duró tal voluntad pues el 17 de julio de 1834 se produjo la matanza de más de 80 frailes en Madrid y un año después, en las sublevaciones que se produjeron en Barcelona, Valencia, Zaragoza, Cádiz y Málaga se reprodujeron los asaltos a conventos y los asesinatos de frailes, también en número superior a 80. En el mismo año 1835 se expulsó a los jesuitas con el argumento de que servían a un poder extranjero, al tener voto de obediencia al Romano Pontífice; se suprimieron los conventos de menos de 12 frailes (la mayoría de los ubicados en núcleos rurales); en 1836 se procedió a la extinción de todas las órdenes religiosas existentes en España, excepto las dedicadas a la beneficencia y se produjo la mal llamada Desamortización de Mendizábal que desafectó los bienes de aquellas órdenes religiosas (conventos y tierras) declarándolos bienes nacionales (por lo que en realidad se trató de una incautación) y se procedió a su venta para incrementar el patrimonio del Estado. Tras ello se aprobó la Constitución de 1837 que también proclamaba la confesionalidad católica del Estado, pese a lo cual, tras el exilio de la Regente María Cristina de Borbón se acentuó la política anticlerical y se aceleró el proceso «desamortizador» y en 1856 se suprimieron los periódicos católicos. Las Constituciones de 1837, 1845, la nonata de 1856, la de 1869 y la de 1876, siguieron la postura confesional pero no impedían el culto de otras religiones. Ya en el siglo XX, la Constitución republicana de 1931, ésta sí de corte laicista, prohíbe la práctica de la docencia al clero, y aunque permite el ejercicio privado del culto a todas las confesiones, especifica que las manifestaciones públicas del culto habrán de ser autorizadas, en cada caso, por el Gobierno. Se produjeron persecuciones religiosas en la sublevación popular de 1934, y se sucedieron y acentuaron especialmente durante la guerra civil con el asesinato de 4184 sacerdotes, 2365 frailes y 283 monjas.(3)

Tras finalizar la guerra , Las Leyes Fundamentales del Reino, en concreto la Ley de Principios del Movimiento Nacional declara el «acatamiento de la Nación española a la Ley de Dios formulada por la Iglesia Católica, cuya doctrina inseparable de la conciencia nacional, inspirará las leyes».
La Constitución de 1978 en su artículo 16 entra en el concepto de Estado aconfesional dado que garantiza «la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley» , y añade que «ninguna confesión tendrá carácter estatal. Los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones».
En desarrollo de la Constitución se aprobó la Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, de Libertad Religiosa, que reconoce el derecho de las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas a establecer lugares de culto o de reunión con fines religiosos, a designar y formar a sus ministros, a divulgar y propagar su propio credo, y a mantener relaciones con sus propias organizaciones o con otras confesiones religiosas, sea en territorio nacional o en el extranjero. Para la aplicación real y efectiva de estos derechos, los poderes públicos adoptarán las medidas necesarias para facilitar la asistencia religiosa en los establecimientos públicos, militares, hospitalarios, asistenciales, penitenciarios y otros bajo su dependencia, así como la formación religiosa en centros docentes públicos”.

Desde el final de la guerra civil y hasta nuestros días, afortunadamente no se han producido episodios violentos similares a los antes descritos, aunque sí ha habido una cierta tendencia a la exclusión de la religión (en particular de la religión católica) en centros públicos. Estas pretensiones responden al error de considerar que España es un Estado laico, y no un Estado aconfesional como en realidad es . Y así se ha criticado la existencia de capillas católicas en hospitales públicos, pretendiendo su retirada, o la persistencia de la figura del capellán castrense. El Tribunal Constitucional se pronunció sobre esta ultima cuestión en Sentencia 24/1982, de 13 de mayo, declarando su constitucionalidad. Lo que no sería conforme a la Constitución seria negar a otras confesiones religiosas establecer también sus propios lugares de culto en los hospitales si así lo solicitaran (de hecho hay acuerdos de asistencia religiosa en hospitales, suscritos, además de con la Iglesia católica, con las comunidades judía, musulmana y evangélica), o la presencia de sus dirigentes espirituales en el Ejército para asistir a los militares que así lo demandaran. Por otra parte, tampoco sería constitucional imponer a los militares la asistencia a un oficio religioso. (STC 24/1982, de 13 de mayo; STC 177/1996, de 11 de noviembre).
Trasladando esa doctrina a la religión musulmana, en concreto a la llamada «simbología religiosa dinámica», resultaría difícilmente sostenible la posibilidad de limitar el uso de la misma en la escuela pública.
Ello porque nuestra Constitución no solo garantiza en su artículo 16 la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sino que, además, en el art. 27 obliga a los poderes públicos a garantizar el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones, por lo que el argumento de neutralidad religiosa de la enseñanza pública no se puede traducir, como se hace en Francia, en la desaparición de cualquier vestigio religioso en el personal y en los programas educativos. Estaríamos ante lo que Andrés Ollero llama laicidad positiva, que implica la necesaria colaboración del Estado con el ciudadano en la práctica de su confesión religiosa, siempre que no atente contra el orden público. Solo argumentando que el uso del velo islámico es impuesto a la mujer contra su voluntad, y/o que su uso, voluntario o no, es en todo caso vejatorio para con la misma, podría sostenerse que supone una vulneración del orden público y podría pretenderse su prohibición.
Es cierto que, como señala el autor citado, en España, la presencia de los símbolos religiosos en centros escolares ha ido desapareciendo paulatinamente, porque ha habido un «laicismo autoasumido» que lleva a muchos católicos españoles a considerar que su uso implicaría imponer a otros sus convicciones.

Pero No hay tal laicismo autoasumido por la comunidad musulmana.

Normativa y jurisprudencia europea
La Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea (2010/C 83/02) en su artículo 10 establece que «toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. Este derecho implica la libertad de cambiar de religión o de convicciones, así como la libertad de manifestar su religión o sus convicciones individual o colectivamente, en público o en privado, a través del culto, la enseñanza, las prácticas y la observancia de los ritos».
Pero aún hay más. En su artículo 14.3, recoge, al igual que hace nuestra Constitución , que «se respetan, de acuerdo con las leyes nacionales que regulen su ejercicio, la libertad de creación de centros docentes dentro del respeto de los principios democráticos, así como el derecho de los padres a garantizar la educación y la enseñanza de sus hijos conforme a sus convicciones religiosas, filosóficas y pedagógicas».

Por su parte, según la Carta Europea de los Derechos del Niño (DOCE nº C 241, de 21 de Septiembre de1992) en su artículo 18 «todo niño tiene derecho a la libertad de conciencia, de pensamiento y de religión, sin perjuicio de las responsabilidades que las legislaciones nacionales reserven a estos ámbitos a los padres o personas encargadas de los mismos…» y en el artículo 19 señala que «todo niño tiene derecho a gozar de su propia cultura, a practicar su propia religión o creencias y a emplear su propia lengua.»

En aplicación del Derecho comunitario sería realmente complicado reconocer la validez de las resoluciones administrativas francesas limitadoras del uso del velo islámico o de la abaya. Sin embargo, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea ha dado prioridad al carácter laicista de la escuela francesa ( y de la suiza en otro caso) y ha admitido estas medidas cuando se ha pronunciado al respecto. Una de las primeras resoluciones de la Corte europea que debe ser destacada es el caso Dahlab contra Suiza, de 15 de febrero de 2001. El Tribunal declaró inadmisible la demanda de una profesora de una escuela pública que tras convertirse al Islam comenzó a utilizar el velo islámico y, tras 5 años, una normativa se lo prohibió, sin que hubiera mediado ninguna queja ni conflicto. El Tribunal reconoció que dicha prohibición suponía una limitación de su libertad religiosa pero que estaba justificada, a causa de la neutralidad y laicidad estatal que obliga a los centros públicos de enseñanza en Suiza. Se le exige un comportamiento que se ajuste a dicha laicidad, en el ejercicio de su función pública. Se estimó que podría suponer una influencia inadecuada para los menores.
El Tribunal sigue utilizando las mismas tesis en las sentencias Kervanci contra Francia y Dogru contra Francia , ambas de 4 de diciembre de 2008 . En estos casos, las demandantes eran dos adolescentes, expulsadas de su centro escolar por llevar el pañuelo islámico a clase, en contra de la Ley francesa de 2004, e incluso habían planteado la posibilidad de usar un gorro en clase de gimnasia por motivos de seguridad. El Tribunal estima legítima la restricción de la libertad religiosa de las menores y, por tanto, ajustada a derecho, e igualmente alude a la necesaria protección de los derechos y libertades fundamentales de los demás y la protección del orden público. Y entiende que en este supuesto es la laicidad, como principio constitucional y fundador de la República francesa, la que debe ser protegida de forma preferente: «El Tribunal, asimismo, ha considerado que los principios de laicidad, de neutralidad en la escuela y el principio de pluralismo son motivos claros y perfectamente legítimos para justificar la prohibición de acceso a las aulas de alumnas con velo que han rechazado quitárselo, a pesar de la reglamentación existente». (4)
En España se ha planteado judicialmente esta cuestión en un par de ocasiones, que se solucionaron en aplicación de la normativa del centro sobre uniformidad, que prohibía llevar la cabeza cubierta. (Sentencia del Juzgado contencioso-administrativo número 32 de Madrid, de 25 de enero de 2012 , y Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 28 de noviembre de 2014). En ambos supuestos se estimó legítima la prohibición del uso del velo islámico a una adolescente, en un instituto de educación secundaria, por contrariar el reglamento interno del centro. No se entendió que dicha prohibición suponía una limitación del derecho fundamental de libertad religiosa de la menor.

Una previsión futura:
En el caso español, el siguiente problema que se planteará a nivel educativo será la aplicación de la LOMLOE (Ley Orgánica 3/2020, de 29 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación) y en particular de la asignatura de «educación afectivo sexual», dado que muchos de los «valores» que se pretenden impartir chocan frontalmente con el ideario de cualquiera de las confesiones religiosas que conozco, no tanto en cuanto al respeto al prójimo, que suele ser una constante al menos teórica en todas ellas, como en el «adoctrinamiento» en estos valores (en expresión de sus detractores) que resultan ser absolutamente contrarios al credo religioso que los padres tienen el derecho de inculcar a sus hijos y que el Estado se ha comprometido a posibilitar.

Como anticipaba, los cristianos, y en especial los católicos, hemos sido y estamos siendo especialmente permeables en esta materia, en ocasiones con absoluto abandono de la doctrina de la Iglesia, pero con toda seguridad no ocurrirá lo mismo con los musulmanes, que ya han tenido problemas de absentismo escolar en Francia por incompatibilidad con su religión/ cultura.
Como sostiene Andrés Ollero (5) «cuando el Estado considera que la religión es perjudicial, bien por considerarla enemiga oscurantista de la ciencia, o bien opio del pueblo que alieniza contra la injusticia… (o añado yo, por manifestarse contraria al ideario ético y moral imperante en la sociedad) la religión deja de ser tolerable por el Estado y es expulsada de lo público. Y lo que se hace es invisibilizar la religión, aunque se corre el riesgo de que los creyentes, aunque sea de distintos credos, se sientan mas próximos entre sí que respecto del poder que simplemente los tolera».

Conclusión:
Si la prohibición administrativa francesa afectara a la religión católica (o de cualquier otra religión cristiana) parecería claro que lo que se debate es la libertad religiosa. Pero cuando se trata de la religión musulmana, en realidad, en mi modesta opinión, lo que se plantea no es tanto una cuestión de libertad religiosa sino de «invasión cultural». Mientras en los Estados europeos el número de musulmanes ha sido comedido en proporción al total de la población no se ha considerado socialmente relevante el uso del velo islámico por las mujeres. Es cuando se produce un incremento notable de inmigración musulmana con ninguna voluntad de integración en la sociedad de acogida cuando se siente peligrar la identidad nacional por la invasión de prácticas religioso culturales radicalmente distintas a la propia. En el caso francés quizá sea más evidente porque la población musulmana es en un gran porcentaje de nacionalidad francesa, nacidos ya en Francia, descendientes de inmigrantes procedentes de su Imperio colonial, siendo sin embargo solo en las últimas décadas cuando se «detecta» el problema.
Como sostiene Gutiérrez del Moral «El debate sobre el pañuelo no es más que la punta del iceberg de una cuestión que encierra otras realidades». Entre ellas «el supuesto enfrentamiento entre Oriente y Occidente, que se desplegaría en varios ámbitos, debido a la distinta concepción que uno y otro tienen respecto a los derechos humanos y el papel que debe desempeñar la religión en los ámbitos político, social o económico…»
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NOTAS

1. María José Valero Estarellas Laicidad, neutralidad y libertad religiosa y de conciencia en Francia trasl » Charlie Hebdo». ¿ Hacia la consolidación legal de una » nouvelle neutralité»?
2. .Alain Gresh. » La falsa imagen sobre la comisión Stassi. Grandeza de principios y bajeza de prácticas»)
3. Jose Luis Comellas. Historia de España en el siglo XIX. y ABC Historia 7/8/2019
4. «El velo islámico. ¿ Una causa de discriminación? Especial referencia a su uso en la escuela, en la documentación de identificación y en el ámbito judicial». María Jesús Gutiérrez del Moral
5. «Un estado laico.Apuntes para un léxico argumental , a modo de introducción». En Persona y Derecho. Revista de fundamentación de las Instituciones jurídicas y de Derechos Humanos». «Aconfesionalidad, laicidad y laicismo». Andrés Ollero.

RESUMEN
Hoy, 23 de septiembre de 2023, todos los españoles sabemos que está en redacción la ley de amnistía reclamada por los independentistas para posibilitar el Gobierno del candidato socialista. Y todos los españoles sabemos que, sea o no constitucional, tendrá los parabienes del ´más alto Tribunal (léase la entrada anterior sobre las Cesantías).
Puede el lector escandalizarse con esta afirmación y sostener lo contrario, pero mire en su interior, sincérese consigo mismo y me dará la razón, aunque sea solo en silencio.
La ley que hace solo un par de años era tan manifiestamente inconstitucional para el PSOE que hasta se negó a debatirla en el Congreso, hoy parece encajar perfectamente en la suprema norma.
El Ministro de Justicia, Sr. Campos (hoy magistrado del Tribunal Constitucional), al informar en junio de 2021 el indulto del Sr. Junqueras, afirmó que «a diferencia de la amnistía, claramente inconstitucional que se reclama desde algunos sectores independentistas, el indulto no hace desaparecer el delito». (1)
Si hace dos años los comunicadores, que no ya periodistas, (2) proclamaban abierta y pacíficamente que la ley de amnistía chocaba frontalmente con la Constitución, hoy los medios afines al Gobierno en funciones sostienen que es de parvulario su adecuación al marco legal.
Pero tanto da. Ahora toca defender que la amnistía es posible con el mismo ahínco con el que se negaba hace dos años. Ahora se llega incluso a calificar de «golpistas» a quienes sostienen las mismas tesis que compartían todos los anteriores hace dos años. (3)
La voluntad del poder se impone. Siempre. Sobre todo. Sobre todos.
Aun así, sabiendo que todo lo que se diga es ya solo polvo en el viento, me voy a permitir hacer un mínimo estudio jurídico sobre la cuestión y sobre las consecuencias que casi nadie se atreve a exponer.

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Un poco de Historia
En 1807, Siendo Fernando VII aún Príncipe de Asturias, conspiró contra su padre el Rey Carlos IV, quien una vez descubierto el complot perdonó a su hijo, y, para no manchar su imagen, ofreció un relato tan «descafeinado» de lo ocurrido que el pueblo llegó a pensar que todo había sido una artimaña del odiado Godoy para perjudicarle. Carlos IV como decía, perdonó a su hijo. La consecuencia fue que un año después el Príncipe se rebeló nuevamente contra su padre en el conocido como Motín de Aranjuez, esta vez con éxito, consiguiendo así que el Rey, temiendo por su vida, abdicara en la persona de su hijo (4).

El propio Fernando VII, tras el éxito del motín de Aranjuez acordó el levantamiento de los destierros de los ilustrados Cabarrús, Mariano Luis de Urquijo y Meléndez Valdés. La consecuencia fue que poco después estaban ejerciendo importantes cargos de confianza en el reinado de José Bonaparte, y mantuvieron una actitud crítica hacia los Borbones, incluido el que los había repatriado.

En 1832 y 1833, durante la regencia de María Cristina de Borbón se amnistió a los exiliados que desearan volver a España (opositores al absolutismo de Fernando VII), con similares consecuencias. Dice Jose Luis Comellas en su «Historia de España del siglo XIX» al respecto: «La amnistía concedida a todos los que habían sido expulsados de España por el régimen anterior era una medida encaminada a garantizar la reconciliación entre los españoles y por tanto destinada a lograr una era de paz. Habían terminado las querellas. Algunos emigrados políticos habían regresado ya, al amparo del nuevo ambiente surgido tras la muerte de Fernando VII; ahora vinieron todos. No es que fueran muchos, pero sí muy activos. No vinieron como amnistiados, sino, desde el primer momento, como triunfadores. Parecían ser dueños de la situación. Y presionaron con fuerza en cuanto llegaron». La consecuencia inmediata fue que sus exigencias generaron tal crisis en el propio gobierno que los había amnistiado, que hubo de dimitir Cea Bermúdez, su presidente.

Tras la muerte de Franco hubo un indulto general en 1975 (Decreto 2940/1975 de 25 de noviembre), una ley de amnistía en 1976 (Real Decreto Ley 10/1976, de 30 de julio), otro indulto general en 1977 (Real Decreto 388/1977, de 14 de marzo) complementario de la anterior y otra Ley de amnistía (Ley 4/1977, de 15 de octubre). La ley de amnistía de 1977, dictada para conseguir una «reconciliación nacional» la favoreció, en efecto, pero solo parcialmente ya que benefició entre otros muchos a un número indeterminado de miembros de la banda terrorista ETA (porque no hay que contar solo a los presos, sino a todos lo que formando parte de la banda tenían delitos pendientes de investigar o de enjuiciar). Pero tampoco en este caso se consiguió el efecto deseado: no solo no se templaron los ánimos de los terroristas etarras, sino que su colaboración en la reconciliación nacional consistió en asesinar a otras 800 personas entre hombres, mujeres y niños, y en causar lesiones a un número muy elevado de personas, algunas con gravísimas secuelas. No hace falta recordar la situación de enfrentamiento social que han provocado las actividades terroristas cometidas desde entonces y la actitud de los partidos políticos que la propiciaban (unos) o «toleraban» (otros) y que se mantienen tristemente en la actualidad. No . Amnistiar a etarras no solo no favoreció la concordia nacional sino que ha sido y sigue siendo un lastre para ella.

Y es que las amnistías No suelen conseguir esos pretendidos deseos de conciliación nacional. En ocasiones, para posibilitar dicha conciliación se adoptaron medidas que garantizaran la no reiteración delictiva de los amnistiados: así, como consecuencia de las guerras carlistas se concedieron en 1837 y 1840 amnistías en dos ocasiones pero se tuvo la prevención de exigir en todo caso juramento de fidelidad a la Corona y a la Constitución para acogerse a ella en la primera, y al acuerdo de Vergara en la segunda. Dado que la causa del conflicto era la legitimidad de la Reina Isabel II, se consideró que exigir su reconocimiento era una garantía de pacificación social.

También durante el régimen franquista se promulgaron 3 leyes de amnistía, asegurándose en cada caso la no reiteración delictiva. En la primera, de 13 de septiembre de 1936, porque afectaba a los militares sancionados por el intento de rebelión encabezado por el general Sanjurjo en 1933 (que no era previsible se alzaran contra el Régimen franquista); las otras dos, de 1936 y 1939 porque se exigía para su aplicación a los amnistiados que «demostrasen su adhesión al Alzamiento del 18 de julio … (en la de 1936) y que «conste de modo cierto su ideología coincidente con el Movimiento Nacional y siempre de aquellos hechos que por su motivación político social pudieran estimarse como protesta contra el sentido antipatriótico de las organizaciones y gobierno que con su conducta justificaron el Alzamiento» (en la de 1939).

No veo que ahora, a diferencia de lo ocurrido con las guerras carlistas se pretenda exigir ni garantía ni compromiso de no reiteración delictiva.

Además, las leyes de amnistía siempre parecen insuficientes a sus destinatarios. Algunas de las que hemos citado fueron sucesivamente ampliadas (las de la regente María Cristina en 3 ocasiones; también en 4 ocasiones la de 1977 (indulto general, amnistía, indulto general, amnistía): así, en efecto, en 1976 se dictó el Real Decreto Ley 10/1976, de 30 de julio, sobre amnistía, que solo afectaba a delitos que No hubieran puesto en peligro o lesionado la vida o la integridad de las personas o el patrimonio económico de la Nación. Se amplió por un indulto general en 1977 y como todo ello pareció insuficiente a`sus potenciales destinatarios se amplió, también en 1977, a los delitos de sangre con la consecuencia que acabo de recordar.

Ya en la actualidad:
En el mes de marzo de 2021, por varios partidos separatistas catalanes se presentó una Proposición de Ley de Amnistía en relación con los delitos cometidos en el proceso de independencia de Cataluña de 2017, que se remontaba hasta el año 2013. No se consiguió ni tan siquiera el debate parlamentario de la proposición de ley por considerar tanto el PSOE como el PP y Vox (los tres partidos mayoritarios de la Cámara) que la Constitución No permite la Amnistía por lo que no resultaba procedente su tramitación.

Ahora, los partidos independentistas, minoritarios pero con un número de diputados determinante para decantar la investidura como presidente del gobierno del candidato popular o del candidato socialista, exigen, literalmente, a éste, para conseguir su apoyo, que esté aprobada una ley de amnistía antes incluso de votar la investidura (osea en dos meses!!!) (5).
Y asombrosamente, lo que parecía nítidamente inconstitucional al PSOE en 2021, le parece absolutamente legal en la actualidad, de forma que ahí están, enfrascados en su redacción. De repente han aparecido juristas, periodistas, contertulios… que aportan lo que consideran sobradas razones para aprobarla. Juristas, algunos, de muy reconocido prestigio, lo que se me hace mucho más difícil de entender.

Vamos a ver qué razones llevaron en 2021 a determinar la inconstitucionalidad de una ley de amnistía (cualquiera que fuera su contenido) y qué razones se aducen ahora para considerarla compatible con nuestra Carta Magna.

Adecuación legislativa a la prohibición de amnistía
Hay quien sostiene que el legislador constituyente sí quiso mantener la posibilidad de amnistía y que por eso no se modificó el artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que mantiene la referencia a «la amnistía o el indulto» entre los artículos de previo pronunciamiento (cuestiones que han de resolverse por el tribunal antes de iniciarse el juicio). Pero la razón de que permanezca esa redacción es que la Ley de Enjuiciamiento Criminal se aprobó en 1882 y, salvo error de la colección legislativa del BOE, ese concreto artículo no ha sido revisado desde entonces.
Sin embargo, está claro, por el contrario, que el legislador (y concretamente el legislador socialista) adecuó la legislación penal a la imposibilidad legal de una amnistía en España: el Código Penal de 1973 (anterior a la Constitución), en el artículo 112, regulaba las causas de extinción de la responsabilidad penal e incluía como tal, en el número 4 «el indulto» y en el número 3 «la amnistía, la cual extingue por completo la pena y todos sus efectos». El Código Penal de 1995 (posterior a la Constitución y elaborado para adecuar su contenido al texto constitucional), aprobado gobernando el Partido Socialista, regula las causas de extinción de la responsabilidad penal en el artículo 130, del que desaparece la amnistía, manteniéndose todas las demás.

La prohibición del indulto general.
Ante la propuesta de ley de amnistía de los partidos independentistas en el año 2021, informaba la prensa (6) que «el informe de los letrados del Congreso explica que la iniciativa, que pretendía amnistiar a todos los presos y condenados por el 1-O, confrontaría con el artículo 62 de la Constitución, que impide la autorización de los indultos generales». Incluye el artículo 62, entre las competencias del Rey : «ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley, que no podrá autorizar indultos generales».

En similares términos se pronuncia el catedrático de Derecho Penal D. Enrique Gimbernat, que en aplicación del principio general del Derecho «quien puede lo más, puede lo menos», concluye por lógica que, a senso contrario, que quien prohíbe lo menos, prohíbe lo más, y así afirma: «Es imposible que lo que es menos beneficioso (el indulto general) se haya declarado expresamente inconstitucional en la Constitución y que lo más beneficioso (la amnistía general) no se haya declarado inconstitucional».(7)

Creo que a estas alturas ya todo el mundo tiene claro cuales son las diferencias entre amnistía e indulto. (Las resumo en nota al final en todo caso (8)). Pero quizá no tanto respecto al indulto general. El indulto particular se concede para un penado en concreto, atendiendo a sus circunstancias personales, por razones de equidad y valorando la ausencia de riesgo de reiteración delictiva. El indulto general afecta a un colectivo indeterminado de penados: por regla general lo que hace es reducir o extinguir todas las condenas por determinados delitos, o todas las condenas de determinada duración (por ejemplo, el indulto de 1975 tenía por cumplidas todas las penas inferiores a 3 años, y reducía a la mitad las penas superiores a 3 años e inferiores a 6…). No se valora la situación personal del condenado (pues no se les identifica y afecta por igual a todos los condenados por el mismo delito o a la misma pena) ni se valora por tanto tampoco la ausencia de riesgo de reiteración delictiva.

Contra el argumento de los Letrados del Congreso, los eventuales defensores de la amnistía sostienen que las diferencias entre indulto general y amnistía son cualitativas, no cuantitativas (Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 25 de noviembre de 1986), y que por tanto no pueden hacerse comparaciones entre ambas instituciones. Y en efecto, la Constitución de 1931, en su artículo 102 rezaba así: «Las amnistías sólo podrán ser acordadas por el Parlamento. No se concederán indultos generales…» De la redacción de esta Constitución cabe concluir que sí es posible prohibir lo menos (el indulto general) y permitir lo más (la amnistía). Pero también que es necesario autorizar expresamente la amnistía. Si fuera suficiente no prohibirla no habría sido necesario autorizarla expresamente.

Y es que, en efecto, en mi opinión, lo realmente determinante es la ausencia de autorización expresa de la amnistía en la Constitución vigente, como luego desarrollaré.
Por el contrario, los separatistas que proponían la ley en 2021 sostenían que la CE sí autoriza, aunque tácitamente, la amnistía y para acreditarlo se referían a las leyes de amnistía fiscal , recordando que «más allá de la amnistía de 1977, en España se han celebrado tres amnistías fiscales (en 1984 y 1991 con el PSOE, y en 2012 bajo mandato del PP), prueba de que «se puede amnistiar a corruptos, pero en ningún caso a gente que pone urnas».

Este argumento es en mi opinión un tanto infantil puesto que las llamadas amnistías fiscales no fueron tales en términos jurídicos, sino una modalidad de regularización tributaria (todo lo criticable que se quiera) que afectaba por igual a todos los contribuyentes que se encontraran en idéntica situación, y que no implicaba la necesidad de comisión previa de un delito fiscal . (De hecho solo se les llamaba amnistías fiscales por sus detractores, con un claro sentido crítico, precisamente al hilo de lo que venimos exponiendo). Pero lo cierto es que técnicamente nadie las calificó de leyes de amnistía. De hecho, respecto de la de 2012 se interpuso recurso contra el Real Decreto Ley que la regulaba, pero solo se impugnó el procedimiento elegido para su aprobación. Nadie argumentó que se tratara de una ley de amnistía. Porque no lo era.

Teoría de la autorización tácita.
Se afirma por los defensores de la constitucionalidad de la Amnistía que no es necesario que la Constitución la autorice expresamente porque el legislador puede legislar sobre todo lo que no esté expresamente prohibido.
Xavier Arbós, catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Barcelona, recalca que «cualquier ley es constitucional mientras el Tribunal Constitucional no se haya pronunciado declarándola inconstitucional». En este sentido, recuerda que «en caso de que se firme dicha norma es posible que el Defensor del Pueblo, alguna comunidad autónoma o un grupo de más de 50 diputados presente un recurso de inconstitucionalidad ante la corte de garantías, que se pronunciaría para resolver esta cuestión «controvertida».(9)

Según esto podría el legislador aprobar una ley que prohibiera el trabajo remunerado de la mujer, vulnerando así tanto el derecho fundamental a la igualdad ante la ley (art. 14) como el derecho al trabajo (art.35). Pero para este jurista, hasta que el Tribunal Constitucional declarara la inconstitucionalidad de la norma, las mujeres estaríamos «legalmente» privadas de nuestro derecho a trabajar. (Téngase en cuenta que el TC ha tardado 9 años en resolver el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley catalana de educación, y 13 años en resolver el recurso interpuesto contra la Ley del Aborto). Y ello solo en el supuesto de efectiva interposición del recurso de inconstitucionalidad por las tres únicas instituciones que pueden hacerlo ya citadas (defensor del pueblo, comunidad autónoma o 50 diputados)
No. Cuando una ley vulnera manifiestamente la Constitución, no cabe autorizar su aprobación y entrada en vigor y esperar a ver si alguien recurre y a que el TC se pronuncie. De hecho, esa fue la razón por la que ni siquiera se debatió la proposición de ley de amnistía que propusieron los partidos separatistas catalanes en 2021.

La amnistía ha de estar expresamente autorizada en la Constitución.
Un Estado de Derecho, para poder ser calificado como tal, se ha de sustentar sobre tres pilares: reconocimiento de derechos fundamentales y garantia de su protección; separación de poderes y, ligado al anterior, independencia del poder judicial. Una ley de amnistía, cualquiera que sea el delito a amnistiar, afecta a dos de esos tres pilares.
Nuestra Constitución reconoce y garantiza los derechos fundamentales en el Título I, que se divide en 5 capítulos. En los tres primeros capítulos los enumera y define. En el capítulo Cuarto regula «las garantías de las libertades y los derechos fundamentales (art. 53 y 54) y el capítulo Quinto regula «la suspensión de los derechos fundamentales»(art. 55)

Para garantizar el respeto a los derechos fundamentales, en el capítulo Cuarto señala (art. 53) que «los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente título vinculan a todos los poderes públicos». Por tanto, también al poder legislativo. El mismo artículo permite al legislador «regular el ejercicio» de los derechos fundamentales pero le obliga expresamente a respetar su contenido esencial (art. 53 CE).

Por último, en el capítulo Quinto, el art. 55 regula la suspensión de los derechos fundamentales, que solo podrá operar para determinados derechos que enumera y solo cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio (ni siquiera el de alarma, pese a los acontecimientos recientemente vividos). Se permite también la suspensión de determinados derechos fundamentales para facilitar la persecución de delitos de terrorismo, siempre bajo control judicial, en los términos que determine una ley orgánica, y recalcando que podrá entrañar responsabilidad penal el uso injustificado o abusivo de las facultades reconocidas en tal ley orgánica.

El legislador por tanto está vinculado por los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución; al regularlos ha de respetar su contenido esencial, y solo los puede suspender (y no todos) durante la vigencia de los estados de excepción y de sitio, que se regulan en la propia Constitución.

Como vemos, es muy estricto el legislador constitucional cuando se trata de proteger los derechos fundamentales que reconoce.

Pues bien, una Ley de amnistía priva al ciudadano del derecho a la «tutela judicial efectiva para la protección de sus derechos e intereses legítimos» que le otorga el artículo 24 de la CE. Este derecho es el que nos permite poner en marcha el aparato judicial mediante la denuncia de un hecho delictivo, e intervenir en el procedimiento penal como acusación particular o popular (en función de que seamos o no perjudicados directos). La ley de amnistía priva al ciudadano de este derecho porque impide al poder judicial responder al requerimiento del particular respecto de la instrucción y enjuiciamiento del delito amnistiado. (10)

Afecta también la amnistía al derecho de igualdad ante la ley reconocido en el artículo 14 de la CE, puesto que el mismo hecho resulta punible para una persona y «se olvida» respecto de otra, y no por razones de equidad atendiendo a las circunstancias del penado (como es el caso del indulto particular) sino de mera oportunidad política.

Una ley de amnistía quiebra también la separación de poderes, ya que implica que el poder legislativo impide al poder judicial ejercer las competencias que la Constitución le atribuye.
Téngase en cuenta que lo que la CE atribuye al poder judicial no es el «derecho» a promover la acción de la Justicia en el caso de la Fiscalia (art.124 de la CE), o el «derecho» a juzgar y hacer ejecutar lo juzgado» en el caso de jueces y magistrados (art. 117 CE). Lo que la CE atribuye al poder judicial es la «obligación» de ejercer esas competencias. Hasta el punto de que existe un delito de prevaricación judicial por omisión en caso de incumplimiento voluntario de las mismas (artículo 448 del Código Penal). Pues bien, la amnistía pone fin a los procedimientos judiciales en tramitación, cualquiera que sea el estado en que se encuentren, e impide incluso iniciar una investigación judicial si todavía no hubiera procedimiento en tramitación. Impide, literalmente, al poder judicial, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.Se priva así al poder judicial de sus competencias, lo que supone una injerencia extrema del poder legislativo sobre el judicial. Para que eso sea posible se precisaría que la propia Constitución hubiera previsto expresamente esa posibilidad. Y no lo ha hecho.

La situación que se puede generar con esta interpretación del Derecho que defiende la vía de la autorización tácita, es extremadamente grave porque si el legislador, sin autorización expresa de la propia Constitución, puede suprimir derechos fundamentales y privar de competencias al poder judicial a través de una ley de amnistía no autorizada, podrá también, a través de cualquier otra ley orgánica, suprimir cualquier otro derecho fundamental aduciendo no haber prohibición expresa para hacerlo; o limitar o suprimir directamente la independencia del poder judicial. Y resulta especialmente alarmante porque la prensa ha informado estos días («the objetive» o «europa press» del día 21 de septiembre) que el Presidente del Gobierno en funciones reprocha al que fuera Presidente del Gobierno en 2017 que no le consultara antes de que la Fiscalía presentara la querella por los delitos relacionados con la declaración de independencia de Cataluña, dado que él no era partidario de «trasladar a la vía judicial un conflicto de raíz política». Resulta especialmente alarmante porque la Fiscalía, aunque todos se obstinen en ignorarlo, está integrada con autonomía funcional en el Poder Judicial (regulada en el título VI de la CE, titulado «del poder judicial») y por supuesto no necesita venia del Jefe del ejecutivo (menos aún del líder de la oposición) para presentar una querella contra los presuntos autores de un delito cuya comisión presenció toda España. La tendencia a subordinar la acción de la Justicia a los gustos, deseos o intereses de los gobernantes hace necesario extremar la vigilancia del cumplimiento de la Constitución respecto a la independencia del poder judicial.
Si el legislador pudiera con una sola ley orgánica modificar el contenido íntegro de la Constitución, estaría burlando el procedimiento previsto por ella a tal efecto (que cuando afecta a derechos fundamentales, como es el caso, exige mayorías de dos tercios en cada Cámara, la disolución de las Cortes y la aprobación de la modificación por referéndum popular, conforme a su art. 168).

El poder legislativo puede recuperar el derecho a amnistiar delitos si ese es su deseo, pero siempre siguiendo el procedimiento previsto en la Constitución para su modificación. Pero ello exige una mayoría social que apoye la reforma, mayoría social que al parecer no tiene, razón por la que pretende eludirla. Y eso es lo que conviene evitar.

Amnistía por cambio de régimen político
La amnistía, a diferencia del indulto particular, es una situación de inimputabilidad que obedece a criterios de oportunidad política. Con frecuencia, como hemos visto, es la consecuencia de un cambio de régimen, considerando el nuevo régimen que las conductas delictivas cometidas durante el anterior estaban justificadas por la disidencia política y que nunca debieron ser tipificadas como delito. Así expresamente se justificaba, por ejemplo, en el Decreto de Amnistía aprobado el mismo día de la proclamación de la Segunda República y en las leyes de amnistía que aprobó el régimen franquista.
Informaba el diario El Mundo (16 de marzo de 2021) que el independentismo proponía una ley de amnistía para «poner borrón y cuenta nueva» a la causa contra el proceso secesionista y a la «venganza y a la desproporción represiva del Estado». Cuando los separatistas que exigen al partido socialista la ley de amnistía se refieren a ella, pretenden su extensión a los «4000 represaliados«.

Un imputado/condenado por la Administración de Justicia de un Estado de Derecho, ¿puede ser calificado de «represaliado»? ¿Alguien ha pensado en las consecuencias que ello entraña? Alguien, con toda seguridad, sí ha pensado en ello. La cuestión es si todos lo han hecho, o si haciéndolo están asumiendo sus consecuencias.´ Téngase en cuenta que en Derecho Internacional, la llamada «responsabilidad de proteger» es la única razón por la que se prevé la intervención internacional en un conflicto interno (11) como el que podría plantear nuevamente Cataluña si persistiera (como ya ha avisado que hará) en declarar su independencia. En tal caso, podría incluso conseguir apoyo internacional a su causa: apoyo civil con posibilidad incluso de sanciones de cualquier índole, y legalmente podría conseguir también apoyo militar, porque el hecho de que el propio legislador español hubiera admitido en una ley de amnistía que a los políticos catalanes, representantes de la voluntad popular, (y a quienes siguieron sus consignas) se les «persiguió y represalió» indebidamente por razones políticas por los poderes ejecutivo y judicial del Estado, conferiría a la Comunidad Internacional legitimación para hacerlo por vulneración desde el Estado de sus derechos fundamentales.

Y sin necesidad de llegar tan lejos (lo que aun siendo absolutamente indeseable no deja de ser posible), cabría incluso que, amparados en un hipotético reconocimiento legal de comportamiento vengativo del poder judicial español como única justificación del enjuiciamiento y condena de los amnistiables, se llegara a interponer por éstos querellas criminales ante Tribunales internacionales contra los Magistrados intervinientes en las fases de instrucción y enjuiciamiento.

Una ley de amnistía para «reparar el daño causado» (12) implica necesariamente dar la razón a aquellos organismos internacionales que han sostenido, peregrinamente en mi opinión , por ejemplo, que la interpretación que el Tribunal Supremo ha hecho del delito de sedición «vulnera el principio de legalidad y permite imponer restricciones desproporcionadas a conductas que, si bien podrían representar el quebrantamiento de una ley, pueden estar amparadas por los derechos a la libertad de expresión y reunión pacífica«. (En nota aparte (14) detallo las conductas que se imputan a los participantes en estas «reuniones pacíficas»). O que se violaron los derechos políticos de diputados catalanes a los que se suspendió su condición de diputados porque, «si bien la suspensión está prevista en la legislación española, su aplicación carece de motivos «razonables y objetivos» y que la retirada de sus escaños «no se llevó a cabo bajo las garantías del debido proceso y de la imparcialidad».

La imagen de España como el Estado de Derecho que es quedaría en entredicho ante la Comunidad internacional con las consecuencias políticas y jurídicas que esto conlleva y que estoy segura de que algunos proponentes de la Ley de Amnistía ya han evaluado y aceptado, aunque no tengo claro que lo hayan hecho todos los que se erigen ahora en fervientes defensores de ella.

Concluyo: una Ley de Amnistía vulnera la Constitución, debilita los pilares fundamentales del Estado de Derecho, desacredita el sistema judicial español ante la comunidad internacional y pone en peligro la propia seguridad del Estado.

Y termino, una vez más recordando con Chesterton que «los buenos historiadores saben bien que las tiranías a menudo han sido posibles porque los ciudadanos actuaron demasiado tarde.»
Avisados estamos.
……………
PD.

Cuando aún estaba en activo, un letrado penalista me comentó que, por abrumadora que fuera la prueba contra su cliente, él siempre ofrecía un catálogo de argumentos de defensa, por estrafalarios que fueran, porque, en su opinión, en ocasiones los jueces querían absolver pero no encontraban una razón para fundamentar la absolución. Yo le intenté rebatir aduciendo que los jueces condenan cuando hay argumentos para hacerlo y absuelven cuando no hay argumentos para condenar. Pero no lo convencí. Y he de reconocer que es cierto que en ocasiones he visto a algunos jueces apoyarse en argumentos realmente pintorescos para absolver.
Quizá alguna revista jurídica debiera plantearse organizar un concurso de argumentos para justificar la constitucionalidad de una ley de amnistía, resultando ganador el más ocurrente o/y el que finalmente asumiera el Tribunal Constitucional.

Digo esto porque después de escribir estas líneas, entro en Google buscando «indulto general Constitución Española» y lo que aparece, en letra grande, e incluso por encima de la dirección de internet del que procede, es un texto que reza así: «Lo que la Constitución prohíbe no son los indultos generales, sino que las Cortes Generales mediante ley puedan transferir al rey, que en realidad, no es al rey sino al Gobierno, la potestad de dictar indultos generales». Tal cual. El artículo se publica en «eldiario.es» y lo firma Javier Pérez Royo, catedrático de Derecho Constitucional.

Tal como dije, la voluntad del poder se impone sobre todo. Sobre todos.

……………………..

NOTAS

1. Esta parte del informe se transcribe en numerosos medios de comunicación, entre ellos en el diario digital «El mundo» de fecha 22 de septiembre de 2023
2. .definición de » periodismo» según la RAE : actividad profesional que consiste en la obtención, tratamiento, interpretación y difusión de informaciones a través de cualquier medio escrito, oral, visual o gráfico.
3. Diario digital El Mundo 12/9/23.
4. Hay un sector de historiadores que sostienen que fue un levantamiento espontáneo del pueblo contra el valido del Rey, Godoy, pero la mayoría ( Emilio La Parra López, Angel Bahamonde, Jesús A. Martínez, Enrique Giménez López… ) lo considera una acción concertada desde determinados sectores politicos (el Conde de Montijo entre ellos), con la, al menos, aquiescencia, del principe de Asturias, consiguiéndose que, efectivamente el Rey abdicara en quien sería coronado como Fernando VII.
5. Entre otras decenas de pubicaciones, La Vanguardia, sección política. 14/09/2023.
6. Diario El Mundo 23 de marzo de 2021.
7. .Los obstáculos para aprobar una ley de amnistía. Diego Fierro Rodríguez .Letrado de la Administración de Justicia. Economist&Jurist 12/08/2023.
8. El indulto es una resolución administrativa y la amnistía es una disposición normativa emanada del Parlamento. En consecuencia, el indulto es susceptible de control judicial a través de los recursos correspondientes (Aunque recientemente el Tribunal Supremo ha negado a los partidos políticos tener legitimación para recurrir el indulto concedido a los condenados en el llamado «process», incluido aquel que intervino como acusación popular en el procedimiento, al considerar que carecen de «interés legítimo», requisito indispensable para la impugnación de la resolución), mientras que la amnistía solo es revisable por el Tribunal Constitucional . Por su contenido, el indulto puede ser total o parcial, mientras que la amnistía es siempre total. El indulto se asocia al perdón; la amnistía al olvido. El primero a razones de equidad; la segunda a razones de oportunidad. El indulto exige condena firme previa; la amnistía afecta incluso a los delitos que aún no están siendo enjuiciados. El indulto particular valora las circunstancias del penado, de forma que se considere conveniente su perdón por las circunstancias que en él concurren y ante la ausencia de riesgo de reiteración delictiva. El indulto general, por la indeterminación de sus destinatarios, resulta incompatible con la motivación y finalidad del indulto particular, estando en este sentido más próximo a la amnistía; de ahí que esté expresamente vetado en el artículo 62 de la CE.
   
9. «Juristas coinciden en que hay «dudas» y «controversia» sobre el posible encaje legal de una amnistía al ‘procés’», en Diario del Derecho 22/08/2023 .
10. Este criterio es compartido por Presno Linera, que sostiene que es «muy difícil de justificar una amnistía que consista en excluir la persecución de determinadas conductas delictivas» porque «podría afectar al derecho a la tutela judicial efectiva de las personas perjudicadas por los hechos» ( Juristas coinciden en que hay «dudas» y «controversia» sobre el posible encaje legal de una amnistía al ‘procés’», en Diario del Derecho 22/08/2023) .
11. Instituto español de estudios estratégicos. Naciones Unidas y la responsabilidad de proteger: qué papel debe desempeñar la ONU en los conflictos internos.
    
12. Martín Pallín. «La amnistía no es un chantaje, es una reparación». Infollibre. 9 septiembre de 2023
14. Conviene recordar que los miembros de los CDR ( Comités de Defensa de la República) están imputados por pertenencia a organización terrorista, depósito y fabricación de sustancias o aparatos explosivos e inflamables de carácter terrorista , y se les imputan actuaciones como cortar carreteras, levantar barreras de peajes o verter aceite en el tramo de la C-55 por donde debía pasar la comitiva que trasladaba a los condenados por el «proces», fueron los encargados de aportar infraestructura logística para ocupar el Parlament de Cataluña, defenderlo una vez tomado y permanece allí al menos una semana; y haber hecho vigilancias, fotografías y vídeos de distintas instalaciones militares y judiciales. Vozpopuli 27 abril 2023 )

En las últimas semanas he leído en la prensa una información que me ha dejado bastante perpleja. Cada capítulo de este triste episodio me ha resultado preocupante.
Hace unos meses un grupo de al menos 6 jóvenes menores de edad, algunos menores de 14 años y por tanto absolutamente irresponsables en cualquiera de los sentidos de la palabra, agredieron sexualmente «a punta de navaja» en un centro comercial a una niña (inmigrante, eso casi ningún medio lo explicita), de 11 años de edad. Los autores grabaron la agresión sexual y la exhibían, al menos, en su colegio, al que también asistía el hermano de la víctima, que fue informado por otros compañeros de que estaba circulando el vídeo en cuestión.
De los 6 agresores, 3 son menores de 14 años, 2 mayores de 14 y menores de 18 y otro no ha sido identificado
No contentos con ello, el hermano de la víctima ha sido amenazado por personas del entorno de los agresores, hasta el punto de precisar protección policial, tanto él como su familia.

Pero no se acaba ahí la cosa.
Los menores agresores , compañeros de colegio del hermano de la víctima, No pueden ser trasladados de centro escolar porque según publica la prensa, la ley no lo permite (¿?).
Ante la situación de temor por causa de las amenazas y ante la absoluta «indefensión» de la víctima ante los menores agresores, la Administración lo único que al parecer pudo hacer fue ayudar a esta familia a gestionar su salida de la ciudad para trasladar su residencia a otro lugar donde puedan estar seguros. Y así han tenido que hacer. La víctima menor de edad y su familia han tenido que huir porque el Estado no puede garantizar su seguridad ante las amenazas de unos menores de edad.

Es tremenda la situación. Pero es que aún hay más. Ahora leo que a los agresores, que eran de etnia gitana, el «tío Manuel» (Manuel Cortés) les había aplicado la «Justicia gitana», acordando su destierro durante tres meses a casa de una «tía suya»; destierro que cumplirían después de terminado el curso escolar para no alterar sus estudios (privilegio del que no han disfrutado ni la víctima ni su hermano menores de edad que han tenido que huir vigente el curso). Dice el «tío Manuel» que la sanción de destierro es la más grave que se puede imponer en la Justicia gitana. Luego vuelvo a ello, pero en todo caso queda claro que lo que se dice se les ha impuesto es una «sanción.»

Sobre el incremento de la delincuencia juvenil y la falta de responsabilidad penal de los menores quizá escriba otro día. Hoy lo que quiero comentar es concretamente esta «sanción». En concreto, la concurrencia de una justicia paralela a la Administración de Justicia (la «justicia gitana») que se aplica tanto en el orden penal como en el civil, incluyendo situaciones y soluciones que afectan directamente a menores de edad, sin control judicial ni administrativo alguno.
La Ley Orgánica 5/2000, de Responsabilidad Penal del Menor solo permite proceder penalmente contra los mayores de 14 años, debiendo informarse a la Fiscalía de Menores de los delitos cometidos por los mayores de 12 años y menores de 14 para que se adopten las medidas «de protección» que procedan respecto de éstos. Ello es así, porque , según el Comité de los Derechos del Niño (Observación general num. 24 (2019) relativa a los derechos del niño en el sistema de justicia juvenil) , compártase o no este criterio, está documentado que en los niños de 12 y 13 años la parte frontal de su corteza cerebral aún se está desarrollando por lo que es probable que no comprendan las consecuencias de sus actos, aconsejando por ello el límite de la responsabilidad penal en los 14 años. Y ello a pesar de que la Justicia de Menores está en todo caso «orientada hacia la reeducación de los menores de edad infractores, en base a las circunstancias personales, familiares y sociales… » (Exposición de Motivos de la LO 5/2000). No tiene por tanto carácter represivo sino educacional.

Fuentes oficiales, continúa la noticia, mantienen que «la actuación del patriarca no se ha pactado con la Dirección General de Atención a la Infancia y la Adolescencia (DGAIA)», Institución que no reconoce al Tío Manuel como un interlocutor para tomar medidas, aunque sostiene que las interacciones de la comunidad gitana con la Dirección General «son habituales para compartir retos comunitarios». En esa línea , añade el periódico que «Javier Urra, psicólogo forense y extrabajador de la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y Juzgado de Menores de Madrid , explica que lo que suele ocurrir en estos casos es una convivencia entre los trámites institucionales y los castigos dentro de la familia: «Una cosa y la otra no son incompatibles». Urra detalla que, en casos normales, la Fiscalía no se opone a este tipo de decisiones de las autoridades gitanas y señala que la Generalitat, en este caso la dirección de Atención a la Infancia, debe trabajar en el entorno de los menores para cuando regresen…Si creen que una persona debe tener una sanción severa, tiene derecho a ser sancionado y, por lo tanto, dan su apoyo». Urra defiende que la llamada ley gitana sí que funciona, aunque no siempre es positivo: «Es una sanción de su propio colectivo, más allá de la sanción de la Justicia». (1)

Seguramente por deformación profesional tiendo a detenerme en aquellas cuestiones que no me «encajan» dentro de un relato. Y en este relato hay varias.
La primera de ellas es que si el Estado considera que por debajo de los 14 años de edad No procede intervenir penalmente contra el agresor, ¿cómo es posible que desde instancias oficiales (el Sr. Urra ha sido aunque el artículo no lo mencione, Defensor del Menor en la Comunidad de Madrid, además de colaborador con la Fiscalía de Menores) se considere compatible con nuestra legislación la imposición de sanciones a los menores por parte de las «autoridades gitanas», en este caso por el «tío Manuel»? En este sentido comparto el criterio de la Generalidad, crítico con la sanción impuesta por la justicia gitana; si el Estado no puede sancionar a los menores de 14 años, ni siquiera asesorado por técnicos, menos aún debiera poder hacerlo alguien ajeno tanto a la Administración de Justicia como a la familia del menor.

Y aún menos cuando, según el mismo medio informativo, el «tío Manuel» reconoce que la pena habría sido muy superior si la víctima hubiera sido gitana. Dice el artículo : «Sin embargo, el Tío Manuel sembraba de dudas su actuación justiciera. Si la niña menor violada hubiera sido gitana, el castigo hubiera sido mucho mayor: “ellos hacen eso con payas, porque las gitanas saben que ni tocarlas”, aseguraba el patriarca. Ellos saben que a las gitanas no se las toca». No sé cómo puede definirse (si no es como racismo) la situación descrita en la que se sanciona de muy distinta manera la violación de una niña en función de su pertenencia a una raza o etnia, y en la que se consigue inculcar con absoluto éxito a los menores que las mujeres gitanas son intocables pero no así las mujeres payas, que al parecer no lo somos, o los somos menos. .

También leo que la sanción de destierro es la más grave que se puede imponer en la Justicia gitana, y que es de carácter permanente y afecta a la totalidad de la familia del sancionado. (2). En este caso, sin embargo, la duración es temporal (tres meses) y afecta solo a los menores agresores, no a sus familias.

Esta sanción, pese a su gravedad, se utiliza más bien como medida cautelar, «para que el conflicto no crezca y así evitar que el agraviado actúe de forma vengativa contra el rival» (3). En el caso que nos ocupa era inviable esta posibilidad dado que la víctima y su familia tuvieron que huir a otra localidad, como ya se ha anticipado.

Por otra parte, ni siquiera conforme a sus «reglas de jurisdicción y competencia» procedía la intervención del Tío Manuel, dado que la Justicia gitana solo se aplica en los conflictos/ agravios en los que todas las partes implicadas son de etnia gitana, y la víctima en este caso No lo era.

Por tanto, ninguno de los datos que aporta la prensa me resulta coherente con la información que obtengo sobre Justicia gitana.

En realidad me parece más probable que los menores no hayan sido sancionados (lo que me tranquiliza dado que estaríamos ante un supuesto de detención ilegal, o de coacción en el mejor de los casos, que la Fiscalía debiera perseguir de oficio al tratarse de menores de edad) sino alejados de su entorno como medida de seguridad, en parte para «tranquilizar» a la sociedad lugareña, que estaba lógicamente indignada con la situación , y en parte para evitar la confrontación entre los agresores (alguno reincidente) y esta indignada sociedad.

Al hilo de esto he indagado un poco en esta «Justicia gitana». Dado que la cultura gitana es ágrafa y se transmite por tradición oral resulta difícil conocerla. Los estudios se realizan sobre la base de entrevistas con personas de etnia gitana. Y de algunos de éstos es de los que obtengo información.
Se suele sostener que esta «Justicia gitana» se aplica solo a los conflictos existentes entre personas de etnia gitana.
Sostiene Eugenio Roca Zambrano (4) que «la práctica es que la «ley gitana» se aplica y a menudo, el gitano cuando comete un delito, afronta dos condenas, la impuesta por nuestro estado de derecho, y la preceptiva conforme a los usos y costumbres de su comunidad. En otro sentido, hay ocasiones en las que el gitano comete un delito tipificado por el Código Penal por aplicar o cumplir la Ley Gitana.»

Sus normas son con frecuencia declaradas contrarias al orden público estatal por nuestros tribunales cuando se alegan ante ellos:
Por ejemplo, la norma gitana al parecer prohíbe a la víctima de un delito delatar» a su autor (entiendo que se refiere a la denuncia ante la justicia estatal). Y al respecto nuevamente me remito a Roca Zambrano , que escribe que «relativamente frecuentes son los casos en que la Ley Gitana «condena» al delator de un delito. En una sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén 95/2011, de 20 de junio, se confirmó la condena a un gitano, por un delito de amenazas contra su mujer por haberle denunciado por malos tratos, invocando la ley gitana, según la cual en caso de denuncia se pueden tomar represalias contra la familia de la mujer maltratada. Otra Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 377/2008, de 18 de julio, condenó por un delito de obstrucción a la justicia por haber amenazado a quien antes había denunciado al autor del intento de incendio de su piso, tío de quien amenazó con aplicar la ley gitana».
También parece ser que existe una norma gitana que obliga a la mujer a obedecer a su marido. Roca Zambrano relata que esta norma se alegó en un procedimiento judicial en el que se imputaba a una mujer haber simulado 13 atropellos con el objeto de defraudar a las compañías aseguradoras, consiguiendo ella y su marido por tal procedimiento la cantidad de 30.000 €. La Audiencia Provincial de Valencia, en Sentencia 23/2003, de 28 de enero, la condenó por falsificación y estafa pese a que la defensa alegó que la mujer actuó «por obediencia debida al marido según las leyes gitanas», un argumento que no admitió el tribunal porque “nos encontramos ante hechos tan notoriamente ilícitos que no permiten el que pudiera pensarse que quien obedece desconoce el significado antijurídico de la orden recibida».

En ocasiones, es su propio «modus vivendi» lo que se declara contrario al orden público ( solo algunas facetas del mismo, lógicamente) . Y así, la Audiencia Provincial de Álava en Sentencia 96/2009, de 1 de abril, condenó por delito de abandono de familia, a la mujer que posibilitó el absentismo escolar de su hijo, aduciendo que los acusados, sean o no gitanos, viven en esta sociedad, no en “guetos aislados, y frente a las obligaciones legales de alfabetización y educación académica de todos los niños, los valores de cada etnia o cultura no pueden ni deben prevalecer”.
Tampoco se aplicó, contra la pretensión de la parte, la norma gitana conforme a la cual, salvo excepciones , al parecer, en caso de separación los hijos varones quedan bajo la custodia del padre y las hijas bajo la de la madre. Leo en «Anécdotas y curiosidades jurídicas (5) una sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 13 de enero de 2003, que revoca la dictada por el Juzgado de Primera Instancia que acordó la separación de los cónyuges atribuyendo la guardia y custodia del hijo al padre y de la hija a la madre. La sentencia fundamentó este «reparto» de hijos en la situación de conflicto existente entre las familias de ambos progenitores, de etnia gitana, por lo que de otro modo los menores podían ser envueltos en situaciones violentas, y destacando la dependencia del hijo respecto de su progenitor y abuela paterna. La Audiencia Provincial, por el contrario, revocó la sentencia de instancia y atribuyó la guarda y custodia de los dos hermanos a la madre estimando que la situación de conflicto familiar (valorada en la sentencia de primera instancia) no deber ser tomada en consideración frente al principio del favor fili, que entiende que en este caso se favorece si los hermanos viven juntos. La forma de introducir la norma gitana en este procedimiento fue considerarla una costumbre: el padre interpuso un recurso de casación foral ante el Tribunal Superior de Justicia de Navarra. El único argumento del recurso era que: (…) dado que ha quedado probada una ley gitana, reconocida expresamente en instancia, que propugna el reparto equitativo de los hijos entre los padres en caso de separación, con una especial vinculación de los hijos en el padre y de las hijas con la madre, se infringe por la sentencia de instancia la Ley 3 del Fuero Nuevo de Navarra, que establece la supremacía de la costumbre contra la Ley, pues tal práctica gitana ha de ser reconocida con el rango de una costumbre. El Alto Tribunal navarro consideró que: (…) la alegada ley gitana en modo alguno puede ser considerada una costumbre, en primer lugar porque un uso para ser reconocido como costumbre ha de tener carácter territorial, como se desprende taxativamente de la propia Ley 3 del Fuero Nuevo de Navarra, que solo reconoce como costumbre los usos locales o generales, sin que los usos de corporaciones o grupos sociales o religiosos tengan por sí mismos la categoría de costumbre en el derecho Foral Navarro, pues ello supondría tanto como reconocer a dichos grupos una capacidad normativa de la que carecen; y en segundo lugar porque la costumbre alegada ni siquiera tiene los caracteres de uniformidad y reiteración propios de un uso…La práctica alegada finalmente no puede oponerse a la moral y al orden Público, que en este punto debe estar fundada en el interés superior de los hijos, como indica la Convención sobre derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989 y ha sido acogido en una incesante jurisprudencia ( [Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra 1325/2003, de 30 de septiembre).

En cuanto al «matrimonio gitano» , que celebran por su propio rito religioso, es cierto que puntualmente se le ha reconocido por el TEDH a una mujer gitana (caso La Nena, Sentencia de 8 de diciembre de 2009) una prestación de viudedad equiparando su matrimonio a una pareja de hecho. Pero no es una pauta aceptada por nuestros tribunales (Sentencia del Tribunal Constitucional 1/2021 de 25 de enero), por ser la inscripción registral de las parejas de hecho requisito indispensable para acceder a dicha prestación y siendo que los matrimonios gitanos no cumplimentan este trámite administrativo. Pretende la cultura gitana el reconocimiento de efectos civiles a los matrimonios celebrados por el rito gitano de modo similar, dice Juan de Dios Ramírez Heredia, a los acuerdos alcanzados con las religiones musulmana, evangélica o judía. No entro a valorar tal posibilidad, pero en todo caso parece indispensable la inscripción registral del matrimonio previa comprobación de la concurrencia de los requisitos legalmente exigibles para contraer matrimonio, requisito que parece querer obviar la cultura gitana (6)

» ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA» GITANA.
El procedimiento gitano de «solución de conflictos» es distinto en función de la naturaleza y gravedad de la situación.
En ocasiones las familias implicadas (no las personas concretas) llegan a un acuerdo. Esto es normal teniendo en cuenta que las sanciones, en ocasiones, alcanzan a la totalidad de la familia, como ya hemos adelantado respecto a la sanción de destierro.
El pastor evangélico o su esposa también pueden intervenir en la solución de conflictos como mediadores entre las partes afectadas.
Finalmente, y en los asuntos más graves se recurre a la figura de lo que al parecer solo los payos llamamos «patriarca» y que ellos llaman «Tío». Son personas de avanzada edad que, por sus valores y experiencia, gozan de respeto y reverencia por parte de las personas más jóvenes de la comunidad. El Tío (puntualmente la Tía, en cuestiones de faldas y riñas familiares sobre todo) oye a las partes y resuelve la sanción/ medida a adoptar. Puede actuar individual o colegiadamente con otros «Tíos» , y resuelven la situación tras hablar con las partes. El fallo del Tío es vinculante para las partes afectadas, pues de no hacerlo se considera «no solo un agravio hacia la otra parte en el conflicto, sino indirectamente hacia toda la comunidad….. su naturaleza vinculante radica en el propio respeto y veneración concedido al Tío o la Tía antes mencionados» (Filigrana, 2020).

Calvo Abril califica como «mediación» estas modalidades de resolución de conflictos. En mi opinión, solo la intervención del pastor o pastora se asemeja a esta institución porque intervienen, en efecto, como mediadores entre las partes, que son las que llegan al acuerdo. En el caso de resolución por las familias, no parece que se designe a un tercero ajeno a las partes afectadas en calidad de mediador. Y cuando son los «Tíos» los que intervienen, la figura más próxima sería el arbitraje dado que es el Tío y no las partes el que adopta la sanción /medida resolutoria del conflicto.
En todo caso tanto la mediación como el arbitraje, para ser considerados tales en nuestra legislación, exigen la voluntariedad. Las partes se someten voluntariamente a ese sistema de resolución de conflictos. Y de hecho, sostiene Calvo Abril que «para que estas mediaciones puedan desarrollarse, debe haber aprobación voluntaria de las partes, previa al inicio del proceso (Filigrana, 2020). Pero me permito discrepar. Cuando una de las familias afectadas solicita la intervención del Tío no creo que la otra parte se pueda negar. En otro caso la sanción de los delitos quedaría al arbitrio del delincuente, lo que no parece acontezca en las comunidades gitanas (recuérdese que consideran delito «delatar» la comisión de un delito) . En el caso de la violación grupal de la menor con el que iniciaba este estudio, la intervención del Tío Manuel se produjo «de oficio», dado que ni siquiera la víctima pudo reclamar su intervención al no ser gitana. Es precisamente esta falta de voluntariedad lo que impide calificar a la Justicia gitana de «resolución consensuada de conflictos» o de mediación , como hacen muchos autores. Dice Calvo Abril :»De acuerdo con el testimonio de la mediadora en el ámbito de la salud “la intervención de los Tíos es en casos donde se requiere realmente de la mediación. O sea, de… un caso o bien donde entren menores o bien donde haya sangre… que son los casos más graves” (E3). Sin embargo, posteriormente ella misma afirma que “cuando son conflictos graves así [casos de sangre], ya sabes… ya sabes lo que te toca. Eso no… no hace falta que intervenga nadie”………. No . No creo que sea voluntario someterse o no a la Justicia. Ni en los supuestos de comisión de delitos ni en los supuestos de guarda y custodia de los hijos menores en casos de separación, pues sí o sí ha de resolverse la situación sea por un mecanismo o por otro.

Finalmente, revisando archivo, recupero también información del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática de fecha 8 de abril de 2019 según el cual «la Vicepresidenta del Gobierno Carmen Calvo destaca la aportación de la cultura del pueblo gitano para construir «una España diversa e inclusiva: La vicepresidenta del Gobierno, ministra de la Presidencia, Relaciones con las Cortes e Igualdad, Carmen Calvo, ha destacado la aportación a España de la «admirable y respetable» cultura del pueblo gitano. Y ha añadido que «no iba a faltar un 8 de abril para compartir con vosotros este día, para seguir construyendo una España en diversidad, una España con inclusión, con igualdad de todos y sin excluir a nadie»(la cursiva es mía).
He de reconocer que se me hizo extraño que desde la VIcepresidencia del Gobierno, representada por una mujer declaradamente feminista, se refiriera a la cultura gitana como inclusiva con alusión expresa a la igualdad de todos, cuando manifiestamente hablamos de una cultura patriarcal y machista. Aunque les alabo en otros aspectos su voluntad de permanecer impermeables a la influencia de la cultura «paya» que en algunos aspectos tan nefastas consecuencias está demostrando propiciar, en mi condición de mujer se me hace difícil considerar admirable y respetable una cultura que limita excesivamente la libertad de la mujer, entendida la libertad como «posibilidad de elegir».

Por otra parte , no creo que se pueda hablar de » aportación cultural» en la actualidad, sobre todo si aceptamos las modernas tesis sobre «apropiación cultural», aquellas que no permiten a los integrantes de la cultura mayoritaria asumir costumbres o prácticas de las culturas minoritarias coexistentes y que dificultan, en mi opinión, la integración cultural que supuestamente se pretende. Las críticas desde el ámbito gitano a la cantante Rosalía por la utilización de determinadas referencias musicales y lingüísticas de su etnia son un ejemplo reciente de ello (7).

La cultura gitana es, como adelantaba, una cultura ágrafa. Voluntariamente ágrafa, en mi opinión, motivada por su voluntad de no «contaminarse» de la cultura paya. Su cultura se transmite de generación en generación, teniendo la mujer un papel relevante en esta función. Creo que ni siquiera desean dar a conocer su cultura a la sociedad no gitana con la que coinciden geográfica y temporalmente. No tengo ninguna objeción a este deseo, que por otra parte me resulta envidiable en cierto sentido. Pero entiendo que la lógica contrapartida pasa por no pretender que estas otras culturas no gitanas reconozcan plenos efectos a sus normas, costumbres , justicia o instituciones, que operan solo entre ellos y para ellos, al menos cuando se trate de cuestiones de orden público.

NOTAS
1.El confidencial España. Una ley (gitana) fuera de la ley: tres meses de destierro por la violación de una menor.

2. «La autogestión gitana del conflicto en España»
   3.»La autogestión gitana del conflicto en España».
   4.»¿ Qué es la ley gitana? Aplicación y tratamiento jurídico en la actualidad » ( Digital Law, 4 de abril de 2022)
   5.Anécdotas y curiosidades jurídicas – iustopía. viernes, 13 de diciembre de 2019. Un caso de inaplicación de la ley gitana»
   6.(Unión del Pueblo Romaní un artículo fechado el 26 de abril de 2022 , firmado por Juan de Dios Ramírez- Heredia Montoya titulado » El matrimonio celebrado siguiendo las costumbres del Pueblo Gitano es válido a todos los efectos»)
   7.- » Igualdad monta una charla para acusar a la cantante Rosalía de robar la cultura a los gitanos». ok diario . 1/07/2023

• «Acerca del enorme racismo de la cantante Rosalía hacia el pueblo romaní. Xatacá. 30 mayo 2018

RESUMEN

En fecha 25 de mayo de 2023 se ha publicado en el BOE la Ley 12/2023, de 24 de mayo, por el derecho a la vivienda. Una de las pretensiones del legislador, según la Exposición de Motivos de la Ley, es facilitar el acceso a la vivienda, a precios asequibles, a las personas que tienen dificultades para acceder a una vivienda en condiciones de mercado.
A tal efecto, establece una serie de medidas de protección de inquilinos en situación de vulnerabilidad que implican paralelamente una serie de obligaciones al propietario de la vivienda arrendada.
Se detallan también en la ley toda una serie de requisitos administrativos y procesales que se exigen al propietario para recabar el auxilio judicial al objeto de ser restituido en su derecho de propiedad cuando el inquilino no paga la renta acordada.
La cuestión es determinar si estas trabas no producirán el efecto contrario al pretendido por el legislador, llegando a disuadir al propietario de elegir a inquilinos potencialmente vulnerables, y limitar su oferta a personas de mayor solvencia económica, lo que puede agravar el problema habitacional existente, al menos hasta que se incremente el número de viviendas sociales en régimen de alquiler. Téngase en cuenta que como indica la Exposición de Motivos de la Ley los parques públicos de vivienda en alquiler son del todo insuficientes para atender la necesidad de aquellas personas y hogares que tienen más dificultades para acceder al mercado por sus escasos medios económicos. Valga el dato, recuerda el legislador, de que, del total de las viviendas construidas entre el año 1962 y el año 2020, el 31,5 % fueron viviendas protegidas, es decir, unos 5,7 millones de viviendas que se promovieron al amparo de algún régimen de protección pública, pero que en su mayoría… han dejado de estar sujetas, en plazos relativamente cortos, a ningún tipo de límite de venta o alquiler (la remisión a tan lejana fecha permite inferir la antigüedad de la mayoría de ellas).
Según Newtral, en 2020 la vivienda pública representaba en España el 2,5% del parque de viviendas principales con respecto al total de las construcciones en el país, lo que en efecto parece insuficiente atendiendo a la situación económica actual (1) .

Se analiza en este estudio también la posibilidad de tener en cuenta la existencia de parientes con obligación de prestar alimentos para evaluar la concurrencia o no de situación de vulnerabilidad en el inquilino.

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En fecha 25 de mayo de 2023 se ha publicado en el BOE la Ley 12/2023, de 24 de mayo, por el derecho a la vivienda.

La opinión pública sostiene que la regulación del alquiler en el texto legal provoca una confrontación entre el derecho de propiedad (del arrendador) y el derecho a la vivienda (del inquilino), que se resuelve en detrimento del primero. Pero en realidad y en mi opinión lo que puede ser discutible en el texto legal no es tanto esta confrontación propiedad/vivienda como la delimitación de la función social de la propiedad que en el mismo se hace.
Me explico:
El derecho de propiedad está recogido en el art. 33 de la Constitución bajo el epígrafe «De los derechos y deberes de los ciudadanos», ubicado en el título I referido a los «derechos y deberes fundamentales».

Por su parte, el derecho a la vivienda está recogido en el artículo 47 de la CE incluido en el Capítulo Tercero, referido No a derechos y libertades sino a los «principios rectores de la política social y económica.»
Parece pues que la Constitución da prevalencia al derecho de propiedad sobre el derecho a la vivienda al reconocerle carácter de derecho fundamental. Pero esto es un tanto relativo porque por otra parte, cuando la Constitución reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia (art. 33) concreta que «la función social de estos derechos delimitará su contenido». Pues bien, la función social del derecho de propiedad inmobiliaria en determinados momentos, como el actual, puede estar en relación directa con la necesidad de acceso a la vivienda por las personas más vulnerables, de forma que el legislador «delimita»(más bien, limita) el contenido del derecho del propietario adecuándolo a esta necesidad de acceso a la vivienda.
Ocurre que «el límite entre la privación de un derecho patrimonial amparándose en la función social a la que debe sujetarse no es siempre fácil de determinar» como recuerda la STC 170/1989 (3). El límite exige que el derecho no se modifique hasta el extremo de no resultar reconocible en cada momento histórico, y en la posibilidad efectiva de realizar el derecho».
Ha de mantener en todo caso, por tanto, la esencia del derecho de propiedad. Y la esencia del derecho de propiedad la encontramos definida en el art. 348 del Código Civil conforme al cual «la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes. El propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla».
La facultad de goce, según la terminología clásica, significa sencillamente que el propietario por principio y salvo que él otra cosa disponga, es el único legitimado para usar, utilizar, modificar e incluso consumir la cosa que le pertenece. Representa la utilización directa e inmediata del objeto del dominio, obteniendo de él las utilidades y beneficios que pueda reportar al propietario. (2)
La facultad de disposición es exclusiva del propietario y conlleva la posibilidad de donarla, gravarla, enajenarla, arrendarla…
La acción legal contra el tenedor y poseedor de la cosa para reivindicarla es la forma de materializarse el derecho a la tutela judicial efectiva del propietario cuando es perturbado en su derecho.
Por tanto: facultad de goce, facultad de disposición y tutela judicial cuando se perturba su derecho son los elementos que constituyen la esencia del derecho de propiedad.
La ley que analizamos, en su artículo 10, reconoce expresamente las facultades de uso, disfrute y disposición del propietario (aunque, como veremos, un importante sector doctrinal sostiene que en determinados casos las limita excesivamente), pero omite la referencia a la tutela judicial para reivindicar la facultad de goce, llegando casi a hacer irreconocible el derecho, contra la exigencia del TC.

En lo que refiere al tema que nos ocupa, las facultades de goce y disponibilidad del propietario equivalen a la posibilidad, en exclusiva, del uso y disfrute de la cosa (la vivienda), así como la posibilidad de ceder ese uso a un tercero mediante una contraprestación que percibe también en su condición de propietario (contrato de arrendamiento) .
Aunque el Tribunal Constitucional sostiene que la función social de la propiedad no es un mero límite externo del derecho sino parte esencial del mismo (STC 170/1989), lo cierto es que las medidas que el legislador impone en atención a aquella suponen siempre un límite a un derecho constitucionalmente reconocido. Y como siempre que se procede a limitar un derecho es necesario que concurran ciertos requisitos: 1.Interés general: el objetivo perseguido ha de ser el interés general, entendido como conjunto de valores y objetivos que trascienden los intereses concretos de ciudadanos o grupos. 2.necesidad: la limitación del derecho ha de ser necesaria para conseguir el objetivo social perseguido. 3. Proporcionalidad: la limitación del derecho ha de ser proporcionada al beneficio social que se pretende conseguir. 4. Idoneidad: la limitación del derecho ha de ser idónea para conseguir el objetivo perseguido.

El interés general que se pretende conseguir, según la Exposición de Motivos es «facilitar el acceso a una vivienda digna y adecuada a las personas que tienen dificultades para acceder a una vivienda en condiciones de mercado, prestando especial atención a jóvenes y colectivos vulnerables y favoreciendo la existencia de una oferta a precios asequibles y adaptada a las realidades de los ámbitos urbanos y rurales». (No es el único objetivo de la ley, pero sí el único relacionado con nuestro objeto de estudio)

Colectivos vulnerables y precios asequibles son por tanto los elementos subjetivo y objetivo delimitadores de la ley en lo que respecta a nuestro análisis.

En opinión de algunos expertos inmobiliarios falta en la ley que analizamos el requisito de la idoneidad para conseguir el objetivo de facilitar el acceso a la vivienda de alquiler por personas vulnerables. Ello porque establece un índice de actualización anual de la renta que no se define pero que, según Ángel de la Fuente (FEDEA) se acordó que fuera inferior al IPC, lo que garantiza al propietario una depreciación progresiva de los ingresos percibidos por el alquiler de su vivienda. Además, se imponen, sobre todo al propietario «gran tenedor», una serie de condicionantes para proceder al desahucio del inquilino que no abona la renta, cuando se encuentra en situación de vulnerabilidad, que dificultan la recuperación de la posesión, lo que resulta especialmente gravoso dado el amplísimo porcentaje de población trabajadora que está potencialmente en situación de vulnerabilidad, según la propia definición que de ella ofrece la ley (como luego veremos). Estas circunstancias van a reducir mucho la oferta de vivienda en alquiler a personas en situación de vulnerabilidad ante la desprotección jurídica a la que se somete a los propietarios (4). Por tanto, según este sector, la ley producirá un efecto contrario al que su Exposición de Motivos dice pretender.

Distingue el legislador dos tipos de inquilino y dos tipos de propietario.
Dentro de los Inquilinos se distinguen los que están en situación de vulnerabilidad (objeto de protección del legislador) y el resto, que No está en situación de vulnerabilidad (no incluidos en la Exposición de Motivos como objetivo de protección).
Inquilinos en situación de vulnerabilidad son, según el artículo 441 de la LEC, modificada por la ley que nos ocupa, «aquellos en los el importe de la renta, más el de los suministros de electricidad, gas, agua y telecomunicaciones suponga más del 30 por 100 de los ingresos de la unidad familiar y que el conjunto de dichos ingresos no alcance con carácter general, el límite de 3 veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples mensual (en adelante IPREM)». El IPREM está determinado en la actualidad en 600 € al mes; por tanto, la renta no ha de ser superior a 1800 € al mes. Se establecen factores de corrección en función del número de hijos y presencia de personas discapacitadas… (Como luego veremos estos parámetros son meramente orientativos).

El Real Decreto Ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19 , (aprobado cuando se declaró el inconstitucional estado de alarma) recogía los requisitos de vulnerabilidad con idénticos parámetros económicos pero especificando que «la persona que esté obligada a pagar la renta de alquiler pase a estar en situación de desempleo, Expediente Temporal de Regulación de Empleo (ERTE), o haya reducido su jornada por motivo de cuidados, en caso de ser empresario, u otras circunstancias similares que supongan una pérdida sustancial de ingresos». La diferencia esencial respecto a la regulación vigente es que en el RD de 2020 se exigía que se hubiera producido una pérdida sustancial de ingresos, que la ley que comentamos no exige.

Propietarios: Distingue la Ley entre Grandes tenedores y el resto.
Gran tenedor es la persona física o jurídica propietaria de más de 10 inmuebles de uso residencial, o de 5 o más si se ubican en la misma «zona tensionada», o de una superficie construida de uso residencial de más de 1500 m2 ( art. 3 k))

Para los inquilinos en situación de vulnerabilidad la ley prevé las siguientes prerrogativas:
Posibilidad de prórroga de un año, (después de finalizada la prórroga prevista en la Ley de Arrendamientos Urbanos), voluntaria para el inquilino, forzosa para el propietario si es un gran tenedor. En este caso es el inquilino el que ha de acreditar la situación de vulnerabilidad a través de un informe emitido por los Servicios Sociales competentes, informe que debe tener una antigüedad máxima de 1 año. (art. 10.2 de la Ley de Arrendamientos Urbanos en su redacción actual)

Necesario intento de mediación o conciliación previa a la presentación de la demanda si el arrendador es gran tenedor, siendo el propio arrendador quien ha de acudir a tal efecto a los servicios administrativos autonómicos competentes (5)

Posibilidad de suspensión temporal del procedimiento de desahucio por tiempo de entre 2 y 4 meses si el propietario es gran tenedor (art. 441, 5 a 7) al objeto de que se facilite una solución a la situación de vulnerabilidad del inquilino por parte de la Administración. Si no lo hace, esos plazos, en principio, operan como límite a la suspensión.
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Si el arrendador es gran tenedor, exigencia de previa conciliación o mediación para alzar la suspensión de los procedimientos de desahucio acordada con carácter provisional por el Real Decreto Ley que citamos antes, RDL 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19. En tal RDL se acordaba la suspensión transitoria de procedimientos de desahucio y lanzamiento, tanto para inquilinos como para los llamados «okupas», que se encontraran en situación de vulnerabilidad. Fue modificado por el Real Decreto-ley 37/2020, de 22 de diciembre, cuyo contenido en lo que nos concierne sigue vigente en la actualidad .
El plazo previsto en el RDL 11/2020 ha sido ya prorrogado en dos ocasiones, siendo su fecha de vigencia actual la del próximo 31 de diciembre de 2024, si no se prorroga nuevamente.(*)
La Ley que comentamos añade la necesidad, para alzar esta suspensión temporal, cuando el propietario es gran tenedor, de haberse intentado mediación o conciliación previa.
Respecto a estas suspensiones, ignoro el número de procedimientos que se hallan en esta situación pero me atrevo a aventurar un auténtico colapso de los Juzgados de Primera Instancia cuando se alcance la fecha de vencimiento de la suspensión.

Acreditación de la situación de vulnerabilidad en el escrito de demanda. Como medida «preventiva» de protección del inquilino en situación de vulnerabilidad, cuando el propietario es gran tenedor, se exige a éste que en la demanda deje constar si el inquilino está o no en situación de vulnerabilidad, lo que puede resultar complicado teniendo en cuenta que se exige autorización del inquilino para realizar las gestiones necesarias para acreditarlo. (Posiblemente en el futuro se exija por la propiedad que en el contrato de arrendamiento el inquilino autorice expresamente la averiguación patrimonial a tal efecto). La situación de vulnerabilidad la certifica la Administración. Si la Administración no resuelve o no inicia las gestiones en un plazo de 2 meses desde la solicitud podrá el propietario presentar la demanda aportando la documentación acreditativa de haber acudido a los servicios sociales a tal efecto. Si el inquilino se niega a la investigación patrimonial podrá la Administración certificarlo así, y con esa certificación podrá demandar el propietario, adjuntando la certificación a la demanda. (art. 439.6 c) de la LEC)

¿Y los alquileres por habitaciones?
Llama la atención que cualquiera de estas medidas de protección no resulta aplicable a quien, careciendo de capacidad económica suficiente para alquilar una vivienda, alquila sólo una o dos habitaciones con derecho a uso compartido de instalaciones comunes de cocina y baño. Y ello porque en este caso no se considera que estemos ante una vivienda habitual (Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 28 de marzo de 2019), requisito exigido en la LEC para cada una de las medidas de protección que hemos analizado. Dice la citada Sentencia que según el artículo 2 de la Ley de Arrendamientos Urbanos «se considera arrendamiento de vivienda aquel arrendamiento que recae sobre una edificación habitable cuyo destino primordial sea satisfacer la necesidad permanente de vivienda del arrendatario… Esta característica de satisfacer de modo permanente las necesidades de vivienda del arrendatario no es predicable de una habitación que no garantiza el desarrollo de la vida doméstica del inquilino con la intimidad y servicios que hoy se consideran indispensables, de los que solo se dispone de forma compartida. El espacio que se cede en exclusiva es solo el de una habitación, que no puede entenderse comprendida dentro de la definición del artículo 2 LAU».

Responsabilidad de los familiares del inquilino vulnerable
Volviendo a los supuestos de alquiler de viviendas parece de la normativa recientemente aprobada que ante situaciones de vulnerabilidad, el legislador pretende el mantenimiento en la vivienda arrendada del inquilino que no paga la renta acordada hasta que se facilite por la Administración una solución habitacional al mismo, con un máximo de 2 a 4 meses (?). Esto es, el coste, al menos parcial, de la situación de vulnerabilidad, se carga al propietario, por el solo hecho de serlo.

No me atrevo a evaluar la similar solución acordada durante el confinamiento, por las especiales características concurrentes. Mi crítica es al texto legal redactado una vez finalizada la situación social generada por la enfermedad. Y aun así, para la suspensión generalizada acordada como medida para paliar los efectos de la pandemia en el RD 11/2020, el legislador previó la posibilidad de compensación económica al propietario, en particular por el periodo que medie entre la suspensión del procedimiento y su alzamiento, y en su caso, hasta el 31 de diciembre de 2024. La compensación prevista se ajusta al alquiler correspondiente al precio medio de mercado de viviendas de similares características en la misma zona, y en el caso de ocupaciones ilegales habrá de acreditarse por la propiedad pérdida económica por estar la vivienda ofertada en venta o alquiler antes de la ocupación.
Sin embargo, la nueva ley no prevé compensación económica por los periodos de suspensión del procedimiento cuando se trata de grandes tenedores e inquilinos vulnerables una vez pasado el 31 de diciembre de 2024 (salvo que se vuelva a prorrogar el plazo).
También el RD 11/2020 posibilitaba evaluar la situación de vulnerabilidad del arrendador para determinar si procedía o no la suspensión del procedimiento de desahucio, circunstancia que la nueva ley no prevé.
Durante la tramitación del procedimiento de desahucio, la situación de vulnerabilidad se comunica a la Administración, que queda encargada de adoptar las medidas asistenciales necesarias. La Administración sufraga estos gastos habitacionales con el dinero procedente de los impuestos que pagamos los ciudadanos (incluido el propietario de la vivienda arrendada). No creo que debiera haber más obligación que ésta por parte del propietario en la asunción del coste de las necesidades de su inquilino vulnerable, pero sin embargo sí se descarga contra él, al menos parcialmente, la satisfacción de tales necesidades, porque cada mes de suspensión del procedimiento es un mes de falta de disponibilidad de la vivienda, con el consiguiente lucro cesante, provocándose con el procedimiento vigente unos retrasos mínimos durante la tramitación del procedimiento: 2 meses para intentar la mediación/conciliación necesaria para presentar la demanda y para acreditar la situación de vulnerabilidad del inquilino, y 2 ò 4 meses más para que la Administración ofrezca una solución habitacional al inquilino, más la duración habitual del procedimiento (entre 6 y 9 meses). A lo que hay que añadir el pago de los suministros básicos (agua, luz, gas, telecomunicaciones) que no puede dejar de pagar el arrendador incluso en caso de impago por el inquilino de su importe y de la renta, con lo que el propietario no solo no percibe ingresos por el uso de su vivienda, sino que ha de afrontar los gastos generados por su inquilino .

Todo el mundo sabe que los padres tienen obligación de mantener económicamente a los hijos menores de edad, pero casi nadie recuerda que existe una obligación legal de pagar alimentos a determinados parientes mayores de edad si están en situación de necesidad. Esta obligación se extiende según el artículo 143 del Código Civil a los cónyuges, a los ascendientes y descendientes (mayores de edad también) y a los hermanos.
Según el art. 142 del CC se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. … Los hermanos sólo se deben los auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista, y se extenderán en su caso a los que precisen para su educación».
Los gastos de alojamiento y suministros básicos ( habitación y abastecimiento de agua, luz, gas y telecomunicaciones) están por tanto incluidos tanto en la obligación de cónyuges, ascendientes y descendientes , como en la de los hermanos.

Por tanto, entiendo que en la determinación de la situación de vulnerabilidad habría de tenerse en cuenta si existen familiares del inquilino obligados a prestarle alimentos y en situación de hacerlo, y que en tal caso no procedería apreciarla.

Apoyo esta teoría, además, en la normativa de la Seguridad Social. En el art. 226 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social se regula la posibilidad de reconocer la llamada «prestación de familiares» a aquellos distintos del cónyuge o los hijos del fallecido en los supuestos en los que su defunción les suponga un quebranto económico por haber dependido económicamente de aquel. Esto es, cuando fallece un familiar (distinto del cónyuge o progenitor) del que dependemos económicamente, el Estado nos reconoce esta prestación.
Dice así el Artículo 226: «Prestaciones en favor de familiares. En las normas de desarrollo de esta ley se determinarán aquellos otros familiares o asimilados que, reuniendo las condiciones que para cada uno de ellos se establezcan y previa prueba de su dependencia económica del causante, tendrán derecho a pensión o subsidio por muerte de este, en la cuantía que respectivamente se fije».
Pues bien, el desarrollo reglamentario se hace en el Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General que determina la cuantía de las prestaciones económicas del Régimen General de la Seguridad Social y condiciones para el derecho a las mismas exige para que se reconozca el derecho a dicha prestación, en su artículo 40, que: e) a juicio del órgano de gobierno competente carezcan de medios de subsistencia y no queden familiares con obligación y posibilidades de prestarles alimentos, según la legislación civil».
Vemos, pues que la propia Administración exime su responsabilidad de facilitar una prestación por pérdida de ingresos a quien dispone de familiares obligados a prestar alimentos. Por tanto, con mayor motivo podrá el propietario negarse a pagarle habitación y suministro a su inquilino argumentando que habiendo familiares con obligación de prestar alimentos han de ser éstos y no un tercero (el propietario) quien asuma dicho coste.
La Jurisprudencia Social exige, para poder denegar la prestación de familiares a la que nos referimos, no solo la existencia del pariente obligado al pago sino además que esté en disposición económica de hacerlo sin desatender sus propias necesidades personales (Sentencia de la Sala de lo Social del TS de fecha 15/10/2015, STS 19 octubre 1994 (Rec. 1257/1994 ) .

Compartiendo la interpretación del TS, la mera existencia de familiares (descendientes, ascendientes, cónyuge o hermanos) no impediría per se la declaración de vulnerabilidad, pero sí en el supuesto de que estos familiares, o alguno de ellos por el orden establecido en el Código Civil estuviera en disposición económica de hacerlo.
Según el art. 144 del Código Civil el orden de prelación de obligados al pago cuando concurren varios familiares el el siguiente: ° el cónyuge, los descendientes de grado más próximo, los ascendientes, también de grado más próximo y los hermanos, pero estando obligados en último lugar los que sólo sean uterinos o consanguíneos. Entre los descendientes y ascendientes se regulará la gradación por el orden en que sean llamados a la sucesión legítima de la persona que tenga derecho a los alimentos.

Cómo se satisface la obligación legal
La prestación de alimentos entre parientes puede satisfacerse de dos modos diferentes:
a) Pagando una pensión mensual por meses anticipados ó, b) acogiendo el obligado en su propia casa al beneficiario, salvo que concurran justas causas que lo desaconsejen, perjudique los intereses del alimentista menor de edad o contradiga las normas aplicables o lo establecido en una resolución de los tribunales.

Esta normativa resultaría aplicable tanto para el inquilino que deja de pagar la renta como para el «okupa» que nunca la pagó, cuando se ampara en la situación de vulnerabilidad.

En mi opinión el texto legal que comentamos debiera haber incluido esta posibilidad, al igual que lo hace la legislación de la Seguridad Social, pero en todo caso, dada la vigencia de los artículos citados del Código Civil, entiendo que es plenamente aplicable. La existencia de familiares obligados a prestar alimentos pago con posibilidad económica de hacerlo debiera impedir la declaración de vulnerabilidad del arrendatario/okupa. Esto habría de valorarlo la propia Administración o el órgano judicial, bien de oficio, bien a instancia del propietario afectado.

Esto es, la propia Administración encargada de averiguar y certificar la situación de vulnerabilidad del inquilino debiera rechazarla cuando existan familiares obligados a la prestación de alimentos que se encuentren en disponibilidad de prestarlos.

También podrá tener en cuenta esta circunstancia el órgano judicial antes de resolver si procede o no la suspensión del procedimiento por tal circunstancia. Ello porque la reforma de la LEC operada por la Ley del derecho a la vivienda no es taxativa en cuanto a los requisitos para apreciar la vulnerabilidad. El texto legal, art. 441.7 LEC dice que «el Juez, para apreciar la situación de vulnerabilidad económica podrá considerar el hecho de que el importe de la renta, si se trata de un juicio de desahucio por falta de pago, más el de los suministros de electricidad, gas, agua y telecomunicaciones suponga más del 30 por 100 de los ingresos de la unidad familiar y que el conjunto de dichos ingresos no alcance: a) Con carácter general, el límite de 3 veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples mensual (en adelante IPREM)…»

No es por tanto automática la declaración de vulnerabilidad (si concurren los requisitos se reconoce y si no concurren, no). Estos criterios son orientativos para el Juzgador, que podrá valorar su concurrencia para determinar la vulnerabilidad, entre otros factores, como la existencia de hijos, discapaces… Nada obsta, por tanto, a que se valoren las concretas circunstancias concurrentes, entre ellas la existencia de parientes con obligación de prestar alimentos y con posibilidad económica de prestarlos.

Cabe también que sea el propietario el que, al presentar ante la Administración la solicitud de certificación de hallarse o no su inquilino en situación de vulnerabilidad, deje constar la existencia de familiares obligados a prestar alimentos al objeto de que se proceda a constatar la posibilidad de prestarlos y en tal caso, a denegar la concurrencia de vulnerabilidad.
También cabe que lo alegue el propietario en el trámite de alegaciones previsto en la LEC tras remitir la Administración el certificado de vulnerabilidad, para oponerse al mismo, para que sea evaluada esta circunstancia por el juzgador.
En el caso de suspensión del procedimiento de vivienda » okupada», dado que se exige en la legislación «transitoria» citada, evaluar, para la suspensión del procedimiento, que el poseedor colabore con la Administración en la búsqueda de una solución habitacional (*), podrá solicitársele información sobre los parientes obligados al pago de alimentos como elemento de cooperación, y actuar en consecuencia si se niega a facilitar los datos.
A estos efectos quizá en el futuro los propietarios exijan del inquilino, en el momento de la firma del contrato identificar a los familiares obligados a prestar alimentos y a indicar/acreditar (con su autorización) su situación económica para asegurarse que no está ni es previsible que esté en situación de vulnerabilidad y que puede, en su caso, proceder contra ellos en caso de impago.
El problema es que se precisa conocer si existen esos parientes, quienes son y de qué recursos económicos disponen, siendo decisión del arrendatario/ okupa facilitar o no esos datos. En todo caso, siendo potestativa la suspensión para el juzgador, cabe que valore , también en el inquilino, la voluntad colaboradora que se exige en la ley para el okupa

Quedaría por resolver si el propietario, de haber familiares obligados a prestar alimentos, y formando parte esencial de éstos la habitación y los suministros básicos, podría instar el procedimiento de alimentos en favor de su inquilino, de forma que desde la presentación de la demanda de alimentos pudiera reclamarles el pago del importe correspondiente al alquiler y suministros durante la tramitación del procedimiento de desahucio. Esta posibilidad es sin embargo más que dudosa porque la obligación de prestar alimentos es de carácter personal, dependiente del vínculo parental entre demandante y demandado. Aunque no es menos cierto que la Jurisprudencia está aceptando la legitimación para reclamar alimentos por parte de quien no es el destinatario de la prestación pero que ha sufragado el gasto que se reclama. En particular se ha reconocido legitimación al progenitor conviviente con hijos mayores de edad para reclamar la pensión de alimentos que adeuda a éstos el otro progenitor, con el argumento de ser aquel el que los organiza, administra y sufraga, teniendo por tanto un interés legítimo (Sentencia 411/2000 de la Sala Primera, de lo Civil, de 24 Abril).
Si, finalmente, fuera el propio inquilino el que instara el procedimiento de reclamación de alimentos a sus parientes obligados y dispusiera de Sentencia firme al respecto, cabría, eso sí, en mi opinión, que el propietario pudiera dirigir también contra ellos el procedimiento de desahucio para reclamarles las rentas debidas después de dictada aquella, con el mismo argumento que se permite demandar al avalista y con el mismo requisito de previo requerimiento de pago.

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NOTAS

• El artículo 87 del Real Decreto-ley 8/2023, de 27 de diciembre, amplía el plazo de suspensión hasta el 31 de diciembre de 2024, posibilitando al inquilino solicitar la suspensión del procedimiento aunque no lo hubiera hecho hasta ahora, debiendo justificar su situación de vulnerabilidad. En este caso el arrendador puede solicitar también declaración de vulnerabilidad presente o previsible si se acuerda la suspensión del procedimiento . Se dará traslado a los Servicios Sociales que emitirán las oportunos informes sobre vulnerabilidad, y el órgano judicial resolverá sobre la suspensión.
  Okupas. También puede acordarse la suspensión a petición del okupa en situación de vulnerabilidad cuando el arrendador sea persona jurídica o persona física propietaria de más de 10 viviendas (concepto distinto al de gran tenedor; para alzar la suspensión, sin embargo, se exige intento previo de conciliación solo si el propietario es gran tenedor). Se precisa también que el ilícito poseedor sea persona dependiente, o víctima de violencia sobre la mujer, o conviva en dicho domicilio con persona dependiente o menor de edad. Se precisa también que el acceso a la vivienda fuera consecuencia de una situación de extrema necesidad, y que el ocupante colabore con la Administración en la búsqueda de una situación habitacional.
  Nunca se procederá a la suspensión cuando se haya accedido a la vivienda mediando violencia o intimidación; cuando la vivienda sea domicilio habitual o segunda vivienda del propietario o de la persona a la que el propietario haya cedido tal uso; cuando la vivienda tenga carácter de vivienda social y haya sido ya asignada por la Administración a un particular. Tampoco cuando se realicen en la vivienda actividades ilícitas. Ni cuando el acceso a la vivienda haya sido posterior a la entrada en vigor de la ley.( 23 de diciembre de 2020 es la fecha de entrada en vigor del RDL que exige por vez primera este requisito
• 1.Newtral. » Radiografía de la vivienda pública en España: la letra pequeña del anuncio de los 50.000 alquileres “asequibles” de Sánchez
• 2.derechouned.com
• 3.Comentada en la STS , Sección Cuarta, de fecha 27 de septiembre de 2016.
• 4.FEDEA. Notas sobre el proyecto de ley de vivienda ANGEL DE LA FUENTE Apuntes 2023/12 Mayo de 2023
• 5, En el caso de que la parte actora tenga la condición de gran tenedora en los términos previstos por el apartado anterior, el inmueble objeto de demanda constituya vivienda habitual de la persona ocupante y la misma se encuentre en situación de vulnerabilidad económica conforme lo previsto igualmente en el apartado anterior, no se admitirán las demandas en las que no se acredite que la parte actora se ha sometido al procedimiento de conciliación o intermediación que a tal efecto establezcan las Administraciones Públicas competentes, en base al análisis de las circunstancias de ambas partes y de las posibles ayudas y subvenciones existentes en materia de vivienda conforme a lo dispuesto en la legislación y normativa autonómica en materia de vivienda

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RESUMEN
El artículo 103 de la Constitución española se refiere a la Administración Pública, imponiéndole la obligación de servir con objetividad los intereses generales, y prevé la regulación del estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad…y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones».

A estas exigencias de objetividad de la Administración e imparcialidad del funcionario, se añade la obligación de neutralidad política, ésto es, la necesidad de que la Administración no actúe conforme a una determinada ideología u opción política, cualquiera que sea el Gobierno vigente.

El acceso a la función pública y los ascensos dentro de ella a través de sistemas de oposición o concurso-oposición, con valoración exclusiva de los méritos y capacidad del funcionario, posibilita la integridad profesional del funcionario en el ejercicio de sus funciones, y ello en todos los niveles, de forma que se garantiza tanto que el legislador no aprobará leyes contrarias a la norma suprema del Estado y a los derechos reconocidos en ella ( a través de la objetividad y neutralidad ideológica del Tribunal Constitucional), que los funcionarios no se verán constreñidos a incumplir la ley si así se lo requiere un superior jerárquico ni a encubrirlo si éste la incumple; y que si se les represalia por negarse a hacerlo los tribunales de Justicia actuarán reponiéndolo en su derecho, como ha ocurrido en alguno de los supuestos que analizaremos.

Veremos la incidencia que tiene el cumplimiento de estos principios y los nefastos efectos de la interferencia política en el funcionamiento de la Administración, del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional .

El solo hecho de poder votar cada cuatro años a un partido (que ni siquiera tiene la obligación legal de cumplir el programa electoral que hemos votado pudiendo incluso contradecirlo en su actuación política ulterior) no garantiza la pervivencia del régimen democrático. Es necesario el respeto a la separación de poderes y la neutralidad política de la Administración en el ejercicio de sus funciones.

En otro artículo recordé a Chesterton cuando afirmaba que «los buenos historiadores saben bien que las tiranías a menudo han sido posibles porque los ciudadanos actuaron demasiado tarde». Sirvan estas líneas de aviso a navegantes.
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«Señora: Facultad es del Trono, según el art. 45 de la ley fundamental de la Monarquía, el nombramiento de los funcionarios de la Administración, facultad que es precisa consecuencia de las atribuciones que ya le confiere el art. 43 para ejecutar las leyes y mantener el orden público, pues si ha de ejercerlas cumplidamente, necesita empleados de su confianza, toda vez que sin ellos no fuera justo hacer pesar sobre el Gobierno en la mayor parte de los casos, ni la responsabilidad moral que exige la opinión, ni la material que impone el art. 42 de la Constitución del Reino.
Ni V. M., ni sus Ministros, reputan la facultad de nombrar los empleados como un derecho establecido para su particular conveniencia, sino que lo consideran, por el contrario, como un deber de difícil cumplimiento que obliga á buscar cuidadosamente las personas mas á propósito para el desempeño de los cargos públicos.
Para regularizar cual conviene el ejercicio de esta facultad, urge fijar definitivamente las bases generales, según las que han de verificarse el ingreso y los ascensos en todos los servicios de la Administración activa del Estado… . Interesa ante todas las cosas al buen orden y disciplina de los empleados, clasificarlos de una manera terminante y clara. Así, cada cual sabe el lugar que ocupa en la escala administrativa, los derechos que está llamado á disfrutar, y los deberes que está encargado de cumplir. Una deplorable experiencia ha venido á demostrar que el no exigir requisitos y condiciones necesarias para la entrada en la carrera de la Administración, equivalía á constituir los destinos en patrimonio del favor, y á convertir por otra parte la práctica en ciega rutina».

Así se dirige a la Reina Isabel II en el RD de 18 de junio de 1852 , sobre ingresos y ascensos en el cuerpo de funcionarios públicos D. Juan Bravo Murillo , uno de los políticos menos conocidos del siglo XIX español pese a que fue Jefe de Gobierno, Presidente del Congreso y ejerció la jefatura de diferentes carteras ministeriales , entre ellas la de Gracia y Justicia. A él debemos, ente otras cosas, la implantación del BOE, y en lo que a este artículo refiere, este primer Estatuto del Funcionario que entró en vigor el 1 de octubre de 1852 .

Pretendía este Real Decreto acabar con el sistema de «cesantías» que José Luis Comellas describe insuperablemente en su «Historia de España en el siglo XIX » en los siguientes términos: » Bravo Murillo concibió una doble obra en el campo administrativo: en primer lugar, independizar la administración de la política; en segundo, elevarla a un plano de realizaciones trascendentes. Era un hecho que los funcionarios dependiesen de los partidos, que los empleos estuvieran supeditados al cariz de los gobiernos, sustituidos a cada cambio los administradores de Correos, los jefes de Policía y hasta los guardias municipales; y Bravo entendía, no sin motivo, que semejante revoltijo era una aberración. A cada cambio de gobierno o de matiz político se derivaba el abandono de un empleado público – el «cesante» -, y el empleo de un nuevo funcionario afín al equipo gobernante. De aquí la continua pugna, paralela a la política, de «funcionarios y cesantes», de que con frecuencia nos habla la literatura costumbrista – picaresca de la época. Bravo Murillo dispuso un orden nuevo, en virtud del cual los cargos quedarían fijados por un orden de escalafón en que no se tuviesen en cuenta más que la antigüedad y los méritos. Para ingresar en el cuerpo de funcionarios públicos había que ganar los consiguientes concursos y oposiciones, con entera independencia de las proclividades políticas. Solo la preparación, la honestidad y la eficacia iban a ser determinantes».

Sin embargo, este Estatuto solo estuvo vigente entre octubre y diciembre de 1852, siendo en 1918 cuando, con el llamado Estatuto Maura, se acabó con el sistema de cesantías, se garantizó la inamovilidad del funcionario como forma de garantizar su neutralidad, imparcialidad e independencia frente a cualquier influencia de intereses partidistas, se generalizó el sistema de oposiciones para el ingreso en la función pública y primó el criterio de antigüedad para el ascenso.

Cierto que en la actualidad el ingreso en la función pública, todavía en la mayoría de los casos, se realiza mediante el sistema de oposición o concurso- oposición, lo que garantiza la objetividad y la falta de parcialidad política en el momento del ingreso. Sin embargo, cada vez con más frecuencia se cubren también cada vez más cargos administrativos con «personal eventual» ajeno a la carrera funcionarial, por designación discrecional del político de turno. Y se generaliza la constitución de una especie de Administración paralela (organismos autónomos, fundaciones, empresas y entes públicos), provistos en su mayoría de personal contratado. Resulta altamente preocupante la situación, no tanto porque se privilegie a los familiares o amigos de los políticos de turno, que también, sino porque la pretensión del político con esta forma de actuar es, o al menos parece ser, procurarse impunidad si decide eludir el cumplimiento de la ley. Estas situaciones son caldo de cultivo para la corrupción y ésta es con frecuencia la causa de la desestabilización y caída de regímenes políticos y la desestabilización y crisis de la sociedad.

E incluso dentro del estricto ámbito de los funcionarios de carrera, desde hace unas cuantas décadas, el sistema de ascensos y de acceso a determinados puestos administrativos se rige por el principio de discrecionalidad, basado supuestamente en la valoración de los méritos y capacidad de cada candidato aspirante, aunque no deja de ser llamativo que en la mayoría de los casos ni siquiera se exija la preexistencia de baremos y/ o criterios de selección y valoración de méritos que garantice la objetividad del ascenso/nombramiento, siendo la Administración de Justicia la que lo pondera a posteriori, caso por caso, cuando así se le demanda.

Otro tanto ocurre con la destitución de dichos cargos de «libre designación» argumentando «pérdida de confianza». Tan frecuentes son los ceses por esta causa que el Tiribunal Supremo ha tenido que ir perfilando un mínimo de requisitos para evitar su utilización arbitraria.

Si a ello añadimos la injerencia de los poderes legislativo y ejecutivo en el poder judicial a través del nombramiento de su órgano de gobierno (con la consiguiente repercusión en los nombramientos y ascensos de jueces y magistrados), y la designación de los miembros del Tribunal Constitucional por el poder legislativo y por el propio Gobierno, quiebra incluso la imparcialidad y neutralidad política de los órganos encargados de velar por el cumplimiento de la ley y de restituirla en su caso.

Lo que quiero plantear en este estudio son las consecuencias que tiene la asunción de este sistema en el cumplimiento del mandato (al menos teórico) de la separación de poderes, en el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia y en la prohibición de la arbitrariedad de los poderes públicos conforme al artículo 9 de la Constitución Española.

NOMBRAMIENTOS DISCRECIONALES
Como anticipaba, es cada vez más frecuente que el sistema de provisión de cada vez más plazas administrativas sea el de libre designación, en el que se critica con frecuencia que se valora excesivamente la sintonía política con el candidato. La Jurisprudencia exige una adecuada motivación del nombramiento para evitar situaciones arbitrarias.
Con ocasión de un recurso interpuesto contra el nombramiento de un Fiscal de Sala por uno de los candidatos , el Tribunal Supremo declaró la nulidad del nombramiento en Sentencia de fecha 19 de abril de 2022 y sostuvo que «Al desenvolverse la discrecionalidad de la libre designación en el ámbito de la provisión de puestos entre funcionarios de carrera, rigen también los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad. La idoneidad -luego también la no idoneidad para no ser nombrado- es de libre apreciación, cierto, pero es un juicio que debe ser coherente con las exigencias del puesto porque, repetimos, esa idoneidad es ante todo profesional y la confianza en que se basa radica en que quien nombra espera, confía, en que el designado desempeñará adecuadamente el puesto. A estos efectos no está de más recordar que el juicio sobre el mérito tiene por objeto de valoración la trayectoria profesional del candidato. Esa trayectoria es el bagaje profesional que ha ido forjando un funcionario a lo largo de su vida profesional a base de estudio, preparación, experiencia, destinos etc.».
También se plantea el TS la incidencia de este sistema sobre el derecho a la carrera profesional del funcionario, que quiebra absolutamente si es la afinidad política el factor determinante: «… no debe olvidarse que el funcionario que aspira a un cargo de libre designación ejerce, además, el derecho a la carrera profesional entendida como la progresión horizontal o vertical según criterios de mérito y capacidad contrastados, luego esa discrecionalidad debe ser coherente también con la expectativa de progresar profesionalmente a base de mejorar el nivel de competencia profesional.»

DESTITUCIÓN DE CARGOS ADMINISTRATIVOS POR » PÉRDIDA DE CONFIANZA»

Hace escasas semanas se ha conocido la Sentencia del Tribunal Supremo , de fecha 29 de marzo de 2023, declarando la nulidad del cese del Coronel Pérez de los Cobos en el puesto de Coronel Jefe de la Comandancia de Madrid (Tres Cantos-Madrid), acordado por el Secretario de Estado de Seguridad el 24 de mayo de 2020, y confirmado en alzada por el Ministro del Interior de 28 de julio de 2020: durante el ejercicio de su cargo se produjo una investigación judicial contra el Delegado del Gobierno en Madrid como consecuencia de una denuncia presentada por la presuntamente indebida autorización de las manifestaciones del día 8 de marzo de 2020 en la capital, pese a la situación sanitaria que provocó unos días después la inconstitucional declaración del estado de alarma. El superior jerárquico del Coronel (la Directora General de la Guardia Civil) le solicitó información sobre el desarrollo de esta investigación, información que éste no pudo ni tan siquiera solicitar de la unidad que instruía (UOPJ) porque la Magistrada había ordenado absoluta reserva al respecto. La pérdida de confianza que argumentaba el Ministerio del Interior en el cese la había provocado el hecho de «no informar (al superior que se lo requirió) del desarrollo de investigaciones y actuaciones de la Guardia Civil en el marco operativo y de Policía Judicial con fines de conocimiento». Sostuvo la Sentencia de primera instancia (en fundamentación compartida luego por el TS) que el Coronel cesado informó «hasta que la UOPJ le comunicó que la Magistrada había ordenado absoluta reserva, razón por lo que ya no pudo informar de las investigaciones». «En conclusión, continúa la Sentencia, hay un ejercicio desviado de la potestad discrecional de cese, pues el motivo para acordarlo era ilegal y de haberse accedido a la solicitud de información, en contra del mandato judicial, podría haber incurrido en un posible delito». No se le ha dado a este incidente demasiada trascendencia en la prensa/opinión pública, pero a mí me parece especialmente preocupante que se pueda relevar en un cargo de confianza a un funcionario por negarse a desobedecer un mandato judicial. Máxime si el titular de la cartera de Interior pertenece a la carrera judicial. Y todo ello sin consecuencias ni penales, ni administrativas ni políticas para quien así actuó.

Con menos trascendencia social aún informa la prensa del cese (1) del que fuera director de Hacienda, Transportes y Movilidad del Ayuntamiento de M: «En julio de 2018, Sergio G. D. S. denunció supuestas actuaciones delictivas cometidas por autoridades y funcionarios del Ayuntamiento y, horas después, fue cesado por pérdida de confianza, tras sufrir diversos episodios de hostigamiento. Este hecho, fundamental para acreditar la relación directa entre la denuncia y el cese, ha quedado demostrado a lo largo del juicio, por lo que la juez condena también al Ayuntamiento a abonar una indemnización por daños morales de 8.000 euros, justificada en el desasosiego y zozobra en la esfera personal, social y profesional causada en el demandante». En la sentencia se establece que “los acontecimientos acaecidos con anterioridad al cese del demandante y la proximidad temporal y la aparente conexión entre los mismos y ese acto, así como la actitud de la alcaldesa del Ayuntamiento de M. ante la implicación de aquel en la denuncia penal que había dado origen a la investigación penal sobre determinadas actuaciones municipales en materia de contratación pública, constituyen indicios suficientes para sospechar o presumir que dicho cese constituía una represalia por la presentación de la denuncia penal y, por tanto, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del afectado en la vertiente de ‘garantía de indemnidad». Ignoro si la Sentencia es firme, razón por la que omito la ubicación del Ayuntamiento en cuestión. Tampoco me consta haya habido consecuencias penales, administrativas ni políticas en este caso.

La prensa esta llena de noticias relacionadas con ceses de funcionarios de alto nivel por pérdida de confianza. Me he limitado a estos dos a título de ejemplo porque además se ha publicado en prensa el contenido de las sentencias que abiertamente reconocen la arbitrariedad de la situación.

En la sentencia citada de 29 de marzo de 2023 se resume la Jurisprudencia referente a los requisitos del cese por pérdida de confianza de los cargos discrecionales ejercidos por funcionarios de carrera, que expresamente diferencia de los supuestos de cargos eventuales (asesores, jefes de gabinete e, incluso, cargos directivos a los que nos referiremos más adelante). Sostiene el TS que «no cabe prescindir de los hechos y atender sólo a que se invoque la pérdida de confianza pues con tal parecer se obvia el sentido, fin y alcance de la confianza que informa el sistema de libre designación como modo de provisión de destinos profesionales, no de puestos de mera confianza subjetiva». Así, sostiene que la discrecionalidad en el nombramiento de un funcionario de carrera es de naturaleza técnica, esto és, en función de los méritos evaluables. Por tanto, para que el cese por pérdida de confianza sea ajustado a Derecho y no una resolución arbitraria se exige que la resolución dé razón de por qué la confianza profesional que motivó el nombramiento ha decaído y por qué ya no se reúnen las condiciones para desempeñar un destino atendiendo a sus requerimientos. Además el Tribunal es competente para evaluar si «son ciertos los hechos en los que se fundamentó la pérdida sobrevenida de la idoneidad» pues en otro caso sería innecesaria la exigencia de que consten en la motivación de la resolución del cese.
Quizá convenga recordar que el art. 404 del CP regula el delito de prevaricación administrativa en los siguientes términos: «A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años». La prevaricación es, además, un delito perseguible de oficio.

PERSONAL EVENTUAL

Se define como tal a aquel que es nombrado al servicio de un órgano administrativo para el ejercicio de funciones de confianza o asesoramiento especial, no reservadas a funcionarios de carrera. El personal eventual cesa, en todo caso, automáticamente cuando se produzca el cese en su cargo de la autoridad que les nombró o cuando ésta acuerde su cese o en el caso de renuncia, no dando, en ningún caso, lugar a indemnización alguna.

Se les reconoce condición de funcionarios durante el ejercicio del cargo, si bien diferenciado de los funcionarios de carrera, «al no venir sometidos al principio de “neutralidad política” que impregna todo el aparato burocrático administrativo, dado que se trata de personal “de confianza” o de asesoramiento especial» (STSJ Comunidad Valenciana de 27 de Enero de 2004)

Son personal eventual los ASESORES, en cantidad cada vez más numerosa tanto en la Administración Estatal como en la Autonómica y en la Local:
En febrero de 2022, según Voz Populi, el Gobierno tenía contratados 785 asesores, todos ellos eventuales. (2)
En agosto de 2022 , también según Voz Populi «Las CCAA se gastan 118 millones en 2.500 asesores contratados a dedo. Las gobiernos autonómicos en su conjunto tienen casi un 50% más de asesores que el Estado y se gastan un 72% más. Cataluña está a la cabeza, con una factura de 18,7 millones.

En cuanto a la Administración Local valgan los siguientes ejemplos: en Diciembre de 2019 el Ayuntamiento de Madrid tenía 197 asesores. Según Metrópoli, en la misma fecha, el Ayuntamiento de Barcelona tenía 100 cargos de confianza que cobraban 5,4 millones brutos al año… Todos ellos de libre designación, ajenos a la carrera funcionarial.

Entre los altos cargos administrativos se encuentran los DIRECTORES GENERALES, que han de ser funcionarios de carrera salvo excepción debidamente motivada en atención a las características específicas de las funciones de la Dirección General en cuestión. (art. 66 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público). La Jurisprudencia sostiene que «la interpretación más lógica es que la exclusión de la reserva a favor de funcionarios de carrera con título superior vendrá justificada, normalmente, por el hecho de que las funciones de una determinada Dirección General no se correspondan con las correlativas, en cuanto a preparación, experiencia y cometido, asignadas a aquellos funcionarios» (STS de 14 diciembre de 2021). Parece ser por tanto, que solo procederá la exclusión cuando no exista un funcionario de carrera, del nivel adecuado, debidamente preparado para el ejercicio de ese cargo.

Pese a este carácter excepcional, en 2020 la Federación de Asociaciones de los Cuerpos Superiores de la Administración Civil del Estado recurrió, entre otras resoluciones, el RD 139/2020 por la designación de personal eventual para 35 Direcciones Generales sobre un total de 133; esto es, la excepción se aplicó en un 26,3% de los casos. Señalaba el recurrente que había aproximadamente 100.000 funcionarios con categoría administrativa idónea para asumir Direcciones Generales y concluía que «si no es posible seleccionar 35 «perfiles» idóneos entre todas ellas, quiere decir que hay un grave problema de selección en la función pública.(3). Estoy de acuerdo.

LA ADMINISTRACIÓN PARALELA

Por otra parte, a través de la constitución de empresas públicas y organismos autónomos se procede a la contratación discrecional de personas que trabajan para la Administración sin someterse a régimen alguno de oposición, concurso- oposición y en ocasiones ni tan siquiera a través de procedimientos regidos por los principios de publicidad y libre concurrencia. Leo en «Libre Mercado», en un artículo de Pablo Molina fechado el 03/5/2011, que la Junta de Andalucía tenía contratada a tal fecha a más de 30.000 trabajadores «a dedo», «sin necesidad de convocar las preceptivas oposiciones bajo los principios de igualdad, publicidad y mérito que se exigirían si fuera una dependencia orgánica de la comunidad autónoma».

España cuenta con una notable cartera de entidades públicas empresariales y de sociedades mercantiles estatales: en 2019 según Libre Mercado, había en España 2.282 empresas públicas que empleaban a cerca de 141.000 trabajadores y en 2020 emplearon a 141.997 trabajadores(20 nov 2021) .

En palabras del profesor Parada en su obra «La huida del Derecho Administrativo en la Administración Pública Española» (4): “La huida al derecho laboral tiene … la explicación de facilitar el nepotismo en los nombramientos de los empleados públicos, la marginación de las oposiciones como sistema selectivo de mayor rigor. Así de claro… Durante el siglo XXI se han seguido creando multitud de entes que tienen encomendadas auténticas funciones públicas y que se encuentran sujetos al Derecho Privado, como es el caso de la Comisión Nacional de la Competencia, la Comisión Nacional del Sector Postal o el Consejo Estatal de Medios Audiovisuales. Observamos pues cómo la tendencia legal es la profundización en el fenómeno de la huida del Derecho Administrativo» (4)

En Andalucía, el cambio de partido político en el gobierno después de décadas sacó a la luz la cantidad de organismos autónomos que el entonces Vicepresidente entrante de la Junta de Andalucía calificó de «agencia de colocación», constituyendo, según se critica, una auténtica Administración paralela, que no ha sido posible desmantelar por el millonario coste que supondría el despido de las decenas de miles de trabajadores contratados por ellos. En diciembre de 2020 se habían extinguido 48 entes, lo que supuso la reclamación laboral de más de 700 empleados afectados, que tuvieron éxito en su demanda (5). En 2022 «El Confidencial» desgrana la situación: 6.499 trabajadores pertenecen a las agencias públicas empresariales, 5.307 a sociedades mercantiles, 4.100 a fundaciones y 139 a consorcios (en total, 26.045).

Y eso sin mencionar la subcontratación de servicios por la Administración.

INJERENCIA POLÍTICA EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
EL CGPJ

La página del CGPJ, al hablar de su origen, la CE de 1978, sostiene que «un órgano de este tipo solamente encuentra su auténtica razón de ser dentro de un régimen democrático, basado en la separación de poderes y en la tutela efectiva de los derechos fundamentales y libertades públicas»

El CGPJ lo integran su Presidente y 20 miembros, 12 de la carrera judicial y 8 juristas de reconocido prestigio. De los 12 de la carrera judicial, 6 los elige el Congreso y 6 el Senado por mayoría de 3/5 en ambos casos, y de los 8 juristas, 4 los elige el Congreso y 4 el Senado por idénticas mayorías.

Es sabido que en la actualidad el CGPJ lleva más de 4 años de retraso en su renovación por falta de las mayorías parlamentarias necesarias para la selección de sus miembros, actuando «en funciones» durante ese periodo de tiempo, que todavía dura, el que debiera ya haber cesado.

La pregunta es ¿qué interés tienen los políticos en que se designe a uno y no a otro consejero?, ¿es que se espera que alguno/ algunos incumplan la ley para favorecer o perjudicar los intereses del partido político en cuestión, o para mirar hacia otro lado si es el político el que incumple, o se espera que interpreten torticeramente la ley en beneficio o perjuicio de uno u otro partido o ideología? ¿ es que se espera que en los nombramientos de magistrados en plazas relevantes se sigan las recomendaciones que les puedan hacer? En esta situación estas preguntas fluyen necesariamente por bien intencionado que seas. Y ante ellas el ciudadano no puede sino desconfiar del órgano de gobierno de los jueces así nombrado.

Y no son solo apreciaciones mías. El Grupo de Estados contra la Corrupción del Consejo de Europa (GRECO) insiste en la necesidad de que España proceda a despolitizar tanto el CGPJ (recomendación V) como los nombramientos de jueces y magistrados (recomendación VI) .

Dice GRECO en su informe de 2021 que «volvió a reiterar la necesidad de eliminar la intervención de los políticos en la selección de los miembros judiciales del CGPJ». Y vista la situación actual, concluye que «en este contexto, GRECO solo puede lamentar la falta de un avance positivo tangible en este ámbito. GRECO insta a las autoridades a que apliquen sin demora la recomendación V . Al hacerlo, es sumamente importante que se consulte al poder judicial y que tenga voz en las decisiones clave relativas a su funcionamiento y a sus prioridades. Los debates necesarios a este respecto con otros poderes del Estado deben celebrarse en un clima de respeto mutuo y tener especialmente en cuenta la preservación de la independencia y la imparcialidad del poder judicial»

D. Alberto Ruiz Gallardón, Ministro de Justicia con el PP, se comprometió allá por 2011 a modificar el sistema de nombramientos del CGPJ pero por alguna razón que ignoro no se hizo, no finalizando la legislatura como titular en el Ministerio.

La recomendación VI de GRECO refería a la conveniencia de «que se establecieran por ley criterios objetivos y requisitos de evaluación para el nombramiento de los puestos superiores de la judicatura, por ejemplo, los Presidentes de las Audiencias Provinciales, Tribunales Superiores de Justicia, Audiencia Nacional y Magistrados del Tribunal Supremo, con el fin de que estos nombramientos no pongan en tela de juicio la independencia, imparcialidad y transparencia de este proceso.»

A este respecto añade que «por último, GRECO señala que, lamentablemente, las críticas sobre la percepción de politización del CGPJ repercuten negativamente en las decisiones de nombramiento adoptadas por este último. Incluso si los procedimientos para el nombramiento de los puestos superiores de la judicatura se han articulado y mejorado con el tiempo …, persiste a los ojos de los ciudadanos una sombra de duda sobre su imparcialidad y objetividad. Dado el amplio margen de discrecionalidad con que cuenta el CGPJ para el nombramiento de los puestos superiores de la judicatura, la cuestión de su composición parece de importancia primordial. Esta es otra razón que demuestra la importancia crítica de implementar debidamente la recomendación VI que según GRECO continúa solo parcialmente cumplida.

LA ASIGNACIÓN DE PLAZAS EN EL PODER JUDICIAL por tanto también se ve comprometida con la influencia política. Y ello incide necesariamente en la independencia judicial: la carrera profesional de un juez ahora depende casi íntegramente de la voluntad del partido político más influyente en el CGPJ, competente para los nombramientos.
Los ciudadanos aceptamos que sea un tercero quien resuelva nuestros conflictos y sancione nuestras conductas. Y lo aceptamos porque confiamos en la objetividad, imparcialidad e independencia del que resuelve. Cuando el ciudadano sospecha que el que resuelve lo hace motivado por un interés político, el contrato social se tambalea, el ciudadano pierde la confianza en el poder judicial, con la crisis institucional y social que ello supone.

¿Y EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL?

El Tribunal Constitucional no está integrado en el Poder Judicial y sus miembros no tienen que ser necesariamente magistrados de carrera. De hecho, con frecuencia no lo son.
De los 12 miembros del TC, 4 los elige el Congreso, 4 el Senado, 2 el Gobierno y 2 el CGPJ. Son designados por un período de nueve años y se renuevan por terceras partes cada tres.

El Tribunal Constitucional tiene entre sus funciones el control de la constitucionalidad de las leyes a través del recurso de constitucionalidad (presentado por políticos) y cuestión de constitucionalidad (planteadas por jueces), la defensa de los derechos fundamentales de la persona través del recurso de amparo, y los conflictos de competencias entre Estado y CCAA o de éstas entre sí.

Siendo la Constitución la norma suprema del Estado, en la que se declara la forma de Estado, se reconocen los derechos fundamentales y las libertades públicas, se definen las pautas generales de los tres poderes del Estado, se regula la división autonómica del Estado y los límites de las competencias autonómicas… se comprende que, al menos indirectamente, es el garante del propio sistema democrático. Es por tanto indispensable que su actuación sea diligente y absolutamente neutral, sin más propósito que analizar el encuadre o no de la norma enjuiciada en el texto constitucional. De hecho se suele hablar de que ejerce una «jurisdicción negativa» en cuanto que su función es desechar las normas que contravienen la Constitución. Y es especialmente necesaria su neutralidad política ya que sus resoluciones no pueden ser enjuiciadas por ningún órgano jurisdiccional del Estado conforme al art. 4.2 de la Ley Orgánica que lo regula.

Sin embargo, a diferencia de los Jueces y Magistrados de carrera, los Magistrados del Tribunal Constitucional pueden estar afiliados a un partido político; sólo prohíbe la ley “el desempeño de funciones directivas en un partido político o en un sindicato” y “el empleo al servicio de los mismos” (art. 159.4 CE).

Que su filiación política sea pública no solo está por tanto permitido por la ley sino que parece una cuestión socialmente aceptada (los dos últimos miembros del TC propuestos por el Gobierno habían sido recientemente Ministro de Justicia uno y Directora para asuntos constitucionales, otra).

Dice Javier Tajadura Tejada en su artículo «El futuro del Tribunal Constitucional » que «el Tribunal Constitucional es la clave de bóveda del edificio constitucional. Por ello, la superación de la profunda crisis que atraviesa es fundamental para el futuro de nuestro régimen democrático. La crisis es el resultado de dos factores. El primero, la colonización partidista de la institución como consecuencia de las sucesivas renovaciones merced al perverso sistema de cuotas. El segundo, el modo en que funciona el tribunal. A la lentitud extrema en resolver recursos sobre cuestiones fundamentales se suma el hecho de que el lugar central que debieran ocupar los debates plenarios y las deliberaciones del colegio de magistrados ha sido desplazado por el trabajo de los letrados.»

Se resume en tan breve frase toda la problemática que le ocupa. La colonización partidista la hemos podido percibir siempre, pero en opinión de algunos, quizá en la actualidad con más intensidad. Si en su día su Presidente Pérez de los Cobos (hermano del Coronel mencionado en otro epígrafe) estaba estrechamente vinculado al Partido Popular (razón que motivó su recusación en algún procedimiento, que fue rechazada porque, como hemos anticipado, era compatible su afiliación a un partido político con el desempeño de su cargo), en la actualidad su presidente el Sr. Conde Pumpido está absolutamente vinculado al Partido Socialista, que lo nombró Fiscal General del Estado en su día.

Dice Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado en su artículo «El incierto futuro del Tribunal Constitucional» (6): «Con el nombramiento de Cándido Conde-Pumpido como nuevo Presidente culmina el proceso de politización del Tribunal Constitucional iniciado hace muchos años, y que había consagrado en la práctica (por parte de los partidos y de los medios de comunicación) la extraña noción de que el órgano de garantías constitucionales es una especie de tercera cámara en la que hay que reproducir las mayorías existentes en el Parlamento, a través del desastroso sistema de cuotas partidistas que está destruyendo todas y cada una de nuestras instituciones de contrapeso y que, conviene insistir, no es el que está establecido en la Constitución».

Incidiendo en nuestro objeto de estudio, añade el artículo que «desde hace años se lleva produciendo un deterioro progresivo en la composición del Tribunal, en la medida en que los magistrados con prestigio profesional acreditado –que, no por casualidad, suelen coincidir con magistrados más independientes y menos sensibles a argumentarios y consignas partidistas- han ido siendo sustituidos por meros juristas de partido. Es importante subrayar que quien tiene prestigio profesional previo suele ser más reacio a poner en riesgo su reputación sosteniendo en un debate técnico que no deja de ser público posturas que técnicamente no son defendibles. Lógicamente quienes no lo tienen, y llegan a magistrados del Tribunal Constitucional como recompensa a los servicios previos prestados como juristas de partido no tienen una reputación que perder y pueden actuar con total desenvoltura como los políticos que son. De manera que puede suceder que el derecho y las consideraciones técnicas sean lo de menos: como botón de muestra, las sorprendentes declaraciones de la magistrada María Luisa Balaguer (luego matizadas) en torno a la necesidad de que el Tribunal Constitucional pueda “superar la ley” o “ir más allá de la ley”. Nada más lejos de la teoría y práctica de lo que debe de ser un Tribunal Constitucional, precisamente configurado como un “legislador negativo”, es decir, como el órgano que debe de garantizar sencillamente que las leyes aprobadas por un Parlamento democrático sean conformes a la Constitución. Es decir, el fin justifica los medios».

Epílogo
Acceso a la función pública por contratación discrecional, acceso a los cargos públicos por nombramiento discrecional y posibilidad de cesarlos también discrecionalmente, ausencia de responsabilidad para quien nombra o cesa arbitrariamente; injerencia política en la designación del TC; injerencia política en la designación del CGPJ que ha de nombrar discrecionalmente a los altos cargos de la Administración de Justicia…
Como siempre, estos son los datos… sáquense las conclusiones que procedan.

NOTAS
1.El Derecho.com Noticias Jurídicas. Lefebvre ( «Anulación del cese de cargo de confianza que denunció una presunta corrupción en un Ayuntamiento » , 29-07-2020 )
2. Voz populi España. 1/02/2022
3. Noticias Jurídicas «El personal eventual: Notas características del personal eventual (y III) .
4. LA HUIDA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ESPAÑOLA. Félix Fernández Castaño y Francisco de Asís López Velástegui)
5. el diario. es Néstor Cenizo. 17/12/2020.
6. Hay Derecho 29 enero 2023.

RESUMEN
Desde los más remotos tiempos existen corrientes sociales que pretenden la exclusión del débil o del inútil social,primero; la preservación de la raza, después; el «perfeccionamiento» del ser humano a través del control de la descendencia en la actualidad, o el perfeccionamiento del ser humano a través del «transhumanismo» en un futuro quizá no muy lejano. Hasta más allá de la segunda mitad del siglo XX las técnicas para conseguirlo tenían carácter imperativo (infanticidios, prohibición de matrimonios mixtos, esterilizaciones forzosas…). En la actualidad muchas de ellas han desaparecido y en otras se deja su utilización a la voluntad de los progenitores (aborto eugenésico), aunque la voluntad de los progenitores está en muchos casos tan influenciada socialmente que es difícil considerarla una decisión realmente libre. El Estado suele intervenir estableciendo unas líneas rojas de actuación, si bien cada vez más diluidas como efecto de la «pendiente resbaladiza».

No pretendo abordar la totalidad de los supuestos eugenésicos vigentes.Me limitaré a los las distintas modalidades de aborto eugenésico y al «diseño» del bebé a través de la «selección» de la madre en supuestos de gestación subrogada.
…………….

Un poco de Historia:

En Esparta, la decisión de permitir vivir al recién nacido se encontraba reservada a los miembros más ancianos de la tribu a la que pertenecía el padre. El niño que pareciera débil o deforme podía ser abandonado en las cercanías del Monte Taigeto.

Platón, en La República, consideraba necesario eliminar a los débiles y a los diferentes: “Digo, pues, que ya ha sido sentado el principio de que los mejores de cada sexo deben unirse con los mejores con tanta frecuencia, y los inferiores con los inferiores tan rara vez, como sea posible; y que es preciso criar a los vástagos del primer tipo de unión, pero no del segundo, si la estirpe se ha de mantener en condiciones óptimas… Los funcionarios pertinentes llevarán los hijos de los padres selectos al redil o guardería, y allí los depositarán en manos de ciertas nodrizas que habitarán un cuarto separado; pero los vástagos de los inferiores, o de los superiores cuando hayan nacido deformes, serán rechazados…»

Aristóteles, en La Política, sostiene que «en cuanto a la exposición o crianza de los hijos, debe ordenarse que no se críe a ninguno defectuoso.»

En Atenas también esperaba el infanticidio a los niños débiles y deformes. Se les abandonaba en lugares alejados de la ciudad.

En el Imperio Romano era igualmente práctica habitual el infanticidio de niños deformes. Séneca, en sus Tratados Morales afirmaba que «nosotros destruimos en forma monstruosa a un recién nacido y también ahogaríamos a nuestros niños si ellos fueran criaturas débiles y de forma anormal» .

Suetonio en sus Doce Césares (Vida de Calígula, 5) afirma que la vida del recién nacido dependía por completo de la voluntad de sus padres. La triste realidad es que en el mundo grecorromano a todo niño que no fuera perfecto en forma, tamaño o salud a partir de las pautas contenidas en las obras ginecológicas sobre «Cómo reconocer al recién nacido digno de ser criado», auténticos manuales de instrucciones para practicar el infanticidio a gran escala, generalmente se le daba muerte sin mayores escrúpulos. (1)

Suena brutal, ¿verdad?

No fue sino hasta que gobernó el primer emperador cristiano, Constantino, que se prohibió esta práctica, en el año 318, limitando la patria potestad sobre la progenie, hasta entonces prácticamente absoluta durante los primeros días de vida; y finalmente, en el año 374, en el Código Teodosiano se equipara el infanticido, con carácter general, a cualquier otra modalidad de homicidio.

Sin embargo, dieciocho siglos después se intentan legalizar de nuevo esas perversas prácticas: en 1981 se celebró el famoso Juicio de Leicester, contra el Dr. Leonard Arthur, un distinguido pediatra que aceptó el «rechazo paterno» de un neonato con síndrome de Down. Ordenó el Dr. Arthur a sus enfermeras que aplicaran sólo cuidados de enfermería al pequeño J. P. Consistían esos cuidados en dar, a medida que lo exigiera la sedación de la criatura, un biberón de una solución de fosfato de dihidrocodeína. El niño murió a las 69 horas. En la sociedad, la opinión de los padres aparecía dividida mitad y mitad sobre si era aceptable la eutanasia para recién nacidos. Muchos médicos apoyaron a su colega. 800 enfermeras se inscribieron en EXIT, la sociedad proeutanasia de entonces en el Reino Unido. Uno de los testigos afirmó que «un verdadero pediatra es el que tiene por paciente no al niño, sino a la familia. No se tapa los ojos ante el problema de una vida dolorida y desgraciada, que hace desgraciada la vida de los otros. Se apiada del niño y de los padres…libera al niño y a la familia el fardo insoportable de una vida inútil, frustrante y causante de sufrimiento».
El juicio finalizó con la absolución del pediatra, al presentarse en el último momento un patólogo que afirmó que el menor tenía otros padecimientos físicos que podrían haber contribuido a su muerte, por lo que la causa por asesinato quedaba anulada. El Fiscal General del Reino Unido dijo que el asunto estaba claro: no iba a aceptar en el futuro denuncias de los pro-vida contra padres y médicos que aplicaran la eutanasia neonatal a sus hijos malformados. (2)
A eso se le llamó eutanasia neonatal.

Mas recientemente, también en el Reino Unido, se ha aprobado una ley, confirmada por el Tribunal británico de Apelación, que permite el aborto de fetos con síndrome de Down hasta el momento del nacimiento, tras rechazar un recurso presentado por una mujer que sufre ese trastorno genético y por una madre de un niño que también lo padece. La ley permite el aborto hasta la semana 24 de gestación, y en todo momento «si el niño que naciera sufriese de anomalías físicas o mentales o tuviera minusvalías graves», que incluyen el síndrome de Down. Según la sentencia «la legislación no interfiere con los derechos de los «incapacitados que están vivos». (3)

Y esta normativa puede resultar en el futuro igualmente aplicable a los bebés nacidos vivos ya que existen también corrientes de opinión que equiparan a los fetos con los niños (se ignora de hasta qué edad), negando a ambos la condición de personas: un artículo, publicado en 2012 por  Alberto Giubilini y Francesca Minerva, que lleva por título: «El aborto del post-nacido, ¿por qué debe vivir el bebé?», nos explica que del “Aborto Eugenésico” se puede derivar en lo que denominan “Aborto Pos-parto” para todo bebé. Una de sus principales argumentaciones es que consideran que un feto y un recién nacido son dos seres “moralmente equivalentes”, es decir, que el «[…] estatus moral de un infante es equivalente al de un feto en el sentido de que ambos carecen de aquellas características que hacen posible el derecho a la vida de los individuos». Es, precisamente, el hecho de que ambos son sólo “potencialmente personas”, es decir, que «[…] tanto un feto como un recién nacido son ciertamente seres humanos y potencialmente personas, pero no persona en el sentido de poseedores del derecho moral a vivir», desde donde defienden que las mismas razones que justifican el acto del aborto (eugenésico) o la interrupción voluntaria del embarazo (en caso de que tenga diversidad funcional), sirven igualmente para practicar un, como dicen, aborto del «post -nacido», incluso, y ésta es la gran novedad, cuando se sepa que éste no va a tener una diversidad funcional«. (4)

Segolene du Closel afirmaba que Francia «fue el primer país en el mundo que creó la posibilidad de abortar hasta el último día del embarazo en caso de enfermedad del feto. Se inyecta por el cordón una sustancia que provoca la muerte del feto, y otra, la expulsión. Pero como ya son viables, algunos nacen vivos; entonces en algunas escuelas de enfermería de mí país se enseña a ahogar a los que nacen vivos cuando la intención era que nacieran muertos». (5)

En España se permite el aborto, sin indicación de plazos de gestación «cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico y así lo confirme un comité clínico» (art. 15 c) de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo)-. Respecto de tal indeterminación del supuesto, la Exposición de Motivos se limita a reseñar que «su comprobación se ha deferido al juicio experto de profesionales médicos conformado de acuerdo con la evidencia científica del momento.»

Es ya casi habitual en el Derecho Comparado que la legislación que se hace llamar «reguladora de los derechos reproductivos» prevea un tratamiento diferenciado y más permisivo para abortar en el supuesto de anomalías fetales.

En 2010, la legislación española ya preveía la posibilidad de abortar con 14 semanas de gestación con carácter general, y hasta con 22 semanas «siempre que exista riesgo de graves anomalías en el feto y así conste en un dictamen …»La posibilidad de abortar en cualquier momento se constreñía a los supuestos de «anomalías fetales incompatibles con la vida.»

E incluso la inicial Ley de despenalización del aborto de 1985, que preveía solo tres supuestos no punibles, incluía el aborto practicado en las 22 primeras semanas de gestación (frente al limite de las 14 semanas exigible en supuestos de violación) cuando «se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas …»

Este tratamiento diferenciado y especialmente permisivo del aborto eugenésico es una situación generalizada que llega incluso a censurar ofrecer la información que podría motivar su crítica. Cita Nicolás Jouve, (6) la reciente decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, en julio pasado, decidió a favor del gobierno de Francia en el caso Fundación Lejeune e Inès (portadora de trisomía 21) contra el Estado francés. En este caso se trataba de impugnar la decisión del Conseil Supérieur de l’Audiovisuel (CSA) de considerar inapropiada la emisión de un video en el que se mostraba la afectividad de los niños con síndrome de Down. Lo que el tribunal de Estrasburgo viene a decir es que las personas con síndrome de Down (caso de Inés y los representados por la Fundación Lejeune) no tienen derecho a considerarse víctimas ni a expresar su condición en los medios de comunicación, dándole la razón al CSA, en el sentido de que algunos espectadores que hubieran decidido el aborto ante un diagnóstico prenatal de síndrome de Down podrían sentirse culpables al enfrentarse a la felicidad de las personas con esta condición. Como consecuencia, a partir de ahora en la televisión francesa no pueden aparecer los niños con síndrome de Down mostrando su preciosa sonrisa…, como muestra el video en cuestión: https://youtu.be/Xd7mpN-66X8 (pinchar para ver).

Internet está lleno de ejemplos similares: el presidente del comité demócrata en la ciudad de Framingham, Massachusetts, donde además ejerce un cargo directivo en la Asociación Estatal de Juntas Sanitarias, cuando se debatía la posibilidad de realizar ecografías a las mujeres embarazadas se manifestó en contra con el siguiente argumento: “Nuestro temor es que si la persona que hace la ecografía no está cualificada y no diagnostica un defecto cardiaco, el fallo de un órgano, la espina bífida o una encefalopatía, esto se convierte en un asunto muy local, porque nuestro presupuesto escolar tendrá que absorber el coste de un niño con educación especial y facilitar un montón de servicios especiales a los niños que nazcan con ese defecto». (7)

«El ecologista australiano Peter Singer, promotor del «Proyecto Gran Simio», ya defendió el infanticidio de niños discapacitados con este argumento: «No puedo comprender cómo uno puede defender el argumento de que los fetos se pueden reemplazar antes de que lleguen a nacer, pero los niños no se pueden reemplazar después que nacen». En 2002 el diario progresista El País le hizo una entrevista en la que Singer declaró: «algunas personas nacen con discapacidades psíquicas irreparables, trágicamente tan graves, en ocasiones, que ni siquiera son capaces de responder a sus madres. La vida de estos seres humanos no es superior o más valiosa que la de los perros, los cerdos o las vacas. (8) «

Parece, pues, que hemos involucionado al siglo IV en el tratamiento de los niños con determinadas, o más concretamente, con indeterminadas enfermedades y/o anomalías. ¿A qué se debe este fenómeno? Se debe, entre otras razones al nacimiento, desarrollo y auge de la eugenesia, nuestro objeto de estudio .

Origen de la eugenesia

Eugenesia, etimológicamente, significa «buen origen». Hay quien lo define como «buen nacer», por lo que no deja de resultar paradójico que se hable de aborto eugenésico.

La RAE define la eugenesia como «estudio y aplicación de las leyes biológicas de la herencia orientados al perfeccionamiento de la especie humana».

Como «ciencia» se atribuye su origen a Galton, primo de Darwin, que asumía que «los rasgos hereditarios eran prácticamente inmunes a los cambios del entorno, por lo que el conjunto de gémulas, o estirpe como lo llamaba él, pasaba de una generación a otra sin verse afectado por dichas condiciones externas». Con la convicción de que el talento, la habilidad, la inteligencia y otros factores «corrían en las familias» y que la selección natural interviene en el ser humano de igual forma que en las demás especies, Galton sugirió que, así como el hombre había obtenido extraordinarias razas de caballos y perros, se podía mejorar la raza humana controlando la reproducción.

Para comprobar su hipótesis, Galton estudió y describió pedigríes familiares de personas famosas (jueces, gobernadores, militares, científicos, poetas, músicos, etc.), concluyendo que hombres distinguidos provienen de familias distinguidas. Los resultados de su estudio se publicaron en 1865 (9)

Bajo esta perspectiva se puede plantear incentivar la procreación de parejas con rasgos genéticos que se consideran deseables para «perfeccionar» la especie humana (eugenesia positiva) y por el contrario, limitar hasta donde sea posible la procreación de parejas que puedan transmitir rasgos genéticos que no se consideran deseables en la especie humana (eugenesia negativa) .

La voluntad de «mejorar la especie humana a través de la descendencia «tiene distintas interpretaciones. En ocasiones la pretensión es la conservación de la raza (no tanto de toda la especie humana); en otras, lo que prima es la utilidad social de la persona; finalmente incluso la compasión ante la escasa o nula calidad de vida (en expresión de sus defensores) del que así la sufre (eutanasia) o del que es previsible la sufrirá (aborto eugenésico) es lo que motiva la eugenesia.

Chesterton sostenía que «los buenos historiadores saben bien que las tiranías a menudo han sido posibles porque los ciudadanos actuaron demasiado tarde». Por ello es conveniente conocer qué trayectoria se siguió durante los siglos XIX y XX en relación con la eugenesia, y cómo se ha retomado en la actualidad la tendencia, para evaluar adecuadamente el riesgo de «pendiente resbaladiza», que ha sido ya constatado en relación con el aborto y la eutanasia en los Estados que nos precedieron en su regulación. Es frecuente relacionar la eugenesia con el régimen nacional socialista alemán pero conviene tener presente que ni empezó ni terminó en ese régimen. No fue la consecuencia de un régimen totalitario ya desaparecido. Se incubó en regímenes democráticos liberales (Gran Bretaña, Estados Unidos y los países escandinavos legislaron prohibiendo matrimonios mixtos, reduciendo la inmigración, regulando la esterilización forzosa) y políticos e Instituciones de renombre fueron grandes defensores de ella (Churchill y Roosevelt, o la Fundación Rockefeller son ejemplos de ello) y se mantuvo vigente en ellos durante muchos años, con una cierta pérdida de intensidad tras la Segunda Guerra Mundial por la incidencia que tuvo en el régimen alemán citado. Pero, como estamos analizando, ha recobrado vitalidad en las ultimas décadas. Por ello no conviene bajar la guardia en la creencia errónea de que no es viable su práctica en un régimen democrático. Antes al contrario, con diferentes motivaciones pero siempre dirigidas a reducir el número de personas «imperfectas», estamos asistiendo a un retorno larvado de la eugenesia, a una eugenesia «con guantes y delantal blanco, limpia, aséptica, una eugenesia de laboratorio», como afirma Ségolène du Closel en el artículo que hemos citado anteriormente.

Chesterton, en su obra «La eugenesia y otras desgracias», tras la aprobación en Inglaterra de la «Ley de débiles mentales» (10) en la que se acordaba su encierro y la prohibición de contraer matrimonio (no se aprobó una primera versión que preveía su esterilización) se muestra especialmente preocupado no solo por la voluntad de aislar al diferente sino porque ni siquiera se definía lo que era un débil mental; y le preocupa porque en su opinión a los gobiernos o a los funcionarios siempre les conviene la indefinición : «el hecho de que a menudo estiren el sentido de las palabras para aplicarlas a casos no previstos es el fundamento mismo de la existencia de leyes estables o de instituciones libres». Como vemos, la tendencia del legislador a la inconcreción sigue siendo la misma hoy en día: enfermedad extremadamente grave e incurable , graves anomalías, graves taras físicas o psíquicas, minusvalías graves…

La «pendiente resbaladiza» de la eugenesia ya ha comenzado, como veremos en algunas de sus modalidades y como hemos visto ya en el supuesto de los concebidos no nacidos que sufren este tipo de «anomalías», habiéndose pasado de la imposibilidad de abortar a la posibilidad de hacerlo hasta la semana 22 de gestación, y de ahí a la posibilidad de provocar su muerte en el seno materno incluso siendo perfectamente viables fuera del mismo, y aún después del parto, provocándoles la muerte bien por envenenamiento o por asfixia… La consecuencia es que, con carácter general, en los diferentes países que lo permiten, con la normativa vigente, en la actualidad el número de abortos tras un diagnóstico de síndrome de Down es superior al 90 % .

Empieza, ello no obstante, a haber algún movimiento reaccionario contra esta modalidad de eugenesia. El «European Center for Law & Justice» y un grupo de antiguos jueces del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de expertos de la ONU han pedido a dicho tribunal que reconozca que el aborto eugenésico de niños con síndrome de Down puede ser prohibido, y de hecho debe serlo por respeto a los derechos de las personas con discapacidad (11), considerando que se vulneran la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la Declaración Universal de Derechos Humanos, en la que se basa el Convenio Europeo de Derechos Humanos.

En la misma línea, en 2009, el Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad (CERMI) se pronunció públicamente e hizo llegar al Gobierno de España su opinión de que el aborto por causas eugenésicas es contrario a la Convención de la ONU sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. En su nota pública indicó que: “evitar el nacimiento de una persona con discapacidad, equivale a defender que la vida de una persona con discapacidad tiene menos valor a la de una persona sin discapacidad, y por tanto se consiente un trato menos favorable”, lo cual va en contra de la citada Convención.

DIAGNOSTICO GENÉTICO EMBRIONARIO PREIMPLANTACIONAL (DGP) (12) .
Como anticipaba, el aborto eugenésico tiene otras modalidades «de laboratorio», con lo que entramos en la fase de la llamada Neoeugenesia, que se define como el «conjunto de métodos preventivos o terapéuticos, de carácter tecnocientífico, destinados a impedir la transmisión de las enfermedades hereditarias». Son modalidades de ella el consejo genético, el diagnóstico prenatal seguido de aborto provocado, la selección de embriones mediante diagnóstico preimplantatorio, etc. . Con frecuencia están integrados en la red sanitaria pública de muchos países.

Como sostiene Romeo Casabona la mayoría de estos métodos gozan de una amplia aceptación social debido a que se defiende que su finalidad es combatir el sufrimiento humano que provocan las enfermedades hereditarias, muchas de ellas aún sin tratamientos eficaces para su curación. Pero son también fuente de polémicas de carácter bioético, como ahora veremos.

El Diagnóstico Genético Preimplantacional es una técnica de reproducción asistida que consiste en el análisis genético de embriones vivos obtenidos por fecundación «in vitro» (FIV) para la transferencia posterior al útero de una mujer de aquellos que se encuentren sanos y sean viables y el consiguiente «descarte» de los que no encuentren sanos o no sean viables. La principal aplicación del DGP es la de seleccionar un embrión «genéticamente sano» para evitar tener un hijo con algún trastorno genético. Si el DGP da un resultado de embrión con alteraciones genéticas, éste se «descarta» porque daría lugar a un embarazo no viable o a un recién nacido con alguna enfermedad.

En principio, el propósito del DGP es evitar transmitir a la descendencia enfermedades hereditarias graves, pero, dice Abellán- García que «ocurre que no todas las enfermedades condicionan de igual forma la vida de los individuos, ni todas las motivaciones que se esgrimen para la selección embrionaria son siempre de carácter médico». Por ello hay posiciones encontradas respecto a esta técnica: los que la rechazan de plano por atentar contra la dignidad humana (de hecho no está autorizada en Italia, ni en Alemania, ni en Austria, ni en Suiza..); los que la aceptan con la sola finalidad de evitar transmitir enfermedades, y la de aquellos que la admiten de forma amplia más allá del ámbito médico (fines de carácter familiar o social, deseos perfectivos, etc.).

En España su práctica está regulada en la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, que en su artículo 12 la permite para la detección de enfermedades hereditarias graves, de aparición precoz y no susceptibles de tratamiento curativo posnatal con arreglo a los conocimientos científicos actuales, con objeto de llevar a cabo la selección embrionaria de los preembriones no afectos para su transferencia. También la autoriza para la detección de otras alteraciones que puedan comprometer la viabilidad del preembrión.

Nuevamente el problema es la indeterminación sobre cómo de grave ha de ser la enfermedad hereditaria para que justifique la eliminación del embrión afectado.

Se permite también para otras finalidades si se cuenta con determinadas autorizaciones administrativas que habrán de evaluar «las características clínicas, terapéuticas y sociales de cada caso».(?)

La práctica terapéutica en el embrión se regula en el artículo 13 y expresamente prohíbe que se modifiquen los caracteres hereditarios no patológicos y que se busque la selección de los individuos o de la raza.

Las motivaciones para el DGP nuevamente son tan dispares como vimos en el aborto eugenésico pues en ambos casos se puede «descartar» al que sufra algún tipo de tan indeterminadas patologías.

SELECCIÓN DE SEXO EN REPRODUCCIÓN ASISTIDA (13)
Científicamente, es posible elegir el sexo del futuro hijo con métodos específicos gracias a los avances en tratamientos de fertilidad. En España solamente es legal la elección del sexo con el objetivo de evitar enfermedades hereditarias ligadas al sexo (distrofia muscular de Duchenne, hemofilia, daltonismo, síndrome de X-frágil, etc), tipificándose como infracción muy grave «la selección del sexo … con fines no terapéuticos o terapéuticos no autorizados».

En todo caso, algunas de las enfermedades citadas, como el daltonismo, en mi modesta opinión, no merecen la consideración de enfermedad grave, aunque parece estar incluida en tal catálogo, lo que nos lleva nuevamente al problema de la indeterminación conceptual y la pendiente resbaladiza.

Existe la posibilidad de seleccionar el sexo con carácter preembrionario, seleccionando los espermatozoides con cromosoma X o Y en función del sexo deseado. La ventaja que tienen es que no es necesario crear embriones de los que después no se podrá hacer uso. Sin embargo, no son muy eficaces y su uso en las clínicas de fertilidad es cada vez menor.
Cuando se hace con la técnica del DGP, nuevamente se rechaza el embrión del sexo no deseado, que en este caso puede ser donado a otra pareja que necesite la adopción de embriones para ser padres, o donado para fines de investigación.

BEBÉ A LA CARTA
En supuestos de fecundación asistida, cuando el embrión procede de un donante anónimo, se procede por el equipo médico (nunca por los padres) a la elección de determinadas características físicas del donante, pero la finalidad es procurar la mayor similitud posible en sus rasgos con la futura madre, lo que impide calificar a esta práctica de «eugenésica». Así se regula en el art. 6.5 de la LRA: «en la aplicación de las técnicas de reproducción asistida, la elección del donante de semen sólo podrá realizarse por el equipo médico que aplica la técnica, que deberá preservar las condiciones de anonimato de la donación. En ningún caso podrá seleccionarse personalmente el donante a petición de la receptora. En todo caso, el equipo médico correspondiente deberá procurar garantizar la mayor similitud fenotípica e inmunológica posible de las muestras disponibles con la mujer receptora».

Sin embargo, en la gestación subrogada (ilegal en España) en aquellos supuestos en que el bebé gestado no lo es de uno o de los dos «padres de intención», sí existe la tendencia a seleccionar las características del bebé. La elección del sexo se garantiza puesto que es determinable en el embrión. Pero se eligen también otras características físicas, intelectuales, psicológicas… seleccionando a aquellos donantes en las que concurran las que parecen deseables a los padres solicitantes.

Leo un anuncio en internet sobre gestación subrogada, con el siguiente título: «Niña, rubia, ojos azules y sin defectos genéticos…» (14). Dice el artículo :»Así se monta el negocio de vientres de alquiler en Ucrania: Catálogos de madres. Una de las opciones que plantean a sus clientes desde BioTexCom es elegir la mujer que realizará la gestación subrogada, de un bebé que puede llevar el ADN de uno de los padres o de los dos. Esta clínica asegura, según ha confirmado ECD, que dispone de una base de datos “de 1.000 donantes y madres de alquiler”. Cuando la pareja cliente accede al programa, puede elegir entre todas ellas la que más se ajuste a sus preferencias… color del pelo, de los ojos…:Por ejemplo, para optar por una donante de óvulos, las fichas de cada mujer incluyen datos como raza, edad, peso, altura, color de ojos, color de pelo, tipo de pelo -rizoso, liso-, tipo de cuerpo -robusto, delgado, atlético…-, nivel de estudios y educación. En la web de la clínica, los clientes pueden identificarse con un usuario y una contraseña, y acceder a más de 600 dosieres -identificados con números de seis cifras- para la elección de madres de alquiler y donantes de óvulos. La firma ofrece paquetes completos desde los 29.000 euros hasta los 49.000 para ‘vips’… Según ha constatado Confidencial Digital, la oferta más cara, de 49.000 euros, ofrece … y la posibilidad de elegir el sexo del futuro bebé y de aplicar a los embriones un Diagnóstico Genético Preimplantacional: una técnica consistente en realizar biopsias a los embriones para elegir aquellos que no tengan defectos o enfermedades congénitas, descartando el resto».
NO parece que la intencionalidad sea en este caso procurar la similitud con los padres solicitantes, al menos no exclusivamente.

Lo que parece evidente a la vista de lo expuesto, es que el hombre, dado que la ciencia lo permite, pretende no ya tanto evitar la gestación de seres humanos «defectuosos» (la esterilización con fines eugenésicos está prácticamente desterrada) sino eliminar a los que lo son y que ya han sido gestados, y en ocasiones hasta alumbrados. La razón que se aduce con más frecuencia es la «compasión» por el bebé y su familia, considerando que la vida que les espera «no merece ser vivida». Se pretende la perfección física y psíquica del ser humano, procediéndose al «descarte» de quien carece de ella (aborto eugenésico y eutanasia). Y en otro plano, menos dañino porque no se opera sobre un bebé ya gestado, se pretende elegir las características físicas, intelectuales y hasta temperamentales del bebé cuando se trata de gestación subrogada para aproximarlo lo más posible a la perfección.

Visto lo expuesto, puedo creer en la bondad de las intenciones de los particulares que intervienen en estos procedimientos como solución a sus problemas; no tanto en la de los profesionales que intervienen en el proceso, y nada en la de los legisladores/ tribunales que pretenden dirigir la voluntad de los progenitores sustrayéndoles la información necesaria para tomar una decisión verdaderamente libre; la resolución vista del Tribunal de Estrasburgo que impide difundir imágenes de niños con síndrome de Down felices «para no entristecer» a los padres que decidieron abortar por dicha causa es ejemplo de ello. No importa que otros padres tomen la misma decisión por vivir en el mismo error del que se procura no salgan. A estos últimos convendría recordarles una frase que gusta repetir Monseñor Munilla, Obispo de Orihuela: «Dios existe y no eres tú: ¡Relájate!».

NOTAS

1. El infanticidio y el cristianismo – Alfa y Omega alfayomega.es https://alfayomega.es › el-infanticidio-y-el-cristianismo14 feb 2019).
2. (Eutanasia neonatal. Gonzalo Herranz (https://www.unav.edu/web/unidad-de-humanidades-y-etica-medica/material-de-bioetica/conferencias-sobre-etica-medica-de-gonzalo-herranz/eutanasia-neonatal)
3. .(https://www.vozpopuli.com/internacional/reino-unido-confirma-legalidad-aborto-fetos-sindrome-down-hasta-parto.html
4. Soledad Arnau Ripollés Dpto. de Filosofía Y Filosofía Moral y Polítel aborto “eugenésico” al aborto “post –parto”. Reflexiones desde una Filosofía para la Paz en clave feminista y de diversidad funcional (UNED) Instituto de Paz, Derechos Humanos y Vida Independiente (IPADEVI) msarnau@teleline.es). Remite a estudio publicado en en la revista británica Journal of Medical Ethics1, el 23 febrero 2012,
5. CONSECUENCIAS SOCIOLÓGICAS Y ANTROPOLÓGICAS DE 43 AÑOS DE ABORTO LEGAL EN FRANCIA. Ponencia en la reunión de las comisiones de Salud, Justicia y Asuntos Constitucionales del Senado de la Nación, 17 de julio de 2018 Mg. Ségolène du Closel)
6. .Nicolás Jouve, Catedrático Emérito de Genética, Presidente de CíViCa y ex miembro del Comité de Bioética de España, en su artículo fechado el 9/9/2022 «Aborto, Down y Estrasburgo» (https://www.actuall.com/democracia/aborto-down-y-estrasburgo/)
7. .https://andoc.es › Aborto Eugenesia: Político en EE.UU. aboga por el aborto de niños. Febrero 2023)
8. .»(https://www.outono.net/elentir/2016/12/10/el-infanticidio-de-recien-nacidos-con-sindrome-de-down-la-proxima-escala-del-progresismo/)
9. . scielo.cl http://www.scielo.cl › scieloEugenesia: Un análisis histórico y una posible propuestade F Villela Cortés · 2011 · Citado por 62 — En la actualidad, la eugenesia positiva consiste en la aplicación del conocihttp://dx.doi.org/10.4067/S1726-569X2011000200005 Acta Bioethica 2011; 17(2): 189-197)
10. irónicamente sostiene el autor que el título de la ley debiera referirse a sus autores más que a sus destinatarios
11. https://www.diarioconstitucional.cl/2022/03/28/ex-jueces-de-tribunales-de-derechos-humanos-piden-prohibir-el-aborto-eugenesico-por-sindrome-de-down/
12. .Sigo en este apartado a Fernando Abellán-García Sánchez en su artículo «DIAGNÓSTICO GENÉTICO EMBRIONARIO Y EUGENESIA: UN RETO PARA EL DERECHO SANITARIO»:
13. .Sigo en este epígrafe básicamente a «REPRODUCCIÓN ASISTIDA ORG. Por Dra. Carmen Ochoa Marieta (ginecóloga), Dr. Juan José Espinós Gómez (ginecólogo), Julio Martín (experto en diagnóstico clínico), Dr. Mark P. Trolice (ginecólogo) y Zaira Salvador (embrióloga).Actualizado el 28/08/2018»
14. ( Niña rubia, ojos azules y sin defectos genéticos …Así se monta …elconfidencialdigital.com https://www.elconfidencialdigital.com › Vivir6 oct 2018 ).

RESUMEN
Se debate en España una proposición de Ley para prohibir el proxenetismo en todas sus formas, tipificando como delito el consumo de sexo retribuido, lo que ha provocado el alzamiento de mujeres que ejercen la prostitución por estimar que se violenta su derecho a la libertad sexual («mi cuerpo, mi decisión»). En este artículo analizaremos los sistemas legales respecto a la regulación de la prostitución, y en particular los argumentos que se ofrecen desde los sistemas abolicionistas como el que parece se pretende instaurar en España, y veremos qué resultados se están obteniendo en otros Estados en los que ya rige este sistema.
…………………..

En relación a la forma en que cada Estado regula el ejercicio de la prostitución podemos hablar de sistemas prohibicionista y abolicionista de un lado, y reglamentarista (o reglamentista) y legalista de otro. Prohibicionistas y abolicionistas pretenden la erradicación de la prostitución, siendo la diferencia entre ellos que los abolicionistas presumen «de iure» (sin admisión de prueba en contra) que nadie se prostituye libremente y que toda modalidad de prostitución está movida por circunstancias que presionan a la persona con tal intensidad que vician su consentimiento. Si el consentimiento está viciado, la práctica sexual es inconsentida y por tanto constitutiva de delito. El autor de este delito no es solo la persona que se beneficia económicamente de la prostitución ajena, sino el propio consumidor, al que consideran una suerte de cooperador necesario. La persona prostituida se considera la víctima del delito y se le presta por ello la asistencia psicológica y social correspondiente. Los prohibicionistas consideran la prostitución una actividad perniciosa en sí misma, y al contrario que los abolicionistas, no consideran víctima a la persona prostituida, y proceden también a sus sanción. Estados abolicionistas son Suecia, Francia o Irlanda y previsiblemente España en un futuro próximo.

En el lado opuesto hallamos el sistema reglamentarista y el legalista. El primero se reconoce incapaz de erradicar la prostitución por lo que se limita a legislar para proteger a la persona prostituida y mejorar sus condiciones sanitarias y de seguridad (Austria); los legalistas no tienen inconveniente en considerar la prostitución una actividad profesional y como tal la regulan, si bien con algunas peculiaridades. Entre los países que defienden esta postura encontramos a Holanda y a Alemania. (1)

Todos los sistemas mencionados coinciden en reconocer que hay un porcentaje muy elevado de prostitución que se ejerce coactivamente, y de trata de personas con fines de explotación sexual. El mismo acuerdo hay en la necesidad de erradicar esta modalidad de prostitución así como la explotación sexual ajena, por lo que nadie cuestiona la necesidad de sancionar penalmente al proxeneta. Cosa distinta es que su persecución penal esté mejor o peor diseñada y tenga por ello más o menos éxito.

Sin embargo, la posibilidad de ejercicio voluntario y libre de la prostitución es directamente negada por los abolicionistas, razón por la que la persiguen. Los legalistas, por el contrario, reconocen el derecho a la autonomía de la voluntad contractual de las personas prostituidas, regularizando la prostitución como una modalidad de contrato de trabajo si bien con ciertas peculiaridades para garantizar la prevalencia de la voluntad de la persona prostituida frente a la del empleador, en su caso. Cabría, desde esta perspectiva distinguir tres situaciones posibles:
Una: la prostitución ejercida de forma independiente, sin intermediarios que determinen las condiciones de ejercicio y retengan una parte de la ganancia.
Dos: la prostitución ejercida por cuenta ajena, en la que «el empleador» (proxeneta) obtiene una parte de la ganancia y establece, o no, «los términos» del contrato entre el cliente y la persona prostituida.
Tres: la prostitución ejercida de manera involuntaria, mediante el empleo de violencia o intimidación, en la que incluiríamos también la trata de personas con fines de explotación sexual.

Insisto en que ésta última posibilidad es rechazada por los legisladores con carácter general. Pero, como veremos, ningún sistema legislativo parece resultar eficaz para desterrar el ejercicio coactivo de la prostitución porque se diluye entre otras modalidades de prostitución no coactiva que se ejercen de forma clandestina.

En España, en la actualidad, grosso modo, es delictiva la prostitución de menores de edad y su favorecimiento en todas su modalidades, el proxenetismo, y el exhibicionismo y la pornografía infantil y de personas discapacitadas necesitadas de especial protección. Referido a prostitución de adultos es delictivo determinar a una persona a ejercer o mantenerse en la prostitución empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima; el proxenetismo («aprovechamiento mediante explotación de la prostitución ajena») y la trata de personas con fines de explotación sexual. El ejercicio de la prostitución no es delictivo, y no lo es tampoco el consumo de prostitución entre mayores de edad (artículos 185 a 194 del Código Penal). En estas modalidades delictivas, la persona prostituida se considera víctima del delito.
En el orden administrativo, las Ordenanzas municipales suelen prohibir la contratación de servicios sexuales en la vía pública, sancionándose en algunos casos tanto a la persona prostituida como al cliente; en otros solo al cliente, y dentro de éstos, en algunos Municipios se considera a la persona prostituida como una víctima de violencia de género. Las sanciones son pecuniarias y aumentan en función de la proximidad a centros educativos, sanitarios o residenciales. (Newtral.-es. Los municipios sancionan la prostitución con diferentes normas)

Esta situación cambiará en un futuro no muy lejano porque el 27 de mayo de 2022 se publicó en el Boletín Oficial de las Cortes Españolas una proposición de Ley Orgánica presentada por el Grupo Parlamentario Socialista por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, para prohibir el proxenetismo en todas sus formas. El fundamento de la reforma es, según su Exposición de Motivos y como expresa su título, modificar la redacción del Código Penal para favorecer la persecución del proxenetismo.

El legislador, sin embargo, va más allá en su proposición de ley y no se limita a intentar perseguir más eficazmente el proxenetismo sino que directamente se adhiere al sistema abolicionista, pasa a sancionar no solo al proxeneta sino también al «cliente», y atribuye en todo caso a la persona prostituida la condición de víctima de delito contra la libertad sexual reconociéndole los derechos correspondientes a éstas (derecho a la asistencia integral especializada, ayudas económicas, derechos de acceso a la vivienda, derechos laborales y de Seguridad Social, programas específicos de empleo, permisos de residencia y trabajo respecto de víctimas extranjeras en situación irregular), recogidos en la la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual.
El caballo de batalla es, pues, la penalización del consumo de sexo retribuido con la consiguiente sanción penal (ya no solo administrativa) del cliente al que parece atribuir la condición de proxeneta.
Proxeneta, según definición de la RAE, es la «persona que obtiene beneficios de la prostitución de otra persona». Jurídicamente , con la legislación todavía vigente, proxeneta es la persona que se lucra de la explotación de otra persona, aún con su consentimiento. E incluso en la proposición de ley que comentamos se exige «ánimo de lucro» en el proxeneta. El cliente/consumidor quedaría por ello en todo caso fuera de esos tres conceptos. El fundamento de la inclusión del cliente en esta proposición de ley queda por tanto desvinculado del propósito que declara, que es la erradicación del proxenetismo o la mejor persecución penal del mismo.

Dice el legislador en la Exposición de Motivos que el cliente es «la condición de posibilidad para que se produzca la prostitución». Pero esta ley no tiene, al menos no declara tener como finalidad erradicar la prostitución sino el proxenetismo. Falta por tanto que la EM concrete adecuadamente cual es su finalidad y la fundamente, de cara a comprobar si los mecanismos de intervención que prevé son idóneos para tal fin y si está justificada la limitación de voluntad que supondrá su aplicación. Y es que los fundamentos filosóficos para erradicar la explotación sexual son distintos de los que que se argumentan para erradicar la prostitución.

Como adelantaba, la proposición de ley que comentamos aboga claramente por el sistema abolicionista, como se desprende de los siguientes artículos:

«El que, con ánimo de lucro y de manera habitual, destine un inmueble, local o establecimiento, abierto o no al público, o cualquier otro espacio, a promover, favorecer o facilitar la prostitución de otra persona, aun con su consentimiento, será castigado con…» (tercería locativa).

«Se impondrá la pena de … a quien, con ánimo de lucro, promueva, favorezca o facilite la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de la misma» (proxenetismo).

«El hecho de convenir la práctica de actos de naturaleza sexual a cambio de dinero u otro tipo de prestación de contenido económico, será castigado con…..» ( cliente/ consumidor) » En ningún caso será sancionada la persona que esté en situación de prostitución.» (Convenir, según la RAE, es «acordar, decidir algo de acuerdo con alguien». Implica por tanto un acuerdo de voluntades).

En los tres supuestos, por tanto, se está sancionando una conducta realizada por la persona prostituida, mayor de edad, por su propia voluntad. La crítica que se hace al proyecto de ley es que el legislador se impone sobre la voluntad de la persona, sancionando penalmente en todo caso a aquel con el que se concierta.
Y ello respecto de una conducta que afecta solo a las partes intervinientes, en la que no hay terceros que puedan resultar perjudicados por ese acuerdo cuya protección pudiera justificar la intervención del legislador.

Todos los sistemas reguladores de la prostitución tienen defensores y detractores. Me extenderé sobre todo en la polémica desatada respecto al sistema abolicionista por ser el que previsiblemente imperará en España en breve. Contra el sistema abolicionista, en concreto, se oponen las siguientes objeciones:

El legislador se impone sobre la voluntad de la mujer.
La crítica esencial que se opone al sistema abolicionista es que el legislador se impone sobre la voluntad de la mujer, y me refiero a la mujer como persona prostituida porque prácticamente todos los argumentos que se oponen frente a su ejercicio refieren a las relaciones de supremacía del hombre (consumidor) sobre la mujer prostituida (objeto).(2)
En la tipificación de los delitos contra la libertad sexual y relativos a la prostitución sólo se prescinde de la voluntad de la victima cuando ésta es menor de edad, y aun así, ni siquiera en todos los casos.(3) La razón es que se presume, también de iure, que el menor no está suficientemente desarrollado intelectual y afectivamente para conocer el alcance de sus actos y obrar en consecuencia.
El legislador equipara en este sentido a la mujer prostituida con el menor de edad. Por ello se objeta por las mujeres que la ejercen que el legislador les niega que tengan capacidad de raciocinio suficiente para decidir sobre su propio cuerpo, equiparándolas en este sentido a los menores de edad, en un alarde de «paternalismo inaceptable», como se suele sostener desde este sector. El aforismo «Mi cuerpo, mi decisión» se transforma así por el legislador en «Tu cuerpo, mi decisión».

El abolicionismo niega la posibilidad de prostitución ejercida voluntariamente. Sin embargo es una realidad tan evidente que resulta complicado negarla. La constitución del sindicato OTRAS (Organización de Trabajadorxs Sexuales), o de la «Plataforma contra la abolición de la prostitución» y las concentraciones en la vía pública de colectivos de personas prostituidas contrarias al abolicionismo así lo avalan.

Sostiene Amnistía Internacional ( 4) que «poder decidir sobre nuestra salud, nuestro cuerpo y nuestra vida sexual es un derecho humano básico. Seas quien seas, vivas donde vivas, tienes derecho a tomar estas decisiones sin miedo, violencia o discriminación. Sin embargo, en todo el mundo se intimida, se discrimina y se detiene a personas sólo por tomar decisiones sobre su cuerpo y su vida».
Incidiendo en esto, leo una entrevista a Valery May, que se declara prostituta profesional, y que afirma: »mi activismo es mostrar que ésta no es mi única alternativa laboral pero que si lo fuera no ocurriría nada, que cobrar por ofrecer un servicio sexual, entre otras muchas cosas, no es nada negativo ni perjudicial ni para mí ni para lo que es para mí el feminismo. Porque ser trabajadora sexual es feminista de forma inherente. Romper prejuicios y que se deje de ver a la trabajadora sexual como esa mujer perdida en el mundo, incapacitada y sin empoderamiento ni capacidad de decisión y de crear su propios acuerdos. No, no somos eso, somos todo lo contrario.»(5)

¿Por qué, pese a ello, se impone el legislador sobre la voluntad de la mujer?

Algunos defensores del abolicionismo sostienen que es un mecanismo eficaz para luchar contra la trata de personas con fines de explotación sexual. (Joaquín Sánchez Covisa, Fiscal de Sala Coordinador de Extranjería en el momento en que se realizó la entrevista) (6).
Pero, aun así, tristemente no parece ser ésta la solución contra la trata, porque como veremos, en los países abolicionistas no se ha registrado una disminución apreciable de la prostitución y no consta se hayan hecho estudios comparativos sobre su incidencia en la trata de personas con fines de explotación sexual. Es más, como argumentaré más adelante, temo que el sistema propuesto en España actuará como efecto llamada facilitando la captación de mujeres en el extranjero.

La prostitución nunca es voluntaria; siempre es impuesta por la precariedad económica de la persona prostituida:
Se considera también por el sistema abolicionista que la mujer prostituida necesariamente se encuentra en una situación de precariedad fuera de la cual no aceptaría su práctica, lo que la convierte en involuntaria, asociando necesariamente prostitución con precariedad económica. Y es cierto que cuando se habla de trata de mujeres es esa la situación de procedencia. Así lo reconoce la Memoria de la Fiscalía General del Estado de 2020 cuando sostiene que de los procedimientos incoados por tal Institución «en la mayoría de los casos las víctimas son captadas mediante engaño, y con abuso de una situación de vulnerabilidad previa, (extrema pobreza, escasa formación, voluntad migratoria en condiciones de irregularidad)».
Contra ello se objeta que cuando se habla de prostitución independiente no necesariamente es esa la situación. A la ley francesa de 13 de abril de 2016 para reforzar la lucha contra el sistema prostitucional y apoyar a las personas prostituidas (7) se acompaña un texto en el que su Ministra de los derechos de las mujeres viene a reconocer situaciones en las que se practica no como un medio de subsistencia sino como un complemento económico para personas que no hacen de ella su único medio de vida. Dice el texto: «A la estudiante que quiere saber cómo llegar mejor a fin de mes, le propondremos alternativas diferentes a la esclavitud de su propio ser.»
En esta línea, Natalia Ferrari comenta en El Confidencial (8): “estoy mejor trabajando como puta que en un McDonald’s o de teleoperadora»… Se cita en el artículo a otra persona que ejerció la prostitución, Story, que manifestaba que la prostitución era “No solo un trabajo, sino uno bastante bueno dada su alta remuneración, teniendo en cuenta cómo está el patio». Narra la evolución social de la actividad durante el tiempo en que la ejerció: «Fue el albor de la era de las “escorts independientes”, que podían anunciarse en internet personalmente y no depender de las viejas estructuras de la prostitución. Ni chulos ni madamas. El mero hecho de subir sus tarifas las convertía automáticamente en parte de la élite: “Los tics de clase media eran a menudo esenciales, con las escorts promocionando su educación universitaria, su refinada etiqueta, sus viajes y sus aficiones”. «Era fácil dar el salto de prostituta callejera a trabajadora independiente, como quizá también lo sea pasar de asalariado a emprendedor. Era cada vez más habitual que las prostitutas empezasen a aparecer en películas porno, o que las actrices porno empezasen a prostituirse. Haber rodado una película es, al fin y al cabo, un buen reclamo publicitario de cara al cliente.»

No. No comparto que la prostitución independiente vaya necesariamente asociada a la precariedad económica.

La prostitución siempre es una imposición del varón sobre la mujer:
Para otro sector la prostitución es mala en sí misma porque se considera que en todo caso está impuesta a la mujer por el varón; que la mujer pierde la posibilidad de decir «No» durante su ejercicio y que es una manifestación de la supremacía sexual del varón sobre la mujer. Nuevamente me remito a la ley francesa cuya Exposición de Motivos señala que «por primera vez en la historia de Francia, la ley prohíbe la realización de cualquier acto sexual que sea impuesto por dinero … Un territorio de excepción donde los hombres imponen su poder sobre las mujeres, las cuales no pueden hacer uso de un derecho conquistado con mucho esfuerzo, el derecho a decir que no». «La prostitución representa para ellos la posibilidad de imponer de nuevo una relación sexual, ya no a través de la coacción física y/o psicológica, sino a través del pago de dinero». (Obsérvese que la motivación del texto legal francés refiere solo a mujer prostituida/varón consumidor).

Para este sector, el solo hecho de tratarse de una actividad retribuida la convierte en una relación de dominación del que paga sobre el que cobra. Ello nos lleva a plantearnos si cualquier actividad retribuida implica dominación o abuso de una parte sobre la otra. El Comité de Bioética analizó esta cuestión en su informe sobre la gestación subrogada (9) y concluyó que «es obvio que todos consentimos cierta instrumentalización cuando prestamos nuestros servicios a cambio de una retribución. Pero, salvo que las condiciones de ese intercambio sean abusivas, no consideramos que el prestador de servicios sea un puro instrumento en manos de quien le paga. Eso sucede cuando o bien las condiciones son abusivas o bien cuando se realiza una acción o servicio que aliena a la persona de forma temporal. Esa alienación puede producirse cuando alguien ejerce el dominio sobre nuestra persona, ya sea en su libertad o en su corporalidad». Alienación, según la RAE significa «limitación o condicionamiento de la personalidad, impuestos al individuo o a la colectividad por factores externos sociales, económicos o culturales». Nuevamente la limitación es la voluntariedad de la acción. La prostitución, aunque se califique coloquialmente como «venta del cuerpo», en puridad, en términos contractuales, no es una venta sino un arrendamiento de servicios entre la mujer (contratante 1) y el cliente (contratante 2). Si la propia mujer que la ejerce es la que determina a quién presta el servicio, su contenido y su precio, no creo que se pueda hablar de imposición, ni por tanto, de alienación.
El argumento de la legislación francesa es por tanto válido para la prostitución forzada pero no para la ejercida de forma voluntaria e independiente.

La prostitución es manifestación de la subordinación sexual de la mujer respecto al hombre:
Nuevamente me remito a la ley abolicionista francesa, que sostiene que «la prostitución es una forma de violencia contra las mujeres, un obstáculo para alcanzar la igualdad entre mujeres y hombres y una violación de la dignidad humana». «El sistema prostitucional no solamente daña a las personas prostituidas, sino que afecta al conjunto de las mujeres, a su condición, a su imagen global dentro de la sociedad. Es un símbolo de su subordinación y relegación, perpetúa los estereotipos más sexistas sobre las mujeres, los hombres y la sexualidad».
Esta postura está relacionada con la más genérica que asocia necesariamente la sexualidad femenina con el heteropatriarcado y la dominación del varón sobre la mujer. En esta línea, Ana de Miguel, (10) sostiene que, en todos los modelos de sexualidad heterosexual que describe, »las mujeres aprendemos una sexualidad puesta a disposición y servicio del hombre, falocéntrica y basada en la penetración, aprendemos a ser pasivas y a fingir orgasmos, para nosotras el sexo es un deber que enfocamos en el otro y no desde nuestro disfrute personal». En esa al parecer inevitable situación de subordinación sexual de la mujer, la filósofa citada define la prostitución como el «derecho de los hombres a tener libre acceso al cuerpo de las mujeres». Contra ello cabe objetar que cuando la prostitución es voluntaria el acceso del varón no es libre sino en las condiciones económicas y prácticas que la mujer impone, y que pueden igualmente ser aceptadas o rechazadas por el varón con idéntico margen de libertad. En todo caso este argumento parte de concepciones extrajurídicas más amplias, por lo que prescindo de valorarlo.

Aunque la mayor parte del feminismo suele ser abolicionista, hay que dejar constar que este sistema no es compartido por amplios sectores sociales, igualmente defensores de la libertad y los derechos de las mujeres, en concreto los sistemas legalistas imperantes en Alemania o Países Bajos, que no consideran que la mujer se vea perturbada en su dignidad por ejercer la prostitución, regulando incluso la prostitución por cuenta ajena, si bien se aseguran de que el poder de decisión lo mantenga la persona prostituida, imponiendo al empleador el principio de »restricción de autoridad«, conforme a la cual no pueden prescribir a los trabajadores sexuales «a quién» proporcionar sus servicios ni «cómo» hacerlo ni establecer horarios. (11)
Precisamente la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo 584/2021 , de 1 de junio de 2021 (12) que reconoció la validez de los estatutos del sindicato de trabajadorxs sexuales OTRAS dejaba constar que «no resulta posible con arreglo a nuestro vigente Derecho la celebración de un contrato de trabajo cuyo objeto sea la prostitución por cuenta ajena, esto es, un contrato en virtud del cual la persona trabajadora asuma la obligación de mantener las relaciones sexuales que le indique el empresario, con las personas que este determine a cambio de una remuneración, y el contrato que así se celebre debe reputarse nulo»; de donde cabría concluir, a senso contrario, que la modalidad contractual que recoge el Derecho alemán sería hipotéticamente compatible con el nuestro ordenamiento jurídico precisamente por la inclusión de la cláusula de restricción de autoridad que preserva la libertad de la persona prostituida.

Todo lo expuesto perdería su sentido si pudiera sostenerse que el sistema abolicionista es idóneo para erradicar o siquiera para reducir la explotación sexual y la trata de personas con fines de explotación sexual, lo que justificaría la limitación de la libertad sexual de las personas prostituidas. Pero de momento la experiencia de Estados abolicionistas no permite acreditarlo. Ni siquiera se acredita una disminución apreciable en la práctica de la prostitución.
En Suecia (sistema abolicionista) se está de acuerdo en que no disminuyeron los casos de prostitución, pese a que los datos oficiales no resultan fiables dada la clandestinidad actual de la conducta: «En 2019 se identificaron solo 129 personas prostituidas. Pero, según la «Red Global de Proyectos de Trabajo Sexual», esto se debe a que “gran mayoría de los contactos relacionados con la prostitución se inician en línea a través de sitios web o redes sociales, y, por lo tanto, son difíciles de rastrear». El número de anuncios de servicios sexuales en la web no se redujo tras la prohibición del consumo. (13)
Tampoco en Francia se ha apreciado una disminución apreciable (con la misma salvedad respecto a la fiabilidad de los datos al ser una actividad clandestina). «El Gobierno francés publicó en 2019 un informe con un análisis de los resultados de la aplicación de su ley. En él especifican que de las personas prostituidas, las que operan en la calle pasaron de un 54% en 2016 a un 38% en 2018 (reducción del 16%) Aunque las que lo hacen en internet aumentaron: de un 34% a un 49% en 2018 (incremento del 15%). (13)

Lo cierto es que si el sistema abolicionista no está consiguiendo erradicar la prostitución coactiva y la explotación sexual, tampoco se consiguen estos objetivos en los sistemas legalistas. Aunque se afirma que «las víctimas de trata pueden estar mucho más identificadas en modelos regulacionistas ya que el mercado es legal y, por tanto, pueden aflorar mejor los casos de abusos”, también es cierto que la legalización de la actividad No excluye situaciones de explotación o de prostitución coactiva, porque siempre hay una bolsa de prostitución clandestina, bien porque no se reúnan los requisitos administrativos para ejercerla (la residencia legal es el caso más frecuente) o porque el ejercicio legal de la actividad lleva aparejadas unas consecuencias fiscales que en muchos casos no se quieren asumir, por lo que se «genera simultáneamente un mercado ilegal y menos regulado para las personas migrantes que no tengan permiso de trabajo” ( 13)

Otros defectos que se atribuyen al sistema abolicionista, además de que se impone sobre la voluntad de la persona prostituida, son los siguientes:

Estigmatiza a la mujer prostituida
Vuelvo a Valery May cuando dice que: «Me he dado cuenta de lo que pesa el estigma. No siempre una está de buen humor para levantarse, encender el móvil y leer cada día comentarios como que yo no tengo que hablar de mi trabajo porque “no soy representativa” de él, que solo soy un objeto de tres agujeros, que me violan y que no tengo familia. Entre muchas otras cosas. Y todo, por parte de mujeres que dicen que me quieren salvar y que eso es feminismo. Pues vale. Mi activismo es mostrar que esta no es mi única alternativa laboral pero que si lo fuera no ocurriría nada» … En el artículo citado se llega a referir la entrevistadora a los sectores abolicionistas como »aquellas que juegan a ser el nuevo príncipe azul y quieren rescatarte».

Incrementa la inseguridad de la mujer prostituida
En todos los informes que he leído sobre la evolución de la prostitución tras leyes abolicionistas se está de acuerdo en que »la criminalización del cliente no hace que se reduzca la demanda, sino que precariza la situación en la que se negocia el contrato verbal entre cliente y trabajadora sexual». Según Lucrecia Rubio, en el artículo de Newtral que ya he reseñado, referido a Suecia, esto “margina más, crea más estigma y expulsa de las zonas seguras el ejercicio de la prostitución hacia la periferia por miedo de los clientes a que les vea la policía”. Y semejante crítica se hace respecto de Irlanda por Amnistía Internacional(14). Es también el temor manifestado por la Plataforma contra la abolición cuando afirman que «están en contra de la ley para abolir la prostitución porque las «saca de la zona segura» para llevarlas a trabajar «en la clandestinidad». Esto las deja «en manos de las mafias»… «Las mafias se están frotando las manos». Según aseguran, «hay más mujeres que ejercen voluntariamente» esta práctica que aquellas que están «explotadas» (15)

La regulación que la proposición de ley hace de la tercería locativa impedirá a la persona prostituida ejercer en su domicilio, salvo que sea de su propiedad, toda vez que el propietario que le tenga arrendada la vivienda en la que ejerza la prostitución puede ser incluso también reo de proxenetismo, conforme al art. 187 bis del CP de la propuesta legal: «El que, con ánimo de lucro y de manera habitual, destine un inmueble, local o establecimiento, abierto o no al público, o cualquier otro espacio, a promover, favorecer o facilitar la prostitución de otra persona, aun con su consentimiento, será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de dieciocho a veinticuatro meses, sin perjuicio de la clausura prevista en el artículo 194 de este Código.»
Cabrá la posibilidad de que los propietarios de viviendas sean reacios a alquilarlas a personas prostituidas, o incluso que se nieguen a renovar los contratos de alquiler suscritos, lo que supondrá para la persona prostituida no solo una merma de seguridad por no poder ejercer en su domicilio, sino incluso un problema habitacional. Este temor ha sido también puesto de relieve por la Plataforma contra la abolición (16)

Efecto llamada.
La condición de víctima de la persona prostituida y los derechos asociados a la misma, en particular la obtención de permiso de residencia o la prioridad para acceder al mercado laboral y al de vivienda, facilitará la trata de personas con fines de explotación sexual, pues producirá un efecto llamada en las mujeres a captar ante el abanico de posibilidades que el proxeneta puede ofrecerles.
Y es que como señala la Memoria de la Fiscalía General del Estado de 2020 respecto a los delitos de trata de personas con fines de explotación sexual «en la mayoría de los casos las víctimas son captadas mediante engaño, bien total (promesa de un trabajo prometedor en España), bien parcial (con conocimiento de venir a ejercer prostitución, pero desconociendo las condiciones de explotación en las que ésta se iba a desarrollar) y con abuso de una situación de vulnerabilidad previa». Si el solo hecho de ejercer la prostitución permite la obtención de permiso de residencia y preferencia en la obtención de un puesto de trabajo y de una vivienda social, esta circunstancia será un atractivo más a utilizar por los «tratantes» para convencer a sus víctimas de las «posibilidades» que ofrece el ejercicio de la prostitución en España, máxime teniendo en cuenta que la proposición de ley remite a la legislación de víctimas de delitos contra la libertad sexual, que no exige la presentación de denuncia para obtener tal condición.

Finalmente divulgar en un texto legal (como se hace en la ley francesa) que el consumidor de sexo ejerce dominación sobre la persona prostituida puede transmitir la idea de que así es en efecto, de que la mujer cuando se prostituye se vende al cliente, se esclaviza para él (utilizando la terminología francesa) … y transmitir esa idea puede incluso alentarla provocando una actitud de dominio en el consumidor que quizá hasta ese momento no tenía y haciendo creer a quien consume por primera vez que eso es efectivamente lo que paga.

Insisto, para terminar, en que la crítica al sistema abolicionista que se hace en este artículo refiere exclusivamente a la afectación que tendrá sobre la prostitución voluntaria e independiente, actividad que en mi opinión se inserta en la libertad sexual de la mujer, de la que no debiera ser privada salvo para proteger el derecho a la libertad de otra persona, no habiéndose acreditado que el sistema abolicionista sea idóneo para erradicar la prostitución forzada, y tristemente ni siquiera para reducirla.

NOTAS
1.Los modelos reguladores de la prostitución en Europa https://barnabogado.com › modelos-reguladores-prostit…21 may 2019 —

2. Hay quien sostiene que que este fundamento está obsoleto puesto que el porcentaje de varones y transexuales prostituidos aumenta cada día, así como se incrementa el porcentaje de mujeres y transexuales consumidores. Por otra parte, la entrada en vigor de la llamada «Ley trans» complica bastante, a mí al menos, comprender el alcance de la supremacía del varón sobre la mujer en las relaciones heterosexuales retribuidas cuando sin pedir el DNI es ya imposible , y en ocasiones hasta ofensivo , determinar si una persona es varón o mujer.
3. El art. 181 del Código Penal sanciona la práctica de cualquier acto de carácter sexual con menores de 16 años, si bien no en todos los supuestos, pues se exime de responsabilidad cuando el acto es consentido por el menor y el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica.
4. Mi Cuerpo Mis Derechos | Amnistía Internacionalhttps://www.amnesty.org › my-body-my-rights
   5.Valérie May: «La prostitución no va a dejar de existir porque …https://www.flooxernow.com › Noticias15 ene 2018
   6.»La mayoría de las víctimas de trata están sometidas a redes u …https://www.diariodesevilla.es › … › Entrevistas 30 jul 2021
   7.http://www.cap-international.org › uploads › 2017/06
   8 . El Confidencial (8) https://www.elconfidencial.com › Alma, Corazón, Vida )
   9.informe_comite_bioetica_aspect…http://assets.comitedebioetica.es › documentacionPDFde M del Comité ·
   10.El cuerpo de las mujeres, la sexualidad patriarcal y sus exponentes actuales: el neoliberalismo sexual y la prostitución, .https://www.escuelaesen.org › )
   11.La nueva Ley de Protección de los Trabajadores Sexuales …https://www.prostituiertenschutzgesetz.info › prost…
   12.Roj: STS 2252/2021 – Poder Judicialhttps://www.poderjudicial.es › openDocument PDF
   13 .https://www.newtral.es › prostitucion-alemania-suecia-a…23 oct 2021 — La prostitución
   También en » Por qué en materia de trata no conviene hacerse la sueca» . «ctxt.es https://ctxt.es › Firmas › prostitucion-trata-abolicionis…21 ene 2020 — «
   14 ) Trabajadoras y trabajadores sexuales en Irlanda reclaman …https://www.es.amnesty.org › … › Blog › Historia2 feb 2022 —
   15 .La Plataforma contra la abolición de la prostitución reclama …https://www.larazon.es › Sociedad. 2 dic 2022
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RESUMEN:
Existe una tendencia en la legislación internacional a prescindir de la intervención judicial en la resolución de conflictos entre particulares. De momento en los órdenes civil y mercantil, pero ya se anuncia la extensión inmediata a la conflictividad laboral e incluso administrativa. Este artículo pone de manifiesto la voluntad de nuestro legislador de importar esta tendencia a España y pretende ser una llamada de atención sobre las complicaciones que este cambio de sistema puede conllevar.
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La Constitución Española , en su Artículo 117 proclama que :

» La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley.

» El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan»

Por su parte, el Art. 24.1 CE reconoce como derecho fundamental que «todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión».

Ya ha habido algunas materias que eran competencia judicial y han sido derivadas a otros funcionarios públicos ( Notarios, Registradores de la Propiedad , Letrados de la Administración de Justicia) en procedimientos en los que no existe controversia entre partes, tales como celebración de matrimonios , convenios reguladores en los supuestos de separación y divorcio cuando no hay hijos menores o discapacitados, algunos expedientes en materia sucesoria … Pero en estos casos la competencia se traslada a otros funcionarios responsables de la fé publica , y además, como hemos anticipado, refiere solo a procedimientos en los que no exista conflicto entre partes , de forma que como indica el propio legislador «no pone en riesgo el cumplimiento de las garantías esenciales de tutela de los derechos e intereses afectados» ( 1)

El ANTEPROYECTO DE LEY DE MEDIDAS DE EFICIENCIA PROCESAL DEL SERVICIO PÚBLICO DE JUSTICIA (en lo sucesivo APL) , da un paso más, y exige, para poder recabar el auxilio judicial , acreditar el intento de resolución «particular» del conflicto tanto en el ámbito del Derecho Civil como del Mercantil, respecto de todos aquellos derechos que resulten disponibles para las partes ( los que no afectan al orden público, al estado civil , a menores o discapacitados) También en el ámbito de los procedimientos contenciosos (en los que sí hay controversia entre los intervinientes )

Lo novedoso en el APL es el carácter imperativo del intento de solución privada del conflicto. (2) El objeto de este artículo es determinar si esta imperatividad vulnera los preceptos constitucionales descritos y si la solución particular de los conflictos pone en riesgo el cumplimiento de las garantías esenciales de tutela de los derechos e intereses afectados ( en expresión de la Exposición de Motivos recién citada)

Los mecanismos tradicionales de solución privada de controversias son el arbitraje y la mediación. A ellos podemos añadir en los procedimientos de familia la novedosa figura del coordinador parental, sin soporte legal pero sí jurisprudencial.

El arbitraje está regulado en la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, que curiosamente no lo define. Sí lo hace su precedente la Ley 6/1988, de 5 de diciembre, que en su artículo 1 concreta que «mediante el arbitraje, las personas naturales o jurídicas pueden someter, previo convenio, a la decisión de uno o varios árbitros las cuestiones litigiosas, surgidas o que puedan surgir, en materias de su libre disposición conforme a derecho». También hay que recurrir a la ley de 1988 para acreditar el carácter necesariamente voluntario del arbitraje, que se solo se atisba en la legislación vigente en el uso del verbo » poder».

La mediación está regulada en la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. El artículo 1 la define como «aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador». El carácter voluntario de la mediación se reitera en su artículo 6.1.

Aparte el procedimiento, la diferencia entre ambas instituciones radica en la persona que adopta el acuerdo: el árbitro en el caso del arbitraje, y las propias partes en conflicto en el caso de la mediación siendo el mediador solo un cooperador para alcanzar ese acuerdo. En ambos casos, además, la ejecución forzosa de lo acordado requiere de intervención judicial. Los elementos comunes son la resolución del conflicto sin intervención judicial y la voluntariedad de las partes para elegir el procedimiento.

El coordinador parental es una figura de implantación jurisprudencial en el ámbito de los procesos de familia, que carece de soporte legal por lo que sus funciones tampoco están delimitadas . En algunos supuestos en los que resulta conflictiva la relación familiar, el juez impone la intervención de un tercero ( el coordinador parental) , al que atribuye la facultad de dirimir las discordias que surjan entre las partes respecto al cumplimiento de la resolución judicial.

El APL no se limita a estas modalidades de resolución privada de controversias, sino que deja la vía abierta a cualquier mecanismo que pueda acreditarse intentado. Dice el art. 1.3 que «se considerará cumplido este requisito si se acude previamente a la mediación, a la conciliación o a la opinión neutral de un experto independiente, si se formula una oferta vinculante confidencial o si se emplea cualquier otro tipo de actividad negocial no tipificada legalmente pero que cumpla lo previsto en el apartado anterior y permita dejar constancia de la recepción por la parte requerida de la propuesta de negociación, así como de su fecha, contenido e identidad de la parte proponente. Singularmente, se considerará cumplido el requisito cuando la actividad negocial se desarrolle directamente por las partes asistidas de sus abogados cuando su intervención sea preceptiva».

Le vale al legislador cualquier modalidad de resolución del conflicto, siempre que pueda acreditarse que ha habido negociación o que se ha intentado y que el requerido ha recibido la propuesta de negociación , lo que supondrá un problema en todos aquellos supuestos en los que no resulte posible para el particular averiguar el domicilio del requerido o acreditar la concreta recepción de la oferta . Por ello en mi opinión debiera el legislador limitarse a requerir que se ha intentado la comunicación, no la efectiva recepción de la propuesta.

El arbitraje no está recogido en la Constitución española. Como dato , indicar que sí lo estuvo en la Constitución de 1812, pero no en la actual. Esta ausencia de previsión constitucional llevó a promover la intervención del Tribunal Constitucional por su aparente contradicción con el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho que ha sido calificado de “revulsivo”, “gran símbolo de la Constitución” o “derecho-estrella” (3)

El TC proclamó la constitucionalidad del arbitraje atendiendo básicamente a tres criterios. El primero y fundamental es su carácter voluntario ( las partes se someten a este procedimiento voluntariamente) de forma que , dice el TC, «los titulares del derecho a la tutela judicial efectiva optan libremente por no ejercerlo porque esta posibilidad está prevista en las leyes». Se tiene el derecho a la tutela judicial efectiva pero igualmente se tiene el derecho a renunciar a esa tutela judicial. Por otra parte, no hay una ausencia total de intervención judicial, dado que la facultad de obligar a ejecutar el laudo arbitral corresponde , esa sí, siempre, a los jueces y tribunales «que ordenan su cumplimiento, en una fase netamente procesal, en un proceso de ejecución, porque sólo a los Jueces corresponde hacer ejecutar lo juzgado” (Auto del Tribunal Constitucional 259/1993, de 20 de julio) . . (4)

Respecto de la mediación cabe decir otro tanto. Siendo voluntario el sometimiento de la controversia a mediación volvemos a estar en un supuesto de renuncia voluntaria al derecho de tutela judicial. Los acuerdos alcanzados pueden tener fuerza ejecutiva si se formalizan adecuadamente pero en todo caso su ejecución forzosa es competencia judicial, tal y como ocurre con el laudo arbitral (apartado 2 del artículo 545 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.)

La figura del coordinador parental entra ya en el conflicto que planteamos puesto que no son las partes las que deciden su intervención sino que les viene impuesta por el órgano judicial , debiendo las partes aceptarla. En su defensa, la actuación del coordinador parental es siempre acordada y supervisada por el órgano judicial.

No es una originalidad de nuestro legislador derivar al ciudadano a la solución privada de sus conflictos jurídicos. Un anticipo de ello lo hemos visto en algunos tratados internacionales reguladores del comercio, que respecto de todas o algunas de las materias impone el arbitraje como único mecanismo de resolución de conflictos, habiendo tenido que pronunciarse expresamente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la adecuación de este sistema con el Derecho Comunitario. (5)

En cuanto a la mediación, la tendencia continúa en la Unión Europea : Dice su página web al respecto «La Unión Europea es una firme promotora de la utilización de métodos alternativos de solución de conflictos («MASC»), entre los cuales cabe mencionar la mediación. La Directiva sobre la mediación se aplica en todos los países de la UE y versa sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. Fomentar el empleo de la mediación facilita la solución de conflictos y contribuye a evitar las preocupaciones y la pérdida de tiempo y dinero asociados a los pleitos judiciales, lo cual, a su vez, permite al ciudadano defender sus derechos con eficiencia.»(???)

El problema no es tanto si la mediación o el arbitraje son mecanismos idóneos en la resolución de conflictos entre particulares , cosa que no discuto, sino si se puede imponer al particular acudir a una vía privada de resolución como requisito para acceder al «servicio público» de la Administración de Justicia ( en expresión del legislador ) y que como tal servicio público se sufraga con los impuestos de los ciudadanos.

Las razones que se aducen en la Exposición de Motivos del APL para justificar esta imperativa medida son las siguientes:

«conseguir que el funcionamiento de la Administración de Justicia como servicio público se produzca en condiciones de eficiencia operativa»;

«contribuir a la sostenibilidad del servicio público de Justicia», lo que considera una responsabilidad de la ciudadanía .

«abrir la justicia civil, social -e inmediatamente después la contencioso-administrativa- a los ciudadanos para que se sientan protagonistas de sus propios problemas y asuman de forma responsable la solución más adecuada de los mismos, especialmente en determinados casos en los que es imprescindible buscar soluciones pactadas que garanticen, en lo posible, la paz social y la convivencia».

Con el debido respeto al legislador el enunciado de esos principios se me antoja hasta insultante. Si la Administración de Justicia no es eficiente no es el ciudadano quien debe responsabilizarse de ello restringiendo el uso que puede hacer de dicho servicio . No somos los ciudadanos los responsables de las consecuencias de la mala gestión de nuestros políticos , salvo quizá por haberles encumbrado en el poder con nuestro voto. Nuestra responsabilidad para con el servicio público pasa por pagar religiosamente nuestros impuestos y hasta ahí llega. Si se hace un uso abusivo del servicio ya está prevista la condena en costas para supuestos de temeridad o mala fe. La solución que propone el legislador es casi tanto como decirle al ciudadano que como la sanidad pública está saturada, está obligado a acudir a la sanidad privada como requisito previo para ser atendido por un medico de la Seguridad Social al que podrá acudir solo cuando acredite que no le ha convencido el tratamiento que le proponía la medicina privada .

Además, hay muchas materias objeto de controversia que no admiten negociación alguna sin menoscabo del derecho de una de las partes. Los incumplimientos contractuales son un ejemplo de ello. Cuando una de las partes incumple aquello a lo que se obligó, la otra parte lo que pretende de la Justicia es que le obligue a cumplir. No hay nada que negociar. Si el inquilino pudiendo hacerlo no paga la renta, el propietario lo que demanda de la Justicia es que le obligue a pagar y a abandonar la vivienda. Cualquier negociación al respecto solo puede beneficiar al que ha quebrantado el contrato. Y eso sienta un peligroso precedente.

Hay algunas materias en las que sí puede haber una posibilidad de conciliación previa: los procedimientos de familia cuando no hay menores o discapacitados ( curiosamente excluidos de la negociación privada imperativa) o las impugnaciones de acuerdos vecinales son un ejemplo de ello, pero en todo lo que respecta al incumplimiento contractual entiendo que obligar a iniciar un proceso de negociación privada supone un incentivo al incumplimiento .

Finalmente y contra lo que prevé el legislador, creo que no se operará a favor de la paz social sino todo lo contrario. Dice la psicóloga y mediadora Trinidad Bernal Samper : » La mediación es una manera de gestionar los conflictos y los factores emocionales juegan un papel muy importante en esta gestión. ..Uno de los cometidos principales del psicólogo es trabajar con las emociones y la mediación consiste en la intervención, en una disputa, de un tercero competente e imparcial, aceptado por las partes, que carece de poder de decisión y que les ayuda a conseguir acuerdo extrajudiciales. Ese tercero tiene, como función principal, manejar las emociones que se producen cuando las personas, que están en conflicto, tienen que llegar a acuerdos.»(6)

No se trata de los acuerdos a los que llegan ya los particulares a través de sus letrados sin necesidad de iniciar un procedimiento judicial ( el mejor abogado es el que no te lleva a juicio) , que están basados en la aplicación del Derecho . El problema es que , como ya hemos adelantado, el legislador admite cualquier tipo de negociación privada . No es un acuerdo dirigido por juristas profesionales basado en la interpretación de las normas sino un acuerdo entre particulares que puede basarse incluso en la gestión de emociones , por lo que ante situaciones similares las soluciones pueden ser absolutamente distintas y eso atenta contra el principio de seguridad jurídica, y atenta contra la paz social porque habrá quien , cesada la intervención del mediador, sienta que no ha negociado bien su problema ( lo que dificultará el cumplimiento voluntario de lo así acordado) . La mediación es un buen sistema cuando es elegido por las partes voluntariamente, pero su sola imposición se me antoja un obstáculo a su buen fin.

Pretende además el legislador » sancionar» a aquel que rechace la propuesta de solución que se le ofrezca en la negociación privada si luego resulta ser similar al contenido de la sentencia. Lo que ignoro es cómo en el futuro podrá el particular saber si la oferta que se le hace es aceptable teniendo en cuenta que habrá tantas soluciones negociadas como negociadores.

Tampoco creo que sea sincero el legislador al sostener como fundamento de la imperatividad de la negociación privada previa la saturación de la Administración de Justicia . Hemos visto que tanto a nivel supranacional (UE) como internacional existe una tendencia a imponer la derivación a la solución privada de controversias civiles y mercantiles, y no creo que todos los Estados afectados sufran el mismo mal de una Administración de Justicia al parecer irreparablemente deficiente.

El problema radica en que vivimos en un momento de una enorme presión fiscal , a pesar de lo cual ( salvo los supuestos que puedan acogerse al beneficio de justicia gratuita) el global de la población habrá de abonar los costes de la negociación privada, fallida o no.

Este Anteproyecto de Ley es un ejemplo más de la tendencia de las Administraciones Nacionales y Supranacionales a la privatización de los servicios públicos ( que no a la coexistencia de la gestión pública y privada de los mismos, que se satisfaría en este caso fomentando el intento de resolución voluntaria de conflictos, no imponiéndolo ) . Con este modo de proceder el legislador corre el riesgo de que el ciudadano se sienta defraudado por su Administración en el cumplimiento del contrato social, aquel por el que el hombre renuncia a una parte de su libertad en favor de la sociedad, a cambio de recibir de ésta la seguridad necesaria para su subsistencia. Si pese a la cesión de libertad y de poder económico a favor del Estado , éste nos obliga a resolver nuestros propios conflictos , con la inseguridad tanto física como jurídica que ello entraña, quizá el hombre se replantee si está dispuesto a seguir entregando una parcela de su libertad a cambio de nada , o de casi nada si se tiene en cuenta que la libertad es la cualidad más preciada de la persona , indisolublemente unida a la propia dignidad humana.

NOTAS

1. Dice la Exposición de Motivos de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria) que «si bien la máxima garantía de los derechos de la ciudadanía viene dada por la intervención de un Juez, la desjudicialización de determinados supuestos de jurisdicción voluntaria sin contenido jurisdiccional, en los que predominan los elementos de naturaleza administrativa, no pone en riesgo el cumplimiento de las garantías esenciales de tutela de los derechos e intereses afectados.»
2. Es cierto que en determinados procedimientos laborales se exige la celebración previa de un acto de conciliación , pero no es una negociación privada sino un trámite procesal que se desarrolla ante un órgano administrativo predeterminado al que no hay que abonar el coste de su intervención.
3. Marta García Pérez , en » El arbitraje y la Constitución Española de 1978. Una reflexión desde el Derecho Público». …https://ruc.udc.es › dspace › bitstream › handle, atribuye esas expresiones a Meilán Gil , L. Martín-Retortillo y Díez-Picazo
4. Pese a ello ,también ahora se está planteando `por el Consejo General de los Procuradores de España asignar a este colectivo profesional la ejecución de las resoluciones judiciales en materia civil y mercantil , pese a que son profesionales del derecho particulares, no funcionarios, con el el argumento de la falta de efectividad del sistema judicial: mientras el promedio para dictar sentencia, dicen , es de seis meses en España, la resolución ejecutiva se prolonga de media hasta los tres años, lo que coloca a nuestro país a la cola de la UE solo por delante de Grecia. Se afirma también que solo se ejecuta el 25% de las resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. ( https://icopal.org › los-procuradores-proponen-asumir-…23 sept 2022 — )
5. Durante la tramitación del TISA ( Acuerdo de Comercio de Servicios (Trade in Services Agreement -) que promueve la liberalización a escala global del comercio de servicios , uno de los puntos más controvertidos y criticados fue el sistema de arbitraje de diferencias inversor – Estado ( que supone la aceptación previa por ambas partes de un sistema de arbitraje internacional en lugar del sistema judicial de un Estado). Las características del tribunal especial de arbitraje que preveía mereció la critica de la asociación Jueces para la Democracia al considerar que representaba “ una usurpación de las funciones judiciales estatales, caracterizadas por su independencia e imparcialidad, para adjudicarlas a un organismo vinculado a las grandes corporaciones económicas y a los gobiernos más importantes del mundo ( https://coordinadoraongd.org › TTIP_PobrezaCero. ¿ Por qué rechazamos los acuerdos comerciales como el TTIP, el CETA y el TiSA?»)
   El CETA, acuerdo de comercio entre Canadá y la UE, ratificado por España en 2017, también designa el Arbitraje como mecanismo para resolver las diferencias surgidas entre inversores y Estado .El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), ha resuelto que este sistema se ajusta al derecho comunitario. La Corte de Luxemburgo cierra así las dudas que habían surgido sobre la legalidad de ese instrumento de arbitraje y que Bélgica había llevado a la justicia después de las resistencias del Parlamento de Valonia para avalarlo…..(https://ciarglobal.com › el-arbitraje-de-inversiones-del-c…)
6. htts://www.infocop.es › view_article 26 ene 2006 —PSICÓLOGO Y MEDIACIÓN: TRINIDAD BERNAL SAMPER

RESUMEN

Las llamadas » Leyes de Indias» son una sucesión de disposiciones normativas que se dictaron por los reyes españoles entre 1493 y 1680 y que fueron objeto de sucesivas recopilaciones en 1512, 1542 y 1680 para su mejor conocimiento y difusión. Estas normas regularon la situación de los indígenas a los que reconocieron su condición de vasallos de la Corona como cualquier otro español nacido en territorio peninsular, la relación con los colonizadores… y en lo que a este artículo respecta, la situación de la mujer, tanto en el ámbito personal como en el familiar y laboral. Con la información que nos facilitan podemos hacernos una idea medianamente cabal de la influencia que tuvo sobre la mujer la obra colonizadora y sacar conclusiones al respecto.
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La obra colonizadora de España en América ha sido objeto de estudio reiterado, con opiniones absolutamente divergentes toda vez que en la actualidad existe un movimiento nacionalista indígena tanto en América del Norte como en Hispanoamérica conforme al cual cualquier tiempo pasado (anterior a la llegada de los europeos al continente) fue mejor, que tiende a idealizar la cultura y las sociedades precolombinas , llegando incluso a la caricatura describiendo una sociedad indígena culta y civilizada frente a la incultura y barbarie de los conquistadores .
No voy a entrar en ese debate. Cuando se lee sobre la materia se observa que sobre el mismo acontecimiento se sostiene una teoría y su contraria. De la colonización en Norteamérica hay poco escrito en España , a diferencia de lo que ocurre con la América española respecto de la que tenemos la suerte de contar con documentación oficial indubitada , las llamadas Leyes de Indias, que son una sucesión de disposiciones normativas que se dictaron por los reyes españoles entre 1493 y 1680, que fueron objeto de sucesivas recopilaciones en 1512, 1542 y 1680 para su mejor conocimiento y difusión, siendo la de 1680 la recopilación promulgada por Carlos II que se mantuvo vigente hasta la independencia de las repúblicas de Hispanoamérica a principios del siglo XIX (Henche Morillas)
Estas normas regularon la situación de los indígenas , reconocieron su condición de vasallos de la Corona como cualquier otro español nacido en territorio peninsular, la relación con los colonizadores… y en lo que a este artículo respecta, la situación de la mujer, tanto en el ámbito personal como en el familiar y laboral.
En este artículo me remito casi exclusivamente a transcribir las disposiciones que dictaron los monarcas españoles. Algunas normas responden al reconocimiento de los derechos fundamentales de los indios y se regulan desde el primer momento; otras se van sucediendo en el tiempo, bien para evitar la continuidad de irregularidades o ilegalidades que se pudieran estar produciendo y que se denunciaban a los Monarcas, bien por la natural evolución social durante el periodo. Téngase en cuenta que nos referimos a tres siglos de historia en un vastísimo territorio .
Las leyes de Indias han sido calificadas de Primera Declaración de Derechos Humanos de la Historia (Henche Morillas) , y en el ámbito laboral también se anticipan en siglos a la legislación de otros países, no solo por el hecho de estar documentada sino por la especial protección que otorgaba a los trabajadores en general y a la mujer trabajadora en particular.
La idea de escribir este artículo surge cuando leo la obra de Julio José Henche Morillas, «Las leyes de Indias», muy recomendable por su sistemática, siendo básicamente de su obra de la que recojo la información utilizada en el mismo.

Hay quien afirma, en esa versión indigenista a la que me he referido, que la mujer precolombina perdió sus privilegios como consecuencia de la colonización. Veamos qué derechos tenía antes y después de ella, y que cada cual saque las conclusiones que procedan.

Uno de dichos autores es Víctor Montoya, que sostiene ( 1) que «el violento encuentro entre España y América…, empeoró las condiciones de vida de los indígenas y, consiguientemente, de las mujeres, quienes perdieron los privilegios de los que gozaban en el marco de las culturas ancestrales, y pasaron a ser objetos de venta y dominación, violación, abandono y rapto». ignoro en qué datos fundamenta esta afirmación porque no aporta referencia alguna, pero analicémosla:

Respecto a ser la mujer objeto de venta tras la colonización, resulta contradictoria esa afirmación con el contenido de las Leyes de Indias, que ya desde las llamadas Leyes de Burgos, en 1512, fueron muy claras al respecto : «los indios son libres y deben ser tratados como tales» por lo que era inexistente la posibilidad de venderlos legalmente. Son reiteradas en las Leyes de Indias las referencias a la libertad de los indios y a la obligación de respetarla.

En cuanto a la referencia a los actos de «violación, abandono y rapto», es posible que los hubiera entonces, como tristemente los hay en la actualidad en cualquier lugar del mundo. Pero desde luego sin la aprobación de la Corona española y asumiendo el autor las consecuencias penales de dichos actos. La recopilación realizada por Felipe II establece sanciones penales al que » que matare , o hiriere, ó pusiere las manos injuriosamente sobre cualquier indio, o le quitare su muger , ó hija , o criada, o hiciera otra fuerza o agravio». Es más, la legislación de Indias reprobaba cualquier acción ilícita cometida contra los indios, y la sancionaba incluso en mayor medida que la cometida contra españoles y así se lee en la Recopilación realizada en 1593 por Felipe II que «ordenamos y mandamos que sean castigados con mayor rigor los españoles que injuriaren, u ofendieren o maltrataren a los indios, que si esos mismos delitos se cometieran contra españoles, y los declaramos por delitos públicos».

Las leyes de Indias ponen de relieve que la mujer precolombina estaba sujeta a relaciones incestuosas que la Corona española prohibió (Nota 2); eran entregadas por sus padres a los caciques en pago de tributos (Nota 3), y «vendidas» por sus padres en matrimonio incluso contra su voluntad a cambio de precio (Nota 4 ), costumbres que también se erradicaron con la colonización. En aquellas tribus en las que la titularidad de las tierras era de la mujer ,se mantuvo , puesto que se respetaron las normas que regían los cacicazgos precolombinos y la propiedad de la tierra ( Nota 5) , y no se alteró la normativa sucesoria vigente en cada tribu por lo que la mujer conservó su derecho a suceder allá donde lo tuviera ( nota 6) . E incluso se legisla contra la costumbre precolombina de hacer matar a las esposas y siervos del señor a su muerte para ser enterrados con él, aunque se reconoce ya ser una práctica en desuso.( Nota 7)

En lo que al matrimonio respecta, se impone la monogamia, se regula el derecho de la mujer a contraer matrimonio libremente, se prohíbe el matrimonio infantil, se autorizan expresamente los matrimonios mixtos e incluso hay una reprobación oficial al maltrato físico y psicológico de la mujer por su consorte. Y todo ello en normas dirigidas expresamente a los caciques indígenas en unos casos y a los colonizadores encomenderos en otros, en función de quien estuviera practicando la costumbre que la Corona pretendía evitar.

Monogamia.

Una de las pocas realidades pacíficamente reconocidas por los historiadores de uno y otro sesgo es que en la época precolombina era frecuente la poligamia. Y que la colonización, por su identidad cristiana, la desplazó, imponiendo la monogamia. Y así se ordenó en 1551 » que ningún cacique, ni indio, aunque sean infieles, se case con más de una mujer».

Aunque ya ha empezado a a haber opiniones discordantes (Nota 8) , en la sociedad occidental actual se considera que la poligamia es una manifestación de supremacía del hombre sobre la mujer por lo que resulta al menos controvertido considerar su erradicación como una pérdida de privilegios para ésta.
Sostiene Montoya que en algunas tribus que enumera ( tallanes, mochicas y huancavelicas ) lo que imperaba era la poliandria, describiendo a estas tribus como sociedades matriarcales en las que las mujeres gozaban de gran poder respecto del varón, aunque no he podido corroborar ese dato. (Nota 9 ). Sin embargo , poliandria y matriarcado no van necesariamente unidas; es más, leo en wikipedia ( poliandria, visto el 21-12-22) , que las sociedades poliándricas que se conocen en todo el mundo en la actualidad no se corresponden con sociedades matriarcales, sino con sociedades en las que existe una alta tasa de masculinidad, con frecuencia provocada por el infanticidio de las mujeres neonatas.

Libertad para contraer matrimonio.
Como vimos en la Nota 4 , en la Recopilación de 1628 se prohibió a los indios continuar con la práctica de vender a sus hijas a quien más les diese para contraer matrimonio, lo que reprueban por no contraerse los matrimonios con libertad por hacer las indias la voluntad de su padre.

Al regular los matrimonios mixtos , como se verá más adelante, también se insiste en la libertad de hombres y mujeres para casarse con quienes quisieren.

Como quiera que, al parecer algunos Encomenderos no cumplían con esta obligación de respetar la libertad de hombres y mujeres para casarse con quienes quisieren, cuando la Corona tuvo conocimiento de este proceder, en la misma recopilación de 1628 se prohíbe, bajo pena de pérdida de la Encomienda, que el encomendero se oponga al matrimonio de los indios de su encomienda y se encarga a los Curas «que averigúen si las indias van al matrimonio atemorizadas o con plena libertad, pues por ninguna vía, directa o indirecta está bien que el Encomendero o persona que tiene india en su casa tenga facultad ni hable en impedir su matrimonio ni aún en casarla sin su voluntad»

Hay un atisbo de reprobación del maltrato físico y psicológico de la mujer por parte de sus maridos

En esta misma norma de la Recopilación de 1628, que prohíbe la costumbre indígena de casar los padres a las hijas incluso contra su voluntad, se reprueba que con la práctica de la venta de las hijas se provoca que «los maridos las tratan como a esclavas , faltando al amor y lealtad al matrimonio , y viviendo en perpetuo aborrecimiento».

Autorización de los matrimonios mixtos.
Se permiten, incluso fomentan, desde los inicios del descubrimiento, tanto entre mujer india y hombre español como a la inversa. Y así, en 1514 se dicta por Fernando el Católico la orden real que así lo reconoce: » Es nuestra voluntad que los indios e indias tengan , como deben, entera libertad para casarse con quienes quisieren, así con indios como con naturales de estos reinos , o españoles nacidos en las Indias, y que en ésto no se les pongan impedimentos. Y mandamos que ninguna orden nuestra que se les hubiera dado o por Nos fuera dada pueda impedir ni impida el matrimonio entre los indios e indias con españoles o españolas , y que todos tengan entera libertad de casarse con quien quisiere , y nuestras audiencias procuren que así se guarde y se cumpla».

Parece baladí la reseña pero no lo es en absoluto. Hay que recordar que los ingleses no autorizaron el matrimonio mixto en ninguna de sus colonias. En Francia se prohibieron los matrimonios interraciales cuando inició su expansión colonial en 1711, prohibiéndose incluso en su » Código de Negros», en 1724 , el matrimonio de negros entre sí. ( Henche Morillas) Y en Estados Unidos los matrimonios mixtos no se reconocen hasta 1967 , fecha en la que su Tribunal Supremo declara inconstitucionales las leyes raciales de algunos Estados.

Prohibición del matrimonio infantil, en normas dirigidas a los Encomenderos
Felipe II, en la Recopilación de 1581 señala que «algunos Encomenderos por cobrar los tributos, que no deben los indios solteros hasta el tiempo señalado, hacen casar a las niñas sin tener edad legítima, en ofensa de Dios nuestro Señor , daño a la salud e impedimento a la fecundidad. Y porque esto es contra derecho, y toda buena razón, mandamos a nuestras Reales Audiencias y Justicia, que juntamente con los Prelados Eclesiásticos de sus distritos provean lo que más convenga, castigando a los transgresores, de forma que cesen tan graves inconvenientes. Y encargamos a los Prelados que se interpongan, y procuren el remedio.»

Las mujeres y la educación
Los indígenas no conocían la escritura. Las primeras gramáticas de sus lenguas las realizaron españoles que aprendieron sus idiomas.
En materia educativa la situación de la mujer indígena pasó, por tanto, de desconocer la escritura , a saber leer, escribir y al menos las reglas aritméticas elementales.

Los españoles fundamos en Nueva España 31 colegios mayores y universidades, en las que se impartía la formación tanto en castellano como en las lenguas autóctonas, cuyo conocimiento se exigía a los profesores (Nota 10) . Puede parecer un dato irrelevante pero nuevamente no lo es, por el carácter pionero de España , porque Portugal no fundó ninguna en Brasil y para cuando Inglaterra funda en el año 1636 la Universidad de Harvard , ya había en las Indias españolas una decena de Universidades que llegarían a más de treinta en el momento de la independencia ( Nota 11)

Es más que probable que no accedieran a estos estudios superiores las mujeres , por analogía con lo que ocurría en el resto del mundo en esas fechas, ya que salvo alguna honrosa excepción en la Universidad de Bolonia (Nota 12) , el acceso de la mujer a la Universidad no se producirá hasta el siglo XIX .

Pero lo que sí es un hecho documentado es que las niñas fueron escolarizadas.

Cuenta Elvira García Alarcón en su obra «Luis Vives y la educación femenina en la América» (Nota 13), que el primer Obispo de estas tierras, Fray Juan de Zumárraga, fomentó escuelas y colegios tanto para niños como para niñas, y dice que respecto de éstas, expresó que » hay necesidad que se hagan casas en cada cabecera y pueblos principales, donde se críen y doctrinen las niñas y sean escapadas del adiluvio maldito de los caciques», y que de este modo se empezó a promover la fundación de escuelas exclusivas para ellas; y a su solicitud la Reina Isabel buscó maestras de vida ejemplar y las envió a Nueva España. Comenzó así la instauración de internados y escuelas para indias, escuelas de amigas, colegios, conventos, beaterios. ..» . Se lamenta la autora del contenido de la instrucción que se facilitaba a las mujeres («coser, rezar, cantar, escribir (poco), leer libros «adecuados», realizar cuentas«) y de que no accedieron a la educación media y superior.

`Pero en mi opinión fue un gran avance para la mujer pasar de una cultura que desconocía la escritura a ser escolarizada y aprender a leer , escribir y al menos básicos conocimientos de aritmética , teniendo en cuenta que estamos hablando de mediados del siglo XVI .

Derechos laborales
En el orden laboral , como adelantamos, las Leyes de Indias son pioneras en la regulación escrita de los derechos de los trabajadores . Cirilo Tornos Laffite (14) escribe que «es creencia muy generalizada entre los profanos la de que la protección legal de los trabajadores es una creación iniciada al finalizar el siglo pasado …debida principalmente al impulso de … aquel hombre eximio que se llamó don Eduardo Dato…. pero lo que ha acontecido con nuestro actual Desarrollo laboral es que, después de largo paréntesis han reaparecido y se han precisado y regulado medidas protectoras de los derechos de los trabajadores que…, estaban consagrados en nuestras preciadas Leyes de Indias.»

En las Leyes de Indias se reguló la jornada laboral en 8 horas diarias, 4 de mañana y 4 de tarde para evitar el rigor del sol (15) , el descanso dominical (16 ), periodos vacacionales ( 40 días de descanso cada 5 meses trabajados (17 ) , la obligatoriedad de abonar un salario por el trabajo , costumbre que al parecer los caciques indígenas no siempre practicaban (18) , y los criterios para establecerlo (19) , el reconocimiento de las enfermedades laborales. (20)… Se prohibió que los indios realizaran actividades de porte y los requisitos que debían cumplirse cuando resultaba indispensable dicha carga( 22) .

En cuanto a la específica normativa referida a la mujer, resulta destacable que nos ofrecen la primera regulación del la baja maternal y de nuestra actual » excedencia para cuidado de hijos» ya desde las llamadas Leyes de Burgos de 1512 en las que se prohibía el trabajo de las mujeres a partir del cuarto mes de gestación , y se amplía la prohibición del trabajo hasta que el niño haya cumplido 3 años. La mujer embarazada y lactante se dedicaría a las tareas domésticas en ese periodo de tiempo (Ordenanza XVIII)

Se prohíbe el trabajo de mujeres en casa de los encomenderos, regulando en 1528 Carlos I : «No tengan los encomenderos en sus casas Indias , ni se sirvan de ellas para otra cosa, dexenlas estar y residir con sus maridos e hijos, aunque digan las tienen de su voluntad, y las paguen….»

Se prohibió también que los indios de las encomiendas encerraran a las indias para hilar los tejidos que pagaban como tributos, prohibiéndolo Carlos I al tener conocimiento de ello obligando a que » las dichas indias no sean compelidas ni apremiadas a ser encerradas en corrales a hilar ni tejer la ropa que hubieren de dar de tributo de ninguna manera».

Aunque materia no específicamente objeto de estudio de este artículo quiero hacer una referencia a la regulación del trabajo por los menores porque nuevamente España es pionera en la protección de sus derechos. Y así, ya en la Ordenanza XVIII de 1512 se prohíbe el trabajo a menores de 14 años , y los menores que estudiaban oficios estaban exentos de cualquier trabajo primando la formación en el oficio a cualquier trabajo laboral (21); en los excepcionales supuestos en los que se autorizaba la actividad de carga, expresamente se prohibía a los menores de 18 años ( 22) .

Recuerda Henche Morillas que esta norma se adelanta en siglos a otras naciones. En Francia la primera regulación del trabajo infantil es de 1841 ( más de 300 años posterior a la nuestra), que prohibía el trabajo de menores de 8 años ( no nuestros 14) y solo en manufacturas, fábricas y talleres. En Inglaterra y Alemania hay que esperar a 1809 para que se prohíba el trabajo de menores de 9 años en fábricas , y en Massachusetts ,en 1836 ,se permite el trabajo de menores siempre que el menor asista a la escuela al menos 3 meses al año.
Y toda esta normativa «fue concebida en la materia como reconocimiento de los derechos y deberes naturales de todo hombre, con el carácter de inmutable». (14)

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NOTAS

1. Víctor Montoya: La mujer en América, antes y después de la conquista ; https://rebelion.org › la-mujer-en-america-antes-y-desp..
2. Prohibición de relaciones incestuosas: en la Real Cédula de 1563 se prohíbe tener cualquier tipo de relaciones sexuales con madres, hijas ,hermanas y primas , sancionándose con pena capital.
3. En 1537 , Carlos I erradica la tradición precolombina de recibir tributos por parte de los caciques mediante entrega de las hijas de sus propios indios , castigando con la pérdida del cacicazgo y el destierro perpetuo a los indios caciques que cometieran esos hechos: «Es materia digna de punición y castigo que los Caciques reciban en tributo a las hijas de sus indios . Mandamos que si en alguna Provincia sucediere, pierda el título y Cacicazgo y sea desterrado de ella permanentemente»
4. Se lee así en la Recopilación de 1628 : » usaban los indios al tiempo de su Gentilidad vender sus hijas a quien más les diese, para casarse con ellas. Y porque no es justo permitir en la Cristiandad tan pernicioso abuso contra el servicio de Dios, pues no se contraen los matrimonios con libertad por hacer las indias la voluntad de sus padres… mandamos que ningún indio ni india reciba cosa alguna en mucha o poca cantidad, ni en servicio , ni en otro género de paga, en especie, del indio que se hubiese de casar con su hija, so pena de …»
5. : En la recopilación realizada por Felipe II en 1557 se indica que algunos naturales de las Indias eran , en tiempo de su infidelidad, caciques y señores de pueblos y dice ser justo que conserven sus derechos. Y ordena que si esos caciques o señores o sus principales descendientes de los primeros pretedieren suceder en aquel género de Señorío o Cazicazgo y sobre esto pidieren justicia se la hagan, llamadas y oídas las partes a quien tocara , con toda brevedad» . Ordena también se les haga restituir si fueren privados de tales derechos y sus rentas- Y en la recopilación de 1560 el mismo monarca ordena que «se les conserven a los indios las tierras y grangerías como las hubieran tenido antes para que las cultiven y traten de su aprovechamiento».
6. : Felipe II ordenó que «ni extingan, consuman, ni quiten los Cacicazgos y los que pretendieren suceder en ello acudan a pedir justicia á nuestras Audiecncias» y Felipe III en 1514 ordena respetar la costumbre de que en los cazicazgos sucedan los hijos a los padres.
7. La Recopilación de 1552 , aunque la propia Ordenanza ya lo reconoce como práctica casi en desuso, prohibió el asesinato para entierro de indios o indias con sus caciques, ordenándose vigilar con especial celo para impedir tan execrable delito.
8. » poligamia o la otra cara de la libertad» (https://afrofeminas.com/2015/09/13/poligamia-o-la-otra-cara-de-la-libertad/ )
9. No discuto la realidad de la información que ofrece, pero lo cierto es que con la documentación a mi alcance no he podido corroborarla, antes al contrario: los tallanes estaban establecidos en una región al Norte del Perú. No he conseguido encontrar referencia alguna a la poliandria en las páginas consultadas sobre ellos, ni siquiera a que fuera una sociedad matriarcal. Antes al contrario, según wikipedia ( Tallan) :» de gran importancia era el entierro de un noble, motivo por el que las tumbas tallanes eran grandes bóvedas con compartimientos para los acompañantes, antes de partir al más allá. El entierro de un noble consistía en que el individuo iba acostado en una cama de carrizo al más alllá, llevándose -no sólo sus cosas más preciadas- sino también sus mujeres y su servidumbre, lógicamente después de someterse al “xati” que era una especie de suicidio colectivo de las “criadas y acompañantes del noble finado” para servirlo en el otro mundo… ”. Tampoco de los mochicas, con asentamiento similar o próximo al de los tallanes, consigo tal información, aunque sí el reconocimiento, por los hallazgos funerarios, de que las mujeres podían ostentar cargos de poder.(V.https://enciclopediadehistoria.com › mochicas) De los huankalevicas no he encontrado información al respecto.
10. » La aportación de España a America. Universidad y Medicina, las dos prioridades principales. En https:/ http://www.la razon.es>cultura
11. ( https:// laamericaespanyola.wordpress.com/2016/10/10/universidades-en-la-america-española/ )
12. El acceso de las mujeres a los esudios universitarios – Alicia Itatí Palermo , en https://dialnet.unirioja.es
13. …https://americasinnombre.ua.es › view › pd
14. Tornos Laffite: » La protección de los trabajadores en las Leyes de Indias». https://www.racmyp.es › docs › analesPDF
15. libro III título VI, Ley VI ( felipe II. 1593 ) https://larepublica.pe/verificador/2020/05/02/dia-del-trabajo-las-leyes-de-indias-consignaron-en-el-papel-una-jornada-de-ocho-horas-para-algunos-trabajadores-primero-de-mayo/
16. Cirilo Tornos Laffite: » La protección de los trabajadores en las Leyes de Indias». https://www.racmyp.es › docs › analesPDF: La Ley 21 » encomendaba a las justicias que los jornaleros oyeran misa y no trabajaran los días de fiesta, con lo cual vino a incorporarse a la Ley el descanso dominical.»
17. Leyes de 1512 Ordenanza XXV
18. Felipe II , 1577 : » ocupan ordinariamente los caciques a los indios de sus pueblos en chacras, estancias y otras grangerías, y los molestan y apremian sin pagarles su trabajo, y para que sean bien y enteramente satisfechos de sus jornales, convendría ordenar que…. se pagase delante del doctrinero, con lo que cesarían los muchos agravios que reciben y la comun necesidad y pobreza en que muchos indios viven por esta causa»
19. Se regula en 1601 que » El jornal que deben ganar los In­dios sea á su voluntad , y no se les ponga tasa : y si en algunas partes pidieren tan excesivos precios , que ex­cedan de la justa , y razonable estima­ción , y por esta causa pudieren cesar las minas, grangerías del campo, y otras públicas , y particulares, , pro­vean los Virreyes , Audiencias , y Go­bernadores , conforme á los tiempos, horas , carestía, y trabajo, de forma que los Indios : no reciban agravio …, y que el precio se les pague en propia mano cada dia, ó semana , á voluntad de los Indios»
20. Cirilo Tornos La Hiite: » La protección de los trabajadores en las Leyes de Indias». https://www.racmyp.es › docs › analesPDF:La Ley 21″encarga a a las Justicias la buena y cuidadosa cura de los Indios enfermos. que adolecieren en ocupación de las labores, de forma que tengan el socorro de medicina y regalo necesario»;
21. Henche Morillas. Las Leyes de Indias.
22. Cirilo Tornos La Hiite: » La protección de los trabajadores en las Leyes de Indias». https://www.racmyp.es › docs › analesPDF: Dice el autor que en el título 12, Libro VI, de la edición que analiza , en que se contienen bajo el epígrafe -Del servicio personal- las más importantes Leyes relativas a la protección del indio trabajador , bajo el número 6.° se dispone que «no se pueden cargar los indios con ningún género de cargas que lleve a cuestas pública ni secretamente, por ninguna persona de cualquier estado, calidad o condición eclesiástica ni secular en ningún caso, parte ni lugar, aunque sea con voluntad de los indios, a facultad o mandato de los Caciques, con paga ni sin paga, ni con licencia de los Virreyes, Audiencias o Gobernadores, a los cuales mandamos que no la den, permitan ni disimulen». La razón es que se consideraba el trabajo de carga como trabajo propio de bestias, y por ello se excluía como posible trabajo humano que pudieran los indios prestar, incluso contando con su voluntad. Solo una necesidad inexcusable sobre la cual no puede decidir ni el indio que ha de prestar el trabajo ni aquel que lo requiere, faculta a las Audiencias, Gobernadores y Justicias, para que puedan apreciar el caso de necesidad del servício personal de carga, y para hacerlo han de señalar el peso de la carga, el camino, la distancia y la paga». Y en todo caso se concreta en la las leyes que » las permisiones de cargas a indios en los tiempos y ocasiones que por estas Leyes se expresan, se han de entender y practicar con que el indio sea de dieciocho años cumplidos».