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Resumen
Yo soy el camino, y la Verdad , y la Vida. (Juan, 14:6) En mi condición de cristiana puedo afirmar que sólo Uno pudo decir tal cosa siendo cierta. Los no cristianos discreparán. Y unos y otros tenemos derecho a manifestar públicamente nuestro parecer. Todavía.
Lo cierto es que casi todos los gobernantes, en cualquier lugar y momento histórico, han defendido ser ellos mismos la Verdad y han impedido a sus adversarios que lo cuestionaran. Al menos lo han intentado. Siempre ha sido así. No hay ninguna novedad en eso .
La novedad es que hasta ahora el silenciado se rebelaba contra su mordaza, mientras que ahora no sólo no se rebela contra ella sino que la aplaude y hasta la demanda. La novedad es que ahora a la censura se le llama «lucha contra la desinformación». La novedad es que hasta ahora la censura se ha reconocido pacíficamente como instrumento del totalitarismo mientras que ahora se presenta como instrumento de defensa de la democracia.
No soy conocedora de los pormenores del funcionamiento de las redes sociales (este blog y mis grupos de whatsapp son toda mi relación con ellas) por lo que mi análisis se va a limitar a prevenir contra la ambigüedad terminológica de las normas legales vigentes, porque abre la puerta al ejercicio de la censura.

Antes de entrar en el estudio del tratamiento normativo que se está dando al objeto central de este estudio, la incitación al odio y a la desinformación, empiezo con un poco de Historia para comprobar que la censura siempre se concibió como una forma de controlar a la opinión pública, no de protegerla . Luego hago una síntesis de los mecanismos legales de protección ya existentes frente a los abusos de la libertad de expresión y prensa, para que así el hipotético lector pueda evaluar si era necesaria esta nueva normativa de control que se impone.

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UN POCO DE HISTORIA
En la antigua Grecia, el concepto de libertad de expresión era bastante diferente del nuestro, y mucho más restringido. Los griegos la llamaban parresía, que significa algo así como la posibilidad de «decirlo todo». Se trataba de un derecho que tenían los actores cómicos de burlarse de todo lo que les viniera en gana, pero solo durante los festivales de comedias, una vez al año. Por supuesto que ese derecho lo aprovechaban los comediógrafos para hacer las más atrevidas denuncias contra los políticos atenienses, a los que acusaban de corruptos y depravados (no es verdad que los tiempos cambian…), y de cuyas amantes y concubinas se mofaban, un poco medio en serio y medio en broma sin que nadie pudiera tocarlos con el pétalo de una rosa.(1)
En un libro fundamental, La censura en el mundo antiguo (Madrid, 2007), el filólogo español Luís Gil nos cuenta cómo el primer caso de censura gubernamental en Grecia fue la constitución de Licurgo, que convirtió a Esparta en un estado cerrado y militarista. Para ello era necesario mantener a la población alejada de toda influencia externa. Este aislamiento se materializaba prohibiendo a la población los viajes al exterior, pero también censurando a los poetas y a los filósofos, quienes podían «contaminar» con sus novedosas ideas a los habitantes de ese gran cuartel llamado Esparta. También estaban prohibidos los festivales de teatro, y las clases de filosofía y de retórica. (1)
Suficientemente célebre en el mundo griego es la condena de Sócrates al que se acusaba de pervertir a los jóvenes con sus ideas.

La palabra censura tiene su origen en el Censor romano. En Roma, el censor, o mejor dicho los censores, pues eran dos, realizaban el censo y en el mismo anotaban, junto al nombre de la persona, las conductas reprobables que hubiera realizado, en su caso. El censor reprobaba la conducta y la hacía oficial; determinaba si la conducta era conforme o no a las buenas costumbres sociales, pero su actividad no estaba directamente relacionada con la difusión de ideas. Se adecúa la actividad del censor romano con la segunda acepción del vocablo Censura según el Diccionario de la RAE : «Nota, corrección o reprobación de algo», y no tanto con la primera («dictamen y juicio que se hace o da acerca de una obra o escrito») que es a la que nos venimos refiriendo en este estudio.

Cuenta F. Savater (La Censura en la Europa Ilustrada) que Federico II de Prusia, al saber que habían colocado un pasquín en su contra en una zona poco visible de la ciudad, ordenó moverlo y colocarlo en el centro de la plaza principal. Al ser interrogado por Voltaire sobre su proceder, contestó que él tenía un pacto con su pueblo: «yo les dejo decir lo que quieran y yo hago lo que me da la gana». No le parecía peligroso que la población mostrara su parecer, siempre que le permitieran gobernar a su antojo.
También relata Savater cómo había ilustrados que exigían que se editara su obra, al tiempo que pretendían prohibir que se editara la obra de los que la criticaban. Cita a D’Alembert como uno de éstos.
También cuenta que en Francia existía la figura del Ministro de Librería, que era como un Ministro de Cultura de nuestros tiempos pero que se encargaba también de la Censura gubernamental, al ser el encargado de dar el placet a todos los libros que se podían o no editar en Francia. Savater señala que más que el contenido, lo que alertaba de cara a la censura era que la obra pudiera alterar la realidad política.
En Francia, el 26 de agosto de 1789 se redactó la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano que reconocía la libertad de expresión y de imprenta.
En Estados Unidos se reconoció en la Primera Enmienda a su Constitución de 1791.
Ya en suelo patrio la libertad de imprenta se reconoció por vez primera por las Cortes de Cádiz mediante Decreto de 10 de noviembre de 1810 que se plasmará luego en el art. 371 de la Constitución de 1812. También la Constitución de 1837 reconocerá la libertad de expresión. Y la de 1869 (que por primera vez refiere a la expresión oral del pensamiento).
Con todo, siempre hubo también limitaciones e incluso delitos, y no pocos, asociados a la libertad de imprenta. Así se observa en La Ley de imprenta de 1879, en la que se recoge una pluralidad de conductas que constituyen delito de imprenta: lo transcribo literalmente en nota aparte (2) para que pueda observarse cómo se protegen todas las instituciones del Estado y su seguridad, la religión y la familia, y se sanciona incluso promover la lucha de clases sociales.
La obligación de rectificación como medida de protección al ofendido por la publicación se recoge en la Ley de prensa de 1883, artículo 14. «Todo periódico está obligado á insertar las aclaraciones ó rectificaciones que le sean dirigidas por cualquiera Autoridad, Corporación ó particular que se creyesen ofendidos por alguna publicación hecha en el mismo, ó á quienes se hubieren atribuido hechos falsos o desfigurados».

Ya en el siglo XX, se reconocía el derecho a la libertad de expresión y prensa en el artículo 34 de la Constitución de la II República (1931) y sus límites, en la Ley de defensa de la República, de 1931, que en su articulo 1 considera «actos de agresión a la República … la difusión de noticias que puedan quebrantar el crédito o perturbar la paz o el orden público. También toda acción o expresión que redunde en menosprecio de las instituciones u organismos del Estado».

En el Fuero de los españoles en su artículo 12 se reconoce el derecho y su lImitación: «Todo español podrá expresar libremente sus ideas mientras no atenten a los principios fundamentales del Estado».
La Ley 14/1966, de 18 de marzo, de Prensa e Imprenta, reconoce el derecho en su artículo 1 y sus limitaciones en su artículo 2: Son limitaciones: «el respeto a la verdad y a la moral; el acatamiento a la Ley de Principios del Movimiento Nacional y demás Leyes Fundamentales; las exigencias de la defensa Nacional, de la seguridad del Estado y del mantenimiento del orden público interior y la paz exterior; el debido respeto a la Instituciones y a las personas en la crítica de la acción política y administrativa; la independencia de los Tribunales, y la salvaguardia de la intimidad y del honor personal y familiar».
El Real Decreto Ley 24/1977 de 1 de abril sobre libertad de expresión derogó algunos artículos de la Ley de Prensa de 1966 y proclamó que la concurrencia democrática sólo es posible si el contraste y enfrentamiento entre opciones políticas diversas se hace de manera que ninguno de los contendientes pueda erigirse en juez de la conducta ajena, función reservada, exclusivamente, en lo jurídico, a los Tribunales de Justicia y en lo político al voto de los ciudadanos….

YA EN LA ACTUALIDAD

La Constitución española de 1978, en su artículo 20 reconoce los derechos:
«1.a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción.
b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica.
c) A la libertad de cátedra.
d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.

2-El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa».
Por censura previa entiende nuestro TC en su Sentencia 52/1983, de 17 de junio «cualquiera medida limitativa de la elaboración o difusión de una obra del espíritu, especialmente al hacerla depender del previo examen oficial de su contenido; y siendo ello así parece prudente estimar que la Constitución, precisamente por lo terminante de su expresión, dispone eliminar todos los tipos imaginables de censura previa, aun los más débiles y sutiles, que… tengan por efecto no ya el impedimento o prohibición, sino la simple restricción de los derechos de su artículo 20.1»

LÍMITES DEL DERECHO
El artículo 20 de la CE también establece los límites de estos derechos en su número 4:
«Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia.» (En otra ocasión analizaré la protección a la juventud y la infancia desde la libertad de prensa).
La vulneración de los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen puede ser constitutiva de ilícito penal o de ilícito civil.
La injuria (artículo 208 del Código Penal) se define como “la acción o expresión que lesiona la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación».
La calumnia se define en el artículo 205 del Código Penal como “la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad”.
´Se prevé una penalidad más severa cuando la injuria o la calumnia se propagan con publicidad: por medio de la imprenta, la radiodifusión o por cualquier otro medio de eficacia semejante.

La «exceptio veritatis»
Es importante destacar que la ley prevé que el acusado de injuria quedará exento de responsabilidad probando la verdad de las imputaciones cuando éstas se dirijan contra funcionarios públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos o referidos a la comisión de infracciones administrativas.
Existe también en el delito de calumnia la exceptio veritatis, (art. 207) no limitado ya a las imputaciones realizadas contra funcionarios públicos, sino a la calumnia proferida contra cualquier persona.
Es importante este extremo sobre todo en el caso de la calumnia pues el denunciado por este delito puede exigir que se le permita acreditar la realidad de lo divulgado, lo que en ocasiones no interesa nada al «ofendido»-
También puede la información que vulnera el derecho al honor, la intimidad o la propia imagen constituir un ilícito civil, recogido en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, con la consecuencia de la obligación de indemnizar al perjudicado, y en su caso, de rectificar o retirar la noticia del medio de difusión correspondiente, o de incluir la sentencia o la rectificación en el medio de difusión en el que se hubiera difundido la noticia. La posibilidad de resarcimiento a la víctima también concurre en el proceso penal por injurias o calumnias
Cuando la vulneración de estos derechos deriva del derecho a informar, y por tanto afecta al correlativo derecho del ciudadano a la información, la protección del afectado se relativiza. La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde una postura que claramente daba primacía a los derechos al honor, intimidad y la propia imagen, hacia una postura que da preferencia al derecho a la información del ciudadano frente al derecho al honor de la persona objeto de la información. La sentencia del TC 104/1986, de 17 de julio, se considera un hito fundamental en la evolución de la jurisprudencia, al iniciar una nueva tendencia. En esta importante sentencia va a destacarse por primera vez que «las libertades de expresión e información no son sólo derechos fundamentales de cada ciudadano, sino que significan el reconocimiento y la garantía de una institución política fundamental, que es la opinión pública y libre, indisolublemente ligada con el pluralismo político, valor fundamental y requisito del funcionamiento del Estado democrático. Lo que no se da en el derecho al honor».
La libertad de información tiene como límite la veracidad de la información que se ofrece.(Recuérdese que la Constitución reconoce el derecho a comunicar y recibir información veraz)
La legitimidad del derecho de información depende de la concurrencia de tres circunstancias: 1. veracidad de la información; 2. interés de ésta para la información de la opinión pública libre, y 3. adecuación o moderación de las expresiones.
El requisito de Veracidad de la información no exige certeza absoluta en el momento de comunicar la información, sino un mínimo deber de diligencia sobre el informador, al que se le exige un previo contraste con datos objetivos que evite comunicar como hechos, simples rumores o meras invenciones o insinuaciones insidiosas (STC 6/1988, de 21 de enero).
En la actualidad resulta difícil, cuando se trata de medios de comunicación, distinguir entre la información y la opinión. Porque para un periodista «una noticia no son solo los hechos y los datos; también son lo que significan esos hechos y esos datos» (3) Quizá por esa razón, si bien es cierto que hasta hace unos años, los «informativos» sobre todo los audiovisuales eran exclusivamente eso, Informativos, de un tiempo a esta parte, el informador, además, comenta la noticia y la analiza y valora. Es también el caso de los influencers o youtubers.
Con frecuencia el comentarista omite la noticia, divulgando solo la opinión que le merece. Incluso en la prensa escrita es difícil a veces encontrar información sobre el hecho que se comenta, y sí solo los comentarios al mismo, dificultándose así que el lector pueda formar su propia opinión.

Finalmente apuntar que la Fiscalía General del Estado resaltó, respecto de la libertad de prensa y expresión, que el mal uso de ella provocando desinformación puede constituir una pluralidad de delitos, además de los de injurias y calumnias, en particular: delito de odio, descubrimiento y revelación de secretos, delito contra la integridad moral, desórdenes públicos, delitos contra la salud pública, estafas, intrusismo y delitos contra el mercado y los consumidores, todos ellos ya tipificados en nuestro ordenamiento jurídico.

… y llegó Internet y lo descontroló todo
Hasta hace no mucho los poderes públicos tenían más o menos controlada la cuestión de la prensa, en una especie de acuerdo tácito por el que unos políticos compartían la de un color y otros, la del otro. Los medios de comunicación pública respiraban al son del gobierno de turno (o esa impresión daban). Se movían, por decirlo así, un poco en los términos de Federico II: tú publica lo que quieras siempre que no dificultes que yo gobierne como quiero. Sin embargo, como sostiene Teruel Lozano en su artículo Libertad de expresión y censura en Internet «los cambios tecnológicos y el nacimiento de Internet han impactado sobre el «modelo de sociedad» provocando una auténtica revolución… que se compara con la revolución industrial e, incluso, con la revolución neolítica. Una revolución basada en la información y en la comunicación, la cual ha desbordado las categorías de tiempo y espacio propias del mundo físico y que ha dado lugar a un nuevo espacio, un «tercer entorno»: el virtual. En esta Era, Internet es el ágora pública del siglo XXI, un espacio para la libertad de expresión en su sentido más amplio».
La proliferación de comunicadores a través de las redes sociales ha desbordado a los políticos y a los grupos de poder. La información, veraz e inveraz, se distribuye incontroladamente. Y los comunicadores, muchos de ellos expertos en su oficio, saben cómo influir en la opinión pública, y lo hacen. Y mucho. En la actualidad, además, en la comunicación audiovisual prima la atención a los sentimientos y a las emociones más que a la realidad. En el Plan Nacional contra la Violencia de Género se afirmaba respecto a la publicidad que «los creativos han desarrollado distintas estrategias comunicativas para llegar a la emoción del consumidor… La publicidad ya no habla de las características del producto sino de sensaciones, emociones..» Y añade que «ocurre de igual manera cuando lo que se quiere vender es un mensaje. No es la realidad lo determinante. No es el hecho lo que importa, sino el sentimiento que produce, o el sentimiento que provoca».

La censura como instrumento de control
Este desarrollo cualitativo y cuantitativo de la comunicación se ha producido tanto a nivel nacional como internacional. Al ciudadano le llegan muchos mensajes a los que resulta muy receptivo por las técnicas de comunicación empleadas. De ahí que desde la UE se haya dictado normativa tendente a regular ese «descontrol» informativo. Y consiguientemente, también en España se ha legislado al respecto.

El problema es que en esta normativa, al menos en la nacional, se emplea una terminología excesivamente ambigua. Y es precisamente la ambigüedad terminológica de esta normativa para controlar la difusión de información lo que me preocupa especialmente. En particular el cajón de sastre que suponen los términos «incitación al odio» y «desinformación», porque alegando su concurrencia se puede ejercer censura de contenidos y me parecen ser excesivamente difusos y subjetivos como para justificar la privación del derecho fundamental a la libertad de expresión.

INCITACIÓN AL ODIO.
La incitación al odio está expresamente prevista como límite a la libertad de expresión en el Reglamento de Servicios Digitales (UE) 2022/2065 del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de octubre de 2022, que previene contra el contenido ilícito, señalando que «el concepto de «contenido ilícito» debe definirse de manera amplia para abarcar la información relacionada con contenidos, productos, servicios y actividades de carácter ilícito. En particular, debe entenderse que dicho concepto se refiere a información, sea cual sea su forma, que sea de por sí ilícita en virtud del Derecho aplicable, como los delitos de incitación al odio …» Es peligroso este texto porque propone definir el «contenido ilícito» de manera amplia, olvidando que, al contrario de lo que sugiere, los tipos penales han de interpretarse restrictivamente, y olvidando también que son los derechos los que han de definirse e interpretarse «de manera amplia», no sus limitaciones, que siempre han de interpretarse restrictivamente. El texto legal No ofrece una definición de odio ni de incitación al mismo.

Por su parte, la Ley 13/2022, de 7 de julio, General de Comunicación Audiovisual tipifica como infracción muy grave la incitación al odio. Así consta en el artículo 157.1, que sanciona como tal «la emisión de contenidos audiovisuales que de forma manifiesta inciten a la violencia, a la comisión de un delito de terrorismo o de pornografía infantil o de carácter racista y xenófobo, al odio o a la discriminación contra un grupo de personas o un miembro de un grupo por razón de edad, sexo, discapacidad, orientación sexual, identidad de género, expresión de género, raza, color, origen étnico o social, características sexuales o genéticas, lengua, religión o creencias, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, nacionalidad, patrimonio o nacimiento». También en este caso se cita la Incitación al odio, pero no se define .

Existe incluso un Código de Conducta para la lucha contra la incitación ilegal al odio en internet, de ámbito comunitario, que tampoco define qué ha de entenderse por tal.

La LO 10/95, del Código Penal incluyó en su artículo 510 el llamado delito de odio. Pero tampoco ofrece una definición del mismo. Posteriormente se modifica su contenido en aplicación de la LO 3/2022, complementaria de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación.

Como vemos, ninguna de las normas citadas define el odio ni la incitación al mismo. Tanto la normativa nacional como la internacional que citamos asocia la incitación al odio con la incitación a la discriminación o a la violencia. Así se desprende al leer tanto su articulado como sus respectivas Exposiciones de Motivos. Pero no son equiparables. Básicamente porque el odio es un sentimiento y la discriminación y la violencia son comportamientos. Hasta hace relativamente poco se ha venido sosteniendo, pacíficamente, que el pensamiento no delinque (el sentimiento, en este sentido, es equiparable al pensamiento). «El Derecho Penal no puede prohibir el odio, no puede castigar al ciudadano que odia” (STC de 25 de febrero de 2020). La lógica lleva a pensar que si odiar no es delito, incitar al odio tampoco debiera serlo. Sólo cuando el sentimiento se exterioriza a través de acciones u omisiones que son constitutivas de delito, o que perjudican a un tercero, cabe proceder contra ellas. Ahora, al parecer, no es así. No voy a entrar en la bondad o no de esta postura. Solo quiero centrarme en la indeterminación del concepto de «inducción al odio» y de lo peligroso que resulta justificar la limitación de un derecho fundamental (la libertad de expresión) en un concepto genérico, variable e indeterminado porque eso es tanto como dejar abierta la puerta a la censura.
La ambigüedad del concepto es una crítica compartida
En un estudio del Instituto de la Juventud sobre el discurso del odio se comparte la ambigüedad del concepto. Sostiene que «con frecuencia encontramos alusiones al llamado discurso del odio pero No hay una definición objetiva sobre lo que ha de entenderse como tal. El propio término “odio” lo convierte en un concepto emocional y abierto a la subjetividad. Es un concepto que genera confusión y que por su subjetividad, es relativamente manipulable… El mínimo común denominador de cualquier definición de discurso del odio sería cualquier expresión de opinión o ideas basada en el desprecio y la animadversión hacia personas o colectivos a los que se desea el mal. Sin embargo, esta definición simple englobaría un rango demasiado amplio de expresiones para que el concepto tuviera alguna utilidad para el análisis o la intervención social o jurídica…En definitiva, el término de discurso del odio es un concepto discutido, y es objeto de debate político, jurídico y académico a nivel internacional. Es un concepto complejo, en la medida en que pone en juego y en colisión diferentes valores y principios capitales de los sistemas democráticos: la igualdad, la dignidad humana, la libertad de expresión, etc., cuya concepción no es idéntica en todos los contextos socio-políticos. Por ello, es un concepto, el del discurso del odio, que puede ser implementado políticamente con objetivos bien diferentes, que pueden ser más o menos legítimos». (4)

La Fiscalía General del Estado en la Circular 7/2019, de 14 de mayo, al analizar el delito de odio reconoce tratarse de «un concepto esencialmente valorativo, que debe estar apegado a una realidad social que, como tal, es cambiante».

Valorativo, cambiante, complejo, subjetivo, emocional… son algunos de los calificativos que se atribuyen al concepto de odio.

Se suele sostener que el odio y la intolerancia son incompatibles con el sistema de valores de la democracia (STC 35/2020, de 25 de febrero y STC 177/2015, a la que remite) y que por tanto, la limitación de la libertad de expresión se justificaría en la defensa de la democracia, amenazada precisamente por el odio y la intolerancia. Lo que no deja de ser sorprendente porque nuestros democratísimos políticos verbalizan ámbos con absoluta naturalidad. Supongo que amparados en el criterio, también jurisprudencial, de que la libertad de expresión es garantía para “la formación y existencia de una opinión pública libre”, que la convierte “en uno de los pilares de una sociedad libre y democrática” (STC 112/2016)

En resumen, me parece especialmente peligroso utilizar un concepto tan ambiguo para limitar un derecho fundamental. Creo sinceramente que, amparado en una afirmación tan subjetiva como que «el odio» amenaza la democracia, el legislador se ha dejado la puerta abierta para ejercer la censura a su antojo. Y me preocupa que el ciudadano aplauda esa censura en la creencia errónea de que se aplicará sólo y con el único fin de proteger la democracia. La situación se agrava dado que el sistema de control establecido es el de autorregulación, por lo que son las propias plataformas digitales las que censuran los programas que se difunden a través de ellas. Las quejas de comunicadores digitales (influencers y youtubers) sobre censura a sus programas por parte de sus plataformas digitales alegando incitación al odio están a la orden del día. Recientemente incluso, en algún programa televisivo. (5)

LA DESINFORMACIÓN
Si la incitación al odio puede ser una llave maestra para censurar casi cualquier tipo de programa o divulgación, la desinformación puede serlo aún más.

El hecho de que sea básicamente la Administración la que monitorice y vigile las redes para detectar informaciones falsas, la que determine qué ha de entenderse como tal, la que proponga y adopte las medidas para «mitigarla» e identifique a sus autores; la falta de concreción en el ámbito de aplicación del procedimiento previsto para luchar contra ella; y la amplísima interpretación que se está haciendo del concepto de desinformación han generado en ciertos sectores una reacción de alerta ante la inseguridad jurídica que produce. Pero vayamos por partes.

En la Comunicación sobre la lucha contra la desinformación en línea, COM (2018), la Comisión Europea define la desinformación como la «información verificablemente falsa o engañosa que se crea, presenta y divulga con fines lucrativos o para engañar deliberadamente a la población, y que puede causar un perjuicio público»

La Unión Europea ha elaborado en 2018 y 2022 medidas para luchar contra la desinformación, elaborando un Plan de Acción Contra la Desinformación en 2018 y un Código de Buenas Prácticas contra la desinformación en 2022.’

La OTAN es también activa en la lucha contra la desinformación. En el marco de su estrategia de comunicación, ha puesto en marcha el programa de análisis del espacio informativo llamado “Setting the Record Stra​ight”: cuando procede, la OTAN, a través de su portal web expone y desacredita la desinformación procedente de actores extranjeros, básicamente de Rusia. El contenido pretende informar y aclarar muchas de las falsas afirmaciones contra la OTAN» (6). Es un sistema que combate la desinformación con información.
Trascendencia de la desinformación
La Orden PCM/1030/2020, de 30 de octubre, por la que se publica el Procedimiento de actuación contra la desinformación aprobado por el Consejo de Seguridad Nacional hace un resumen sobre la trascendencia de la desinformación en las sociedades democráticas, tomando como base la normativa comunitaria. Y así sostiene que «El acceso a información veraz y diversa es uno de los pilares que sustentan a las sociedades democráticas y que deben asegurar las instituciones y administraciones públicas, porque se conforma como el instrumento que permite a los ciudadanos formarse una opinión sobre los distintos asuntos políticos y sociales. Además, la información permite a la ciudadanía adquirir conciencia y fundamento para participar en los debates públicos y, entre otros derechos democráticos, en los procesos electorales. Por este motivo, la libertad de expresión y el derecho a la información se consagran como derechos fundamentales en nuestra Constitución». Sin embargo, añade, «estos procesos de participación democrática se ven cada vez más amenazados por la difusión deliberada, a gran escala y sistemática de desinformación, que persiguen influir en la sociedad con fines interesados y espurios».
Insólita afirmación dado que los propios políticos que intervienen en los procesos electorales son los primeros que «desinforman» intencionadamente al ciudadano, amparándose, cuando se les reprueba, en el argumento de que «las promesas electorales están para no cumplirlas», como afirmaba el que fuera Alcalde de Madrid D. Enrique Tierno Galván (entre otros, El Imparcial. Domingo 25 de abril de 2021).
Quién detecta la información falsa
A nivel europeo, en marzo de 2019 se creó en la UE un Sistema de Alerta Rápida (RAS) con puntos de contacto nacionales para alertar instantáneamente sobre campañas de desinformación y para intercambiar información entre los Estados miembros y la Unión. Este Sistema asegura la necesaria coordinación entre los socios europeos y facilita tanto la monitorización de las redes para detectar campañas y acciones de desinformación como, eventualmente, el diseño de respuestas comunes cuando resulte necesario.

A nivel nacional hay una Comisión Permanente contra la Desinformación, grupo de trabajo interministerial creado por el Consejo de Ministros el 15 de marzo de 2019, para facilitar la coordinación interministerial a nivel operacional en este ámbito. Está coordinada por la Secretaría de Estado de Comunicación y dirigida por el Departamento de Seguridad Nacional. Todos sus componentes forman parte de la Administración General del Estado (Gobierno Central).
Hay que destacar que la Secretaría de Estado de Comunicación (que coordina a la Comisión Permanente) está integrada en el organigrama de Presidencia del Gobierno, y que entre sus funciones está la coordinación de la política informativa del Gobierno y la elaboración de los criterios para su determinación, así como la elaboración y difusión de los comunicados del Gobierno y de su Presidente.

El procedimiento contra la desinformación aprobado por el Consejo de Seguridad Nacional (Orden PCM/1030/2020, de 30 de octubre) establece cuatro fases, en todas las cuales los actores involucrados forman parte de la Administración General del Estado, y sólo en los dos primeros niveles se prevé la posibilidad, que no el mandato, de convocar a representantes de la Administración Autonómica y Local, así como, también potestativamente, los representantes y expertos del sector privado que la propia Administración General designe. En las fases de adopción de medidas solo interviene la Administración General.

Como anticipaba, el hecho de que sea básicamente sólo el Gobierno quien intervenga en la detección, calificación y gestión de la desinformación ha sido un extremo criticado por la doctrina: Rafael Vilasanjuan, director de Análisis y Desarrollo Global del Instituto de Salud Global de Barcelona ó Elisa de la Nuez, secretaria general de la Fundación Hay Derecho (7) son ejemplos de ello.

También ha sido objeto de crítica que el ámbito de aplicación del procedimiento es difuso. El texto legal lo refiere a «campañas de desinformación y su análisis ante unos posibles impactos en la Seguridad Nacional» (hasta ahí, nada que objetar). En la página web de Presidencia del Gobierno de 5 de noviembre de 2020 se da cuenta de la publicación de la Orden que comentamos y se afirma que su objetivo es evitar la injerencia extranjera en asuntos de interés nacional, incrementar la integridad electoral y garantizar que los sistemas electorales sean libres y justos, fortalecer la libertad de expresión y el debate democrático. Sin embargo, el texto legal va más allá e incluye como objetivo también «el «apoyo en la gestión de situaciones de crisis donde pudiera haber una afectación derivada de dichas campañas». La ambigüedad de esta referencia a la gestión de situaciones de crisis permite ampliar a voluntad el ámbito de actuación del procedimiento, abriendo así nuevamente la puerta a la censura desde el Gobierno, generando inseguridad jurídica. Como sostiene Borja Adsuara, experto en Derecho, Estrategia y Comunicación Digital, “Las normas tienen que ser claras y comprensibles por el destinatario de la norma y esto está expresamente redactado con una ambigüedad para que quepa cualquier cosa” (7)

Cómo se detecta la información falsa
En la Orden PCM/1030/2020, de 30 de octubre que venimos comentando, por la que se publica el Procedimiento de actuación contra la desinformación, se relacionan cuatro niveles, siendo el primero el de Monitorización y vigilancia, que comprende la detección y primer análisis, la alerta temprana (comunicación inmediata en el momento que se tenga constancia posible campaña de desinformación), y la Investigación del posible origen, el propósito y seguimiento de la campaña. MONITORIZACIÓN y VIGILANCIA de las redes son por tanto el primer paso.
No he encontrado en la Orden ninguna referencia sobre cómo se verifica la falsedad de la información-
Nivel 2. El segundo nivel comprende el «Apoyo en el proceso de toma de decisiones a nivel estratégico, evaluación de las consecuencias y del impacto, propuesta de posibles medidas de mitigación y coordinación interministerial liderada por la Secretaría de Estado de Comunicación».(Recuérdese dónde está integrada y qué funciones tiene esta Secretaría de Estado)
En los niveles 3 y 4 se procede ya a la adopción de medidas, incluidas las políticas cuando se detecta la intervención de un tercer estado. En estos niveles ya solo interviene la Administración General.

Riesgos del procedimiento
El «Foro contra las campañas de desinformación en el ámbito de la seguridad nacional» elaboró un Manual contra la desinformación en 2023 en el que se ponen de manifiesto algunos de estos riesgos:
Quiebra de la libertad de expresión: «Los estándares internacionales en materia de libertad de expresión establecen que una criminalización o simple ilegalización de información simplemente etiquetada como “falsa” es incompatible con el Derecho internacional de los derechos humanos por otorgar a los Estados y a sus autoridades la potestad discrecional de determinar la verdad o la falsedad acerca de temas sociales relevantes.» En dicho informe se afirma que «por ello, los intentos de combatir la desinformación socavando los derechos humanos son cortos de miras y contraproducentes. El derecho a la libertad de opinión y de expresión no es parte del problema, sino el objetivo y el medio para combatir la desinformación».

Control gubernativo: Y sigue diciendo que «asimismo, hay que ser especialmente cautelosos con las regulaciones ya sean penales o sancionadoras del ámbito de las comunicaciones o similares en las que una autoridad gubernativa define esencialmente las actividades a prohibir, sancionar, bloquear, etc. Pese a las apariencias de regulaciones garantistas, es de gran riesgo que una autoridad de naturaleza gubernativa o administrativa defina las acciones, prácticas o contenidos a restringir por ser “desinformación”. Si alguna autoridad ha de llevar a cabo estas evaluaciones con posibles consecuencias restrictivas debe ser de naturaleza judicial».
Y propone igualmente el Foro que se refuercen las competencias de la Junta Electoral a tal efecto para los supuestos en los que la desinformación se difunde durante procesos electorales.
E insiste en que pese a la jurisprudencia del TC, consideran inadecuado reconocer estas facultades a órganos reguladores del ámbito audiovisual. (Dicen esto porque que la STC 78/2017 dispone que el órgano competente para otorgar el título habilitante es también competente para realizar la inspección, vigilancia y control, adopción de medidas provisionales e instrucción de expedientes sancionadores). Para el caso de que se decidiera reconocer facultades a autoridades, debería en todo caso garantizarse que sean auténticamente independientes y en su caso que en su composición se garantice un peso de integrantes de naturaleza judicial, así como de procedencia de la sociedad civil y sin participación decisoria de miembros de procedencia gubernamental o administrativa….»
Y aún añade que «la participación de agentes externos a la acción gubernamental es una garantía y mecanismo de control que debe ser estimulado. El deber de secreto y confidencialidad que pueden requerir ciertas materias puede ser jurídicamente asegurado y no debe ser excusa».

El Plan de Acción contra la Desinformación de 2018, aprobado por la Unión Europea, establece en su punto octavo que los Estados miembros deben apoyar la creación de equipos de verificadores de datos e investigadores independientes.  Esa independencia es indispensable, puesto que esos verificadores deben actuar libremente, de tal forma que toda limitación del derecho en cuestión solo se lleve a cabo cuando sea absolutamente necesaria y atendiendo a estrictos criterios técnicos y no políticos (9)
Por tanto, que sea la propia Administración, directa o indirectamente, quien determine los contenidos falsos que precisan de medidas de control atenta contra la libertad de expresión.

En la página web de La Moncloa, Presidencia del Gobierno, en la que se informa de la publicación de la Orden que comentamos se dejan constar los organismos implicados en la lucha contra la desinformación, incluyendo entre ellos a «los propios medios de comunicación, el sector privado y la sociedad civil». Pero se omite que en la Orden la intervención de organismos ajenos a la Administración solo se prevé con carácter potestativo, en concreto consta que » las autoridades competentes podrán solicitar la colaboración de aquellas organizaciones o personas cuya contribución se considere oportuna y relevante en el marco de la lucha contra el fenómeno de la desinformación». Su intervención por tanto no es preceptiva, y la elección de la parcela del sector privado y la persona que lo representará son elección de la autoridad competente.

Pese a estar alertados del riesgo para la libertad que supone este sistema, la detección, identificación de autores, propuestas de medidas , adopción y ejecución de las medidas corresponde, como hemos visto a organismos de la Administración, y puntualmente y solo a su voluntad, a elementos externos que ella misma concreta. Y eso solo en las fases de vigilancia y propuestas de medidas.
Por Orden PCM/541/2022, de 10 de junio, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 31 de mayo de 2022, se crea el ·Foro contra las campañas de desinformación en el ámbito de la Seguridad Nacional» y se regula su funcionamiento y composición, como espacio de colaboración público-privada, en el que se recomienden iniciativas para fomentar el conocimiento de la amenaza de las campañas de desinformación y la realización de actividades conjuntas y participativas. Pero los acuerdos del Foro no tienen efectos directos frente a terceros, careciendo de poder decisorio, y está adscrito al Departamento de Seguridad Nacional del Gabinete de la Presidencia del Gobierno.
El control es por tanto casi exclusivamente administrativo.

La Orden reguladora del Procedimiento no se pronuncia respecto a las medidas a adoptar en los supuestos en los que se detecte un proceso de desinformación. Entiendo que serán las previstas en la Ley de Comunicación Audiovisual para los contenidos ilícitos. La potestad sancionadora corresponde a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, por lo que si se considera procedente habrán de darle oportuna cuenta, así como a la Fiscalía o al Juzgado en el supuesto de estimarse cometido algún delito.

Qué es desinformación
Resultan también preocupantes los ejemplos de desinformación que se concretan que en las páginas de la UE en las que se trata este problema, porque lo que califican de desinformación no se corresponde con la definición que la propia UE ofrece, de noticia verificablemente falsa o engañosa. Por ejemplo se dice:

«durante la crisis de la COVID-19, la información falsa sobre las vacunas, la información sanitaria engañosa, los bulos peligrosos con afirmaciones falsas y las teorías conspiratorias…».

Pues bien, cierto que información absurda circulaba en las redes, pero también cierto que en aquel momento se calificaba de negacionistas a los que se cuestionaban el origen animal del virus, o los posibles efectos adversos de las vacunas, siendo que en la actualidad el origen animal del virus está prácticamente descartado, y los efectos adversos de las vacunas, al menos a corto plazo, están siendo constatados y reconocidos por los propios laboratorios, por aconsejable que pudiera ser en su momento vacunarse (9) (Ver entrada anterior del blog). El tiempo ha demostrado que no era información verificablemente falsa, pese a lo cual se trató y parece seguir tratándose como tal.
En esa misma página se cita también como ejemplo de desinformación que:

«la agresión militar de Rusia contra Ucrania se ha visto acompañada por una desinformación y propaganda de guerra agresivas a favor del Kremlin».

No sé a qué desinformación o propaganda se refiere ni su procedencia, pero sí sé que en Europa se suprimió la emisión de los canales rusos RT (Rusia Today) y Sputnik, (8) de forma que el ciudadano europeo solo recibía y recibe información procedente de uno de los bandos contendientes, impidiéndosele el acceso a la información/ propaganda del otro. «Esta medida ha abierto un intenso debate en el seno de la Unión Europea, ya que esta decisión puede socavar uno de sus principios sagrados: la libertad de prensa. La desinformación se combate con información, no con censura» (10) Comparto ese criterio. Solo los regímenes paternalistas/totalitarios se permiten el derecho de decidir por sus ciudadanos a qué información deben acceder y a cual no. No estamos en guerra con Rusia ni somos aliados institucionales de Ucrania, por lo que es más que discutible la justificación de la censura a la información procedente de uno de esos Estados. Solo en Ucrania y en Rusia está justificada la censura informativa relativa al conflicto bélico en atención a su defensa nacional.

Leo en Euronews el 4 mayo 2024 una noticia de 30 noviembre de 2023 :

«Negacionismo y campañas virales que rechazan el consenso científico : ¿Quiénes están detrás de la desinformación sobre el cambio climático? Los expertos en desinformación afirman que nos enfrentamos a una «crisis de información» sobre el clima en X, Facebook e Instagram antes de la COP28. Este año se ha producido un ‘resurgimiento’ del negacionismo absoluto del cambio climático, según un informa de la CAAD.»

Lo que es desinformación, en mi opinión, en ese texto, es la afirmación de que hay un «consenso científico», porque eso sí es verificablemente falso. Me remito a la entrada anterior sobre el delito ecológico pero recuerdo que, entre otros, hay un informe suscrito por 1609 científicos, algunos titulares del Premio Nobel, que cuestionan el relato oficial sobre el calentamiento global consecuencia de las emisiones de CO2 . No hay consenso, pues. Puede ser inconveniente al poder establecido que se cuestione el relato oficial, dado que toda la normativa europea relacionada directa o indirectamente con el medio ambiente está centrada en la protección del clima en base a los criterios científicos asumidos por los poderes públicos. Pueden no tener razón las teorías discrepantes. No entro en ello. Pero lo que parece claro es que consenso científico no hay. Por otra parte, ni el debate científico, ni la discrepancia científica sobre cualquier cuestión puede considerarse desinformación. Y aún así se le da ese tratamiento.

DESINFORMACIÓN vs. PERIODISMO DE INVESTIGACIÓN
En las pasadas semanas hemos vivido como acontecimiento la publicación en distintos medios de comunicación de actuaciones que se atribuyen a la mujer del Presidente del Gobierno y que se califican de posible tráfico de influencias. Hasta donde yo sé no hubo ejercicio de acciones penales ni civiles por la persona afectada contra esos medios de comunicación. Posteriormente una asociación civil presentó ante el Juzgado de Instrucción una denuncia en la pretensión de que el Juzgado investigara la veracidad de esas noticias y la tipicidad penal de las mismas, de resultar acreditadas. Entonces sí, desde Presidencia del Gobierno se actúa, advirtiendo sobre la existencia una «máquina del fango informativo» y la necesidad de proceder contra ella.
Debo confesar que desconozco los pormenores de los hechos que se le imputan, ni la documentación en la que se sustentan por lo que no haré pronunciamientos al respecto.

Pero a propósito de la teoría del fango, quiero recordar que hay algo llamado «Periodismo de Investigación», que es aquel que, según Antonio Larronda y Pablo Solari (11) tiene como objetivo principal «desvelar una verdad que, por su gravedad y compromiso para su o sus protagonistas, se intenta mantener oculta, lo que constituye, su más destacada peculiaridad y causa natural de su conflictiva existencia».

Periodismo de investigación que, por citar solo algunos casos, descubrió la trama del Watergate desde la investigación del Washington Post; o la de los GAL, que se inició en 1987 en el periódico vasco Deia ; o el caso Bárcenas por información facilitada el 18 de enero de 2013 por el periódico El Mundo… casos todos ellos que dieron lugar a las oportunas diligencias judiciales.
La «máquina del fango» con frecuencia no lo crea; sólo lo hace aflorar. Algo que los ciudadanos debiéramos agradecer. Y si resulta inveraz la información difundida hay, como hemos visto, procedimientos para actuar contra los difamadores y es conveniente que se utilicen, aunque solo sea para que opere la finalidad preventiva del derecho penal de cara al futuro.
……………………………………….

NOTAS
1.»la invención de la censura. Mariano Nava Contreras, en PRODAVINCI)
2.Primero. Atacar directamente ó ridiculizar los dogmas de la religión del Estado, el culto ó los ministros de la misma, ó la moral cristiana.
Segundo. Hacer befa ó escarnio de cualquiera otra que tenga prosélitos en España.
Tercero. Ofender, fuera de los casos previstos en el Código penal, la inviolable persona del Rey, aludiendo irrespetuosamente, ya de un modo directo ó ya indirecto, á sus actos y á sus opiniones; propalar m áximas y doctrinas que induzcan á suponerle sujeto á responsabilidad, ó que en alguna manera nieguen ó desconozcan sus derechos, su dignidad y sus prerogativas; insertar noticias respecto de su persona y dar cuenta de hechos ó actos que tengan relación con ella ó con la de cualquier miembro de la Real Familia, si al hacerlo pueden racionalmente considerarse publicadas unas y otras en su desprestigio.
Cuarto. Atacar directa ó indirectamente la forma de gobierno ó las instituciones fundamentales; proclamar máximas ó doctrinas contrarias ai sistema monárquico constitucional; conspirar directa ó indirectamente contra el orden legal, suponiendo imposible su continuación ó su ejercicio, y alentando de cualquier modo las esperanzas de los enemigos de la paz pública.
Quinto. Injuriar ó ridiculizar á los Cuerpos Colegisladores ó á alguna de sus Comisiones, ó negar y poner en duda la legitimidad de unas elecciones generales para Diputados á Cortes ó para Senadores.
Los delitos á que se refieren los tres párrafos anteriores serán perseguidos y castigados, aunque para com eterlos se disfrace la intención con alegorías de personajes ó países supuestos, ó con recuerdos históricos, ó por medio de ficciones, ó de cualquiera otra manera. ^ •
Sexto. Desfigurar maliciosamente las sesiones ó ios discursos de los Senadores ó Diputados en ios casos no previstos en el Código penal, ofendiéndoles ó denigrándoles por las opiniones ó doctrinas que sustenten ó por los votos que emitan en el desempeño de sus cargos. Sétimo. A tribuir á un Senador ó Diputado, después de publicado el Diario de Sesiones, palabras ó conceptos que no consten en el mismo.
Octavo. Publicar noticias que puedan favorecer las operaciones del enemigo en tiempo de guerra civil ó extranjera, ó descubrir las que hayan de ejecutar las fuerzas del Ejército y Armada, ú otras que promuevan discordia ó antagonismo entre sus distintos cuerpos ó institutos, ó que se dirijan en cualquier forma y por cualquier medio al quebrantamiento de la disciplina m ilitar.
Noveno. Defender ó exponer doctrinas contrarias á la organización de la familia y de la propiedad, ó que se encaminen á concitar unas clases contra otras, ó á concertar coaliciones con el mismo objeto.
Décimo. Publicar noticias falsas de las que puedan resultar alarma para las familias, peligro para el orden p ú ­ blico, ó daño grave y manifiesto á los intereses y al crédito del Estado, así como insertar documentos oficiales desfigurando su sentido.
Undécimo. Provocar á la desobediencia de las leyes y de las Autoridades constituidas, ó hacer la apología de a c ­ ciones calificadas por las leyes de delitos ó faltas.
Duodécimo. Ofender ó ridiculizar á los Monarcas ó Jefes de otros Estados amigos, ó á los Poderes constituidos en ellos, así como á los Representantes diplomáticos que tengan acreditados en la Corte de España, siempre que aquella ofensa ó disfavor estén penados en la Nación respectiva.
Décimotercero. Atacar la inviolabilidad de la cosa juzgada, ó tratar de coartar con amenazas ó dicterios la libertad de los Jueces, Magistrados y funcionarios públicos encargados de perseguir y castigar los delitos.

3.Vicente Vallés en el discurso en la Universidad de Valencia al proclamarle Doctor Honoris Causa.

4..»El discurso de odio en las redes sociales Injuve, Instituto de la Juventud. https://www.injuve.es › files › 2019/02 › noticias.

5.Iker Jiménez, Plusmarca en Censura.YouTube https://www.youtube.com › watchIker Jiménez critica que le han censurado una entrevista con Alvise Pérez

6..La lucha contra la desinformación Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación https://www.exteriores.gob.es › PoliticaExterior › ) También en » iee.ES https//www.ieee.es > Galerias > fichero»

7.Newtral 9/11/2020 Qué dice el BOE sobre el “procedimiento de actuación” contra la desinformación impulsado por el Gobierno

8..La Orden contra la Desinformación y el Ministerio de… Fundación Hay Derechohttps://www.hayderecho.com › 2020/12/19 › la-orden-…19 dic 2020

9.»El covid salió de un laboratorio chino, según un informe …La Razón https://www.larazon.es › Internacional la razón, el virus del covid nacio en un laboratorio chino de http://www.larazon.es 27 feb 2023 )». También lo sostuvo el fundador de Moderna, ya en 2021 (El fundador de Moderna asegura que el coronavirus salió )…Onda Cerohttps://www.ondacero.es › Coronavirusorigen del covid, laboratorio de distintos países de http://www.ondacero.es27 jun 2021 )—

Sobre las vacunas: El Cronista https://www.cronista.com › … › Vacuna de Pfizer pfizer reconoce efectos secundarios vacuna covid 19 de http://www.cronista.com 11 feb 2023

10 La UE suspende las emisiones de Sputnik y RT en …Europa Press https://www.europapress.es › internacional › noticia-ue-… 2 mar 2022 ) Los países de la Unión Europea han aprobado este miércoles la suspensión de las emisiones en Europa y Spucnic . También en «El veto a RT y Sputnik abre heridas en la Unión Europea RTVE.eshttps://www.rtve.es › Mundo › Europa › Ucrania 3 mar 2022

11. Larronda y Solari. «Periodismo de investigación». Consultado el 3 de noviembre de 2016

RESUMEN
Desde hace años he sido defensora de la persecución administrativa y penal de las infracciones ambientales, y de que se asuma su tramitación en los tribunales con la misma naturalidad con la que se asumen las de infracciones de tráfico.
Pero para ello es preciso que esté meridianamente probada la relación de causalidad entre la conducta prohibida y el daño ambiental (o el riesgo de causarlo)
En el momento actual hay una parte importante de la normativa ambiental que tiene como casi único objetivo evitar o reducir las emisiones de CO2 a la atmósfera sosteniendo que son tales emisiones las que están propiciando un calentamiento global del planeta (la llamada emergencia climática).

En este estudio planteo dos cuestiones: la primera es si efectivamente el calentamiento del planeta tiene como causa (o como causa única) las emisiones de CO2, o si cabe la posibilidad de que haya otros factores que lo provoquen; la otra, qué tipo de actividades emiten CO2 y qué trascendencia tiene cada una de ellas en el calentamiento global.
Ello porque desde desde esa perspectiva la UE está imponiendo normas cuyo cumplimiento conlleva consecuencias indeseadas: limita la producción agrícola desplazándola a territorios extracomunitarios no tan respetuosos con el medio ambiente; empobrece al sector primario europeo; hace depender de la importación el consumo de alimentos frescos, y está desvinculando del proyecto europeo a grandes sectores de la población dedicada a la actividad agrícola, ganadera y forestal.

El ahínco con el que se evita la discusión sobre el origen del cambio climático y sus consecuencias, y la falta de consenso político sobre el tipo de medidas que se deben adoptar, modificándolas o dejándolas sin efecto incluso antes de su entrada en vigor, obligan a legislar con la suficiente cautela como para impedir que en un futuro próximo se compruebe que en realidad no resultaban tan nocivas para el medio ambiente algunas de las conductas que ahora se prohíben por su peligrosidad y que están provocando daños colaterales indeseables.
No me pronuncio a favor o en contra de ninguna de las posturas que comento. Solo sugiero cautela al legislador.
………………..

El delito contra el medio ambiente como delito de riesgo
La RAE define el ecocidio como «destrucción del medio ambiente, en especial de forma intencionada». Esta definición exige un resultado: la destrucción del medio ambiente. Sin embargo, generalmente los delitos contra el medio ambiente no se definen como delitos de resultado, sino como delitos de riesgo, y con menos frecuencia, como delitos de mera actividad.
Así ocurre con las legislaciones nacionales y la normativa comunitaria, que consideran el delito contra el medio ambiente un delito de riesgo: la Directiva 2008/99/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008 , relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho penal, al tipificar las conductas delictivas remite a aquellas «que causen o puedan causar la muerte o lesiones graves a personas, o daños sustanciales a la calidad del aire, la calidad del suelo o la calidad de las aguas o a animales o plantas», cuando sean cometidas dolosamente o por imprudencia grave.
En la legislación española, los delitos contra el medio ambiente y los recursos naturales están regulados en los artículos 325 a 340 quinquies del Código Penal, configurándose todas sus modalidades como delito de riesgo, con algunas excepciones que exigen un resultado dañoso, tales como el artículo 330 que sanciona a quien, en un espacio natural protegido, dañare gravemente alguno de los elementos que hayan servido para calificarlo; o el delito de introducción o liberación de especies de fauna y flora no autóctona , que exige perjudicar el equilibrio ecológico (art. 333). Por otra parte, la mayoría de los delitos contra la flora y fauna (art. 332 a 337) son de mera actividad, sin referencia directa a la peligrosidad de la conducta, supuestamente ya tenida en cuenta por la legislación administrativa cuyo incumplimiento exige el tipo penal. Son también delitos de mera actividad los incendios forestales ( art. 354 y 355), existiendo una modalidad privilegiada para los supuestos en los que el incendio no llega a propagarse.
Pero en su inmensa mayoría se configura el delito ecológico como delito de riesgo, con la finalidad de poder sancionar penalmente sin necesidad de que se produzca un resultado lesivo o dañoso.
Los delitos de riesgo, llamados en la doctrina anglosajona delitos anticipatorios, sancionan conductas que No han producido un resultado lesivo o dañoso, pero que se consideran idóneas para producirlo. Cabe hablar en este sentido de un Derecho Penal preventivo. Teniendo en cuenta que en Derecho Penal rige el principio de intervención mínima, conforme al cual solo las conductas más graves han de ser merecedoras de sanción penal, resulta necesario que esté acreditada la idoneidad de la conducta punible para producir el resultado lesivo o dañoso. En otro caso, se estaría legitimando al Estado para tipificar como delito conductas inocuas, limitando así la autonomía del individuo y vulnerando el principio de intervención mínima ya citado. Tratándose de Derecho preventivo, el legislador ha de ser especialmente cuidadoso al tipificar estos delitos, cuidando que la relación de causalidad entre la conducta y el peligro que entraña esté suficientemente acreditada.

Crece la preocupación ante el delito ambiental
En el año 2021 un grupo de 12 juristas impulsado desde la sociedad civil, manifestó su pretensión de que el delito de ecocidio se incorpore como el «quinto crimen contra la paz» en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional . A diferencia de la definición gramatical de ecocidio, que como vimos exige la producción de un resultado, este grupo de juristas lo configura también como delito de riesgo, en una definición excesivamente ambigua en mi opinión: «cualquier acto ilícito o arbitrario perpetrado a sabiendas de que existen grandes probabilidades de que cause daños graves, extensos o duraderos al medio ambiente».(1)

Según la Comisión Europea la delincuencia medioambiental es una preocupación cada vez mayor que causa daños importantes al medio ambiente, a la salud de los ciudadanos y a la economía dentro y fuera de la Unión. Según Interpol y el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente, los delitos medioambientales son la cuarta actividad delictiva más importante del mundo, tras el tráfico de drogas, la trata de seres humanos y la falsificación, y crece entre un 5 % y un 7 % anual, es decir, entre dos y tres veces el ritmo del crecimiento económico mundial,
Ello provoca una incesante actividad legislativa de protección del medio natural, últimamente muy enfocada en el cambio climático, como luego veremos

Un poco de historia:
La preocupación del hombre por proteger la naturaleza no es contemporánea.
Explica el egiptólogo Zaki que alrededor del año 1540 antes de Cristo uno de los textos del Libro de los Muertos del Antiguo Egipto incluía como argumento de defensa de los difuntos ante el juicio final del dios Osiris el «no haber ensuciado las aguas del Nilo» (2).

En el derecho romano no existió una tutela directa del medio ambiente, pero sí indirecta por medio de una regulación específica que disciplinó la salubridad de las aguas, minas e incluso la deforestación y la gestión de los residuos.
Papiniano estableció como competencia de los ediles velar para evitar que se arrojaran residuos o basuras a las vías. Y regularon específicamente algunas técnicas de reciclado: en relación con las heces humanas, sabemos que eran recicladas destinándolas a fertilizante para los cultivos; y que existía el reciclaje de otro de los residuos orgánicos, la orina humana, dado su poder desengrasante. Fue empleada, sobre todo, en las fullonicae , instalaciones dedicadas a la limpieza de tejidos y también de lanas. Los residuos que no eran orgánicos ni biodegradables, como son los sólidos procedentes del consumo humano (como las ánforas y otros recipientes cerámicos o de vidrio), y también los escombros de obras y edificios eran arrojados directamente al Tíber convirtiendo a éste en basurero y provocando cambios en el cauce, lo que hizo que el emperador Augusto interviniese ordenando la limpieza del río que muchas veces sufría desbordamientos a consecuencia de la obstrucción del mismo. Como efecto de todo ello fue necesaria la creación específica dentro de la Administración de los curatores alvei et riparum Tiberis, encargados de velar por la limpieza del cauce. Muchas de esas ánforas fueron reutilizadas para un uso similar como contenedores de almacenaje de líquido y áridos. Sin embargo, otras fueron recicladas para un uso diferente, normalmente para canalización o atarjeas de conducción, pavimentación y aislamiento…, aligeramiento de bóvedas, sellado de muros e impermeabilizaciones, siendo por tanto un material de construcción importantísimo. (3)

EL derecho musulmán reguló también el uso del agua, los turnos de riego… pero desde una perspectiva utilitarista, no concretamente medioambiental.

La protección de las aguas, con mayor o menor repercusión ambiental fue una constante en nuestros fueros medievales: en el Fuero de Madrid se recogían precisiones sobre la forma de pescar, encaminadas a la protección de la fauna que habita en el medio acuático. También los montes fueron objeto de protección: en el Fuero de Salamanca se contenía la prohibición de talar o dañar los árboles, prestando especial atención a la encina, castigándose quemarla, talarla o quitarle la corteza. El Fuero de Soria regulaba con detalle la protección de los montes y de las dehesas de Soria frente a extraños y vecinos, incluyendo la prohibición de la caza, la pesca, los incendios y la tala de árboles…

La Ley de Montes de 1863 y su Reglamento establecían la obligación de repoblación forestal a los propietarios de Montes de titularidad privada en determinadas circunstancias, pudiendo ser expropiados en otro caso para que la Administración pudiera encargarse de ello, previo pago del justiprecio correspondiente y con posibilidad de reversión en un plazo de 5 años si la propiedad asumía el coste de la reforestación. También la Ley de Montes, de 8 de junio de 1957 establecía sistemas de protección de los montes contra los incendios y las plagas, además de crear el Servicio Hidrológico Forestal y regular la repoblación forestal.
En materia de protección de las aguas, el carácter público de los aprovechamientos hidráulicos fue reconocido por las Cortes de Cádiz (Constitución de 1812), a partir de las cuales se fue gestando una inquietud política y legal por la planificación, entendida como la racionalización del uso del agua y su necesaria institucionalización. De esta época datan las Leyes de Aguas de 1866 y 1879, siendo esta última de tal calidad que estuvo en vigor hasta 1985. Fue pionera nuestra legislación en adoptar el criterio de unidad de cuenca hidrográfica (frente al criterio provincial) como sistema de gestión, con la creación de las Confederaciones Hidrográficas, siendo luego compartido este sistema por normativa internacional (4), si bien actualmente, aun siendo técnicamente aconsejable mantener este modelo, por motivos político-administrativos se están produciendo fuertes tensiones y debates territoriales que lo cuestionan. (5)

Ya en la actualidad,

Normativa vigente:
La normativa ambiental tanto nacional como internacional es extensísima, siendo en los últimos años la lucha contra el cambio climático un denominador común en todas ellas. A tal efecto se aprobó en España la Ley 7/2021, de 20 de mayo, de cambio climático y transición energética.

A nivel europeo y solo a título orientativo, citar que se aprobó el llamado Pacto Verde Europeo, que es un paquete de iniciativas políticas cuyo objetivo es alcanzar la neutralidad climática de aquí a 2050. En su desarrollo se aprobó el Reglamento Europeo sobre el Clima, UE) 2021/1119 del Parlamento europeo y del Consejo, de 30 de junio de 2021 por el que se establece el marco para lograr la neutralidad climática, conforme al cual los países de la UE deben reducir las emisiones de gases de efecto invernadero en al menos un 55 % de aquí a 2030.
También en desarrollo del Pacto Verde europeo se ha tramitado a nivel europeo la llamada Ley de Restauración de la Naturaleza, que pretende «restaurar» la superficie natural, reduciendo tierras de labranza y ganaderas, «sin perjudicar la producción». En concreto pretende restaurar al menos el 20% de los habitats deteriorados (desde bosques, pastizales y humedales hasta ríos, lagos y lechos coralinos) para 2030, el 60 % para 2040 y el 90% para 2050. La ley fue aprobada en el Parlamento europeo por una muy escasa mayoría (329 votos a favor, 275 en contra y 24 abstenciones), pero ha sido rechazada recientemente por los Ministros de Medio Ambiente de Hungría, Finlandia, Suecia, Países Bajos, Austria , Polonia, Bélgica e Italia.
El Consejo y el Parlamento europeo alcanzaron en noviembre del pasado año un acuerdo sobre una nueva Directiva europea sobre medio ambiente, que sustituirá a la de 2008, que acuerda aumentar de 9 a 18 el número de delitos que existen actualmente en virtud del Derecho penal de la UE. También prevé sanciones más severas.
Esta nueva directiva ambiental europea establece la obligación de los Estados miembros de velar por que se imparta formación a quienes trabajan para detectar, investigar y enjuiciar los delitos medioambientales, como jueces, fiscales y autoridades policiales. Los países de la UE también necesitarán asegurarse de que dichas autoridades cuentan con recursos suficientes, por ejemplo en términos de la cantidad de personal cualificado y de los recursos financieros para desempeñar sus funciones con arreglo a la Directiva. También contiene disposiciones sobre la ayuda y asistencia a las personas que denuncian delitos medioambientales, a los defensores del medio ambiente y a las personas afectadas por este tipo de delitos. La adopción de estas medidas resulta indispensable para proceder adecuadamente contra los delincuentes ambientales.

El peligro del riesgo: la teoría antrópica del calentamiento global.
En la actualidad hay una regulación normativa muy limitativa de derechos que incide en la producción agrícola y ganadera, reduciéndola, con la consiguiente repercusión en el consumidor de estos productos básicos. Esta normativa se fundamenta casi exclusivamente en la teoría del calentamiento global causado por la acción del hombre, y su pretensión es corregir determinados comportamientos y actividades humanas para reducirlo.
El Preámbulo de nuestra Ley 7/2021, de 20 de mayo, de cambio climático y transición energética señala que «las conclusiones actualizadas y sistematizadas de la comunidad científica se recogen en el informe especial del Grupo Intergubernamental de Expertos sobre el Cambio Climático (IPCC, en sus siglas en inglés) publicado el 8 de octubre de 2018…, . El informe es una nueva referencia para toda la sociedad y su mensaje es claro en cuanto al origen del calentamiento global. Las actividades humanas son ya las responsables de un aumento de las temperaturas globales de aproximadamente 1 ºC sobre el nivel preindustrial lo que indica que, al ritmo actual, el aumento de 1,5 ºC se alcanzará entre 2030 y 2052. En el caso de España, este aumento de la temperatura es superior a la media en casi 0,5 ºC». La pretensión de la Ley es la reducción de emisiones de gases de efecto invernadero para limitar dicho calentamiento.

Se sostiene en esta normativa de protección climática que es pacífica la doctrina científica que la sustenta . Y Sin embargo no lo es. Hay un relato oficial, eso sí, que así lo declara. Y al científico disidente con esa teoría se le tacha de negacionista (con el sentido descalificador con el que se utiliza la expresión), parece que en la pretensión de que el científico disidente opte por guardar silencio a fin de no ser señalado como un negacionista repudiable. Para comprobarlo solo hay que leer en wikipedia el artículo titulado «negación del cambio climático» en el que se afirma al respecto que «varios estudios de ciencias sociales han analizado estas posturas como formas de negacionismo, ​ pseudociencia ​ o propaganda».
Sin embargo, el debate técnico es necesario pues ocurre que «es solo a través de la crítica científica que podemos encontrar elementos que no tenemos en cuenta, cabos sueltos, terceras opiniones, enfoques diferentes y hasta errores» ( 6)
Cuando hay una «verdad oficial» y se tacha de negacionista al que la cuestiona, yo tiendo a ponerme en guardia y dudar de la veracidad de ese «relato oficial». No hay más que recordar el COVID- 19 y cómo se calificaba de peligrosísimos negacionistas a los que cuestionaban su origen natural provocado por no se qué acción del pangolin, estando hoy reconocido públicamente por distintas instancias, entre ellas el Departamento de Energía de los Estados Unidos de América, que el virus del covid nació en un laboratorio chino, y la pandemia, como consecuencia de una fuga del mismo, (7) aunque nadie se esté planteando indagar y exigir responsabilidades a quien provocara , intencionadamente o no, una pandemia que ha costado la vida a millones de personas, la mayor limitación de derechos que se recuerda en tiempo de paz, y un bandazo económico, tanto a nivel estatal como particular del que se ignora cuanto tiempo se precisará para recuperarse. Era necesario (supongo que para evitar revueltas sociales), mientras se producían los efectos devastadores del virus, que nadie cuestionara un origen animal, ajeno a cualquier actividad humana, y la forma de conseguirlo fue la descalificación de los que ponían en duda el relato oficial. Y Funcionó.

Mi opinión respecto a la voluntad de evitar opiniones críticas con el relato oficial del calentamiento global antrópico no es gratuita: Leo en Público (5 de abril de 2024) un artículo de Dª Isabel Moreno, física, meteoróloga y comunicadora, en el que informa que «el pasado fin de semana, una conocida celebridad de internet publicó un mensaje indicando que estaba preparando un «debate» sobre cambio climático para su podcast. Por ese motivo buscaba a alguien con perfil científico que quisiera defender la extrema gravedad del momento actual y que, a ser posible, supiera expresarse bien». Sostiene la autora que en ella concurren todos los requisitos citados pero que «precisamente por mi formación y experiencia, sé que los debates sobre la existencia, causas o gravedad del cambio climático son «una trampa que solo beneficia al sector negacionista del cambio climático y alimenta la espiral de odio que recibimos quienes divulgamos esta información». Y continúa: en el mundo científico no hay debate sobre la existencia y causas del cambio climático desde hace mucho tiempo. Es una realidad, como que la tierra no es plana. El consenso científico en este campo es abrumador, superando el 97% o , según algunos, hasta más del 99% «. Para esta científica es hasta desaconsejable («una trampa») realizar un debate con opiniones de científicos (pues un científico es lo que se solicitaba en el mensaje al que aludía). Pero siguiendo el ejemplo astronómico de la autora, aún se sostendria la teoría geocéntrica del universo, con la tierra como eje del mismo, si no hubiera habido científicos que cuestionaran esta teoría y se atrevieran a sostener que eran la Tierra y los demás planetas los que giraban alrededor del sol.

Que el clima cambia y ha venido cambiando en la historia del universo es una verdad que, en efecto, nadie cuestiona. Se conoce y reconoce que ha habido periodos glaciales e interglaciales. «Los períodos glaciales ocupan la mayor parte de la historia terrestre en los últimos millones de años y suelen durar unos 100.000 años cada uno, interrumpiéndose con períodos interglaciales de unos 10.000 años de duración. La última glaciación tuvo su máximo hace unos 18.000 años y concluyó hace unos 10.000. En la actualidad parecemos hallarnos al final de un período interglacial» (8). No. Las variaciones climáticas no se discuten. Lo que se discute es que haya una relación directa entre los cambios climáticos y la acción del hombre . Y contra lo que sostiene la autora, sí hay debate científico al respecto. Ocurre que, como se sostiene en un artículo publicado por la revista del Colegio de Geólogos titulado La geología versus el dogma climático, «cada colectivo científico, según su formación técnica y la visión de la naturaleza que le proporcionan sus conocimientos, tiende a elaborar hipótesis e interpretaciones basadas en los parámetros específicos de su especialidad. En la temática del cambio climático, las investigaciones y las publicaciones están cuantitativamente dominadas por una mayoría abrumadora integrada por meteorólogos, climatólogos, oceanógrafos y físicos de la atmósfera, que durante los últimos años han realizado un formidable esfuerzo por entender y parametrizar lo que está ocurriendo con la temperatura de la Tierra. Sin embargo, una gran mayoría de esas investigaciones y las interpretaciones que de ella se derivan tienen un fallo sistemático en su enfoque, ya que están centradas en un periodo reciente de la historia de la Tierra, insuficiente para que pueda ser considerado representativo, ya que ignoran lo ocurrido en el pasado geológico anterior a los últimos milenios. Para muchos geólogos, interpretar la situación climática actual a partir de un intervalo de tiempo tan corto, haciendo caso omiso de la historia del Planeta, es como si se pretendiese analizar e interpretar lo que está ocurriendo con la Humanidad en estos mismos momentos, considerando sólo lo que aparece en los periódicos de los últimos días e ignorando toda la información almacenada en las bibliotecas sobre la historia desde los orígenes del hombre. Si se consultase adecuadamente esa biblioteca, si se tuviese en cuenta la información registrada en el hielo, en los sedimentos y en las rocas, se podría entender mejor la realidad que estamos presenciando».

Publica Voz populi ( 2 de septiembre de 2023) que » ya son 1609 los científicos, entre los que se encuentran varios premios Nobel, los que han firmado en una declaración titulada «No hay emergencia climática». Este texto ha sido promovido por la fundación Climate Intelligence (CLINTEL). «La ciencia del clima debería ser menos política, mientras que las políticas climáticas deberían ser más científicas», recoge este texto. «No hay ninguna emergencia climática. Por lo tanto, no hay motivo de pánico ni alarma. Nos oponemos firmemente a la dañina y poco realista política neta de CO2 cero propuesta para 2050. Apostar por la adaptación en lugar de la mitigación; La adaptación funciona cualesquiera que sean las causas», ha asegurado el grupo de científicos».

Yo soy jurista, por lo que sería una temeridad por mi parte pronunciarme a favor o en contra de una u otra teoría. Pero lo que creo que sí puedo afirmar sin gran riesgo de error, es que no existe el consenso científico que se pretende aparentar, y que rechazar el debate y descalificar tachando de negacionista a quien se atreve a rebatir o siquiera a cuestionar una teoría científica con argumentos igualmente científicos es una manifestación de imposición ideológica propia de regímenes totalitarios, que es en lo que parece estar convirtiéndose el mundo.

Traigo todo esto a colación porque siendo los delitos ambientales delitos de riesgo o incluso de mera actividad, cabe la posibilidad de que vayan a sancionarse gravemente conductas cuya peligrosidad estriba en contribuir al calentamiento global según la teoría oficial del mismo, cuando pudiera ser que, si esa teoría resulta ser errónea, esa conducta no esté incidiendo (o no lo haga significativamente) en ese calentamiento, y por tanto, no suponga riesgo alguno.

Tampoco hay consenso social sobre las conductas que han de regularse para limitar el cambio climático, ni la forma en que ha de hacerse. La Ley Europea de Restauración de la Naturaleza es un ejemplo de ello. Fue aprobada en una primera votación por una escasísima diferencia de votos y rechazada finalmente por los Gobiernos de algunos Estados, por lo que habrá de continuarse su tramitación. Esta norma sostiene que cumple el principio de proporcionalidad y que es la consecuencia de un amplio proceso de consulta, en el que incluye a asociaciones agrícolas y forestales. Sin embargo, casi inmediatamente después de su redacción, ya el 1 de junio de 2023 publicaba Euronews que «las asociaciones europeas de agricultores y ganaderos protestan contra el Proyecto de Ley de Restauración de la Naturaleza. Copa-Cogeca, que integra a representantes de granjas y cooperativas agrícolas, quiere que la Comisión Europea lo retire, argumentando que obligará a la disminución de zonas dedicadas a las actividades agrícolas, forestales y de horticultura. Reducirá nuestra capacidad para producir alimentos y estaremos más expuestos a las importaciones», aseguraba este miércoles a Euronews Pekka Pesonen, secretario general de Copa-Cogeca, durante una protesta delante de la sede del Parlamento Europeo en Bruselas». Ello y las recientes y masivas manifestaciones de agricultores y ganaderos de cualquier país de la UE permiten inferir que el periodo de consultas no funcionó adecuadamente, porque quizá se les oyera, pero está claro que no se tuvieron en cuenta sus opiniones. (9) . En conclusión, no hay consenso entre la normativa comunitaria y el sector agrícola ganadero sobre el que incide directamente.

Daños colaterales

Pero es que, además hay circunstancias que permiten concluir que la aplicación de la normativa y la propia política de la Unión Europeo con terceros Estados está produciendo efectos al menos aparentemente contrarios a los declarados como deseados:

a) Incremento de la superficie agrícola No ecológica en Estados Extracomunitarios:
La normativa comunitaria impone medidas muy restrictivas en relación con la agricultura y ganadería. El Pacto Verde europeo limita el uso de abonos, de forma que la producción merma en cantidad; se exigen superficies mínimas (que algunos califican de excesivas) de barbecho, lo que incide también en la productividad; se limita el uso de pesticidas en atención, no a la salud pública sino ambiental; se establecen subvenciones por retirar plantaciones de diversos productos agrícolas.. . Todo ello al parecer para limitar la producción de CO2, ahora ya calificado públicamente como agente contaminante. (10)
Pero ocurre que estas medidas han supuesto un incremento de costes de producción que se ha traducido en un incremento del precio al consumidor. Y ello ha favorecido que los productos agrícolas europeos no resulten competitivos con los procedentes de otros Estados ajenos a la UE no vinculados por su normativa. La Unión Europea, a través de los tratados de libre comercio, compra productos extranjeros que no cumplen con las exigencias impuestas a nuestros agricultores. El caso más palmario es el de Marruecos. La UE suscribe convenios con Marruecos para comprar sus productos agrícolas en condiciones ventajosas, pese a que le consta que ese país No aplica las medidas de protección ambiental que impone Europa a los europeos. Con ello se provoca que Marruecos incremente su producción agrícola, pues tiene un excelente cliente en Europa. Se incrementa así la superficie agrícola No ecológica, que es precisamente lo que se supone que la UE quiere evitar. El calentamiento global se ve igual de afectado si la huerta está en Almería que si está en Nador. Y la normativa comunitaria está propiciando que aumente la superficie agrícola justo allí donde no están vinculados por la normativa protectora del medio ambiente: Marruecos ha multiplicado la superficie de cultivo de tomate invernado. Mientras hace diez años contaba con 5.500 hectáreas, en la actualidad roza las 14.000, lo que significa que casi ha triplicado la extensión dedicada a tomate bajo plástico en esta última década. (11) Es decir, si la agricultura no ecológica perjudica el clima, la normativa europea no solo no lo está beneficiando sino que lo está perjudicando.

b) Fracaso en la motivación al consumo de productos ecológicos.
El Plan de acción europeo sostiene que el aumento del consumo de productos ecológicos será crucial para animar a los agricultores a adoptar la agricultura ecológica y aumentar así su rentabilidad y resiliencia. A tal fin, el Plan de Acción propone varias medidas concretas destinadas a impulsar la demanda, mantener la confianza de los consumidores y acercar los alimentos ecológicos a los ciudadanos. (12)
Sin embargo, curiosamente, los alimentos que más se están acercando a los ciudadanos son precisamente los que no están afectados por la normativa ecológica europea, esto es, los «no ecológicos». El Gobierno español reconoció que la producción de tomates marroquí había desplazado a la española,….. Leo (13) que la industria agroalimentaria se va a Marruecos para vender a la UE. Ante una situación muy complicada en el campo español, la industria agroalimentaria de nuestro país solo parece ver por ahora una salida: tomar posiciones en Marruecos para ser más competitiva y exportar a Europa. La fuerte subida de los costes y el alza de los salarios y las cotizaciones sociales ha provocado que en solo tres años el número de empresas del sector que han abierto delegaciones en el país norteafricano haya crecido un 35%.
El gobierno español respondió a una pregunta del grupo parlamentario VOX que «los productos originarios de Marruecos, incluidos los tomates, pueden exportarse a la Unión Europea sin limitación cuantitativa alguna. Por otra parte, «se informa que el Gobierno de España ha trasladado a la Comisión Europea para su análisis que se ha observado que en los últimos años las compras europeas a Marruecos están afectando a la producción comunitaria y, en particular, a la española. De hecho, en 2021 se ha observado en España un retroceso en la superficie sembrada de tomate para consumo en fresco de un 8% respecto a la media de los cinco años anteriores. Este descenso tiene relación con los envíos crecientes de Marruecos a la Unión Europea, al coincidir los calendarios de producción con nuestros tipos clásicos de tomate».(14)
En conclusión, en la práctica, la aplicación de la normativa ambiental comunitaria cuyo objetivo es reducir las emisiones de CO2 a la atmósfera para limitar el calentamiento global lo que está provocando es un incremento de superficie agrícola No ecológica, con un importante incremento por tanto de CO2 en la atmósfera. Además, el consumidor medio (no el de clase alta) compra productos No ecológicos Extracomunitarios por la única razón de que son más baratos. En consecuencia No se incita al consumidor al consumo de producto ecológico, y no se incita al agricultor al cultivo ecológico sino todo lo contrario.

c) quiebra de los principios de autonomía estratégica y consumo de proximidad
Creada en 1962, la Política Agraria Común (PAC)  tiene entre sus objetivos principales apoyar a los agricultores, mejorar la productividad agrícola asegurando un suministro estable de alimentos asequibles, mantener viva la economía rural y contribuir a la lucha contra el cambio climático y a la gestión sostenible de los recursos naturales (15) . En la actualidad está en desarrollo la PAC 2023-2027.
Leo en Euronews que, como reacción a la pandemia de COVID-19, la guerra de Ucrania y la crisis energética, la Comisión Europea ha adoptado la «autonomía estratégica» como filosofía rectora para reducir las costosas dependencias de proveedores poco fiables. Se añade que «por suerte para Bruselas, la agricultura es un sector muy avanzado en ese sentido». La UE, dice, «ha adquirido la autosuficiencia (es decir, puede satisfacer todas sus necesidades internas mediante la producción nacional) en una amplia gama de bienes que consumimos a diario, como trigo, aceite de oliva, tomates, manzanas, melocotones, queso, mantequilla, carne de vacuno, porcino y aves de corral… «(16).
Pero sin embargo, como hemos visto, la producción agrícola extracomunitaria desplaza a la de los Estados de la UE, con frecuencia incentivada por los tratados suscritos entre ambos, por lo que hay que recurrir a la importación . Me resulta inquietante plantearme un nuevo confinamiento dependiendo de las importaciones marroquíes (o de cualquier otro Estado extracomunitario) para el consumo de productos frescos.
La pretensión del acuerdo Unión Europea- MERCOSUR (integrado de momento por Argentina, Brasil, Paraguay, Uruguay, Venezuela y Bolivia, ésta última en proceso de adhesión) con el que se pretende un comercio libre de aranceles (o con éstos muy limitados), va a propiciar la importación de productos agrícolas que tampoco en este caso cumplen la normativa europea protectora del medio ambiente y cuyo coste energético será disparatado, teniendo en cuenta que para llegar a las mesas europeas habrán debido recorrer el mundo en barco o en avión, con el consiguiente consumo de combustibles fósiles, que es lo que se sostiene acentúa la producción de CO2 y el calentamiento global.
Francia e Irlanda, al parecer, se oponen a la firma del tratado con Mercosur hasta que no se asegure el cumplimiento de determinada normativa ambiental en los países de origen, pero el acuerdo sigue su camino por la insistencia de España y Alemania. (17). Este acuerdo haría quebrar el objetivo de consumo de proximidad, conforme al cual cuando consumimos alimentos de temporada y de comercio local evitamos las emisiones derivadas del transporte, así como las resultantes de la refrigeración de los productos en cámaras frigoríficas. Este principio No parece compadecerse muy bien con el consumo de alimentos procedentes del otro extremo del planeta (18)

Vaivenes normativos
La UE , tras las protestas del sector primario, ha rebajado algunas de sus pretensiones en materia de usos de pesticidas, o en el porcentaje de tierras de barbecho y de su sustituto cultivo de plantas fijadoras de nitrógeno. (19)
También la llamada Ley de Restauración de la Naturaleza se ha visto frustrada por la oposición de algunos gobiernos europeos después de haber sido aprobada con una muy escasa mayoría en el Parlamento europeo.
Quiero con estos datos destacar que las políticas ambientales que se imponen (unas) o se pretenden imponer (otras) para la preservación del clima, son objeto de vaivenes que hacen que se cuestione si son estrictamente necesarias para evitar el calentamiento global, y no parecen disfrutar de un consenso suficiente para que su incumplimiento pueda llegar a ser constitutivo de delito. Téngase en cuenta que la propuesta nueva Directiva comunitaria sobre medio ambiente define como «Ilegal» la conducta que «infringe la legislación de la Unión, que, independientemente de su base legal, contribuye a la consecución de los objetivos de la política de la Unión de protección del medio ambiente tal como se establece en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea » (20).

Una confesión:, Estos vaivenes normativos, la previsibilidad de los «daños colaterales» descritos y el rechazo a evitarlos desde la UE, unido a la información periodística sobre los presuntos sobornos de Qatar y Marruecos a altos cargos y diputados de la Unión Europea con la finalidad, el primero de lavar su imagen internacional, y el segundo , de conseguir acuerdos ventajosos económicamente, convierten en un auténtico ejercicio de buena voluntad asociar al cambio climático (o al menos, sólo al cambio climático) las resoluciones a las que me he venido refiriendo y calificar de daño colateral inevitable la precarización, quizá irreversible, del sector agrario europeo, y, lo que más me preocupa, del sector agrario español. (21)

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NOTAS

1. Los cuatro crímenes contra la paz ya incluidos en el Estatuto de Roma son: a ) El crimen de genocidio; b) Los crímenes de lesa humanidad; c) Los crímenes de guerra; d) El crimen de agresión)) . Luego incidiremos en ello, pero quizá, como adelanto, sería planteable limitar la intervención solo a los delitos consumados .
2. «Los antiguos egipcios también eran ecologistas» (EFE. ENE. 18, 2023 10:25 AM PT)
   
3. «La administración romana ante la gestión de residuos y tutela del hábitat.-Revista Digital de Derecho Administrativo, núm. 17, pp. 69-87, 2017- Universidad Externado de Colombia»)
4. 1968: Consejo de Europa. La Carta Europea del Agua (Estrasburgo).1977: Naciones Unidas. Conferencia Mar del Plata (Argentina).1992: Naciones Unidas. Conferencia sobre Medio Ambiente y Desarrollo(Río de Janeiro).2000: Naciones Unidas. Objetivo para el Desarrollo del Milenio.2000: Consejo y Parlamento de la Unión Europea. Directiva marco del agua.
5. La gestión del agua en España. La unidad de Cuenca.Revista de Estudios Regionales ISSN: 0213-758)
6. Dr C. Alberto J. Dorta-Contreras en Revista Habanera de Ciencias Médicasversión On-line ISSN 1729-519X)
7. «El covid salió de un laboratorio chino, según un informe …La Razón https://www.larazon.es › Internacional la razón, el virus del covid nacio en un laboratorio chino de http://www.larazon.es 27 feb 2023 )». También lo sostuvo el fundador de Moderna, ya en 2021 (El fundador de Moderna asegura que el coronavirus salió )…Onda Cerohttps://www.ondacero.es › Coronavirusorigen del covid, laboratorio de distintos países de http://www.ondacero.es27 jun 2021 )—
   
8. .Vicente Aupí. revista Metode: Glaciaciones, calentamiento global y oscilaciones naturales).
9. «La UE se ve obligada a aplacar la ira de los agricultores …Euronews.com https://es.euronews.com › … › Noticias medioambientales 25 ene 2024
10. El Pacto Verde europeo también establece objetivos concretos como reducir a la mitad el uso de plaguicidas, reducir los fertilizantes en al menos un 20 %, aumentar la superficie agrícola dedicada a la agricultura ecológica hasta el 25 % y reducir en un 50 % los antimicrobianos utilizados en los animales de granja.
11. Revista Mercados https://revistamercados.com › espana-resiste-a-la-compe…16 ago 2023:
12. Pacto Verde Europeo: la Comisión presenta medidas para …Centro de Documentación Europea – Universidad de Granada. https://cde.ugr.es › union-europea › noticias-ue › 1165-p…7 abr 2021
13. agropopular.com https://www.agropopular.com › industria-agroalimentar…5 feb 2024)
14. RESPUESTA DEL GOBIERNO(184) PREGUNTA ESCRITA CONGRESO 184/80059, 184/80060 25/02/2022 196619, 196620 AUTOR/A: CHAMORRO DELMO, Ricardo (GVOX); GESTOSO DE MIGUEL, Luis (GVOX); MARISCAL ZABALA, Manuel n(GVOX); NEVADO DEL CAMPO, María Magdalena (GVOX); VEGA ARIAS, Rubén Darío (GVOX)
    
15. .España consigue fondos europeos y flexibilizar la PAC …La Moncloa https://www.lamoncloa.gob.es › agricultura › Paginas 27 jun 2023
    
16. .Todo lo que hay que saber sobre el sector agrario de la UE. Euronews.com https://es.euronews.com › My Europe › Código Europa 13 feb 2024.
    
17. «El acuerdo de la UE con el Mercosur». France 24 https://www.france24.com › France 24 › Europa 3 feb 2024
    
18. Cómo cuidar el medio ambiente | Compromiso sostenible repsol.com https://www.repsol.com Consejos Para Tu Día A Día Cómo Cuidar El Medioambiente).

19.» La UE responde a la crisis en el sector agrícola europeo» Fundación Galicia Europa https://fundaciongaliciaeuropa.eu › … › Desarrollo Rural 29 feb 2024 )

20. «Buenas Condiciones Agrarias y Medioambientales» (BCAM)
21. Sobre los presuntos sobornos de Qatar y Marruecos a la ex vicepresidenta y diputados del Parlamento Europeo :https://www.eldiario.es/internacional/fajos-billetes-servicios-secretos-implicados-investigacion-marruecos-llevo-qatargate_1_9858714.html, , y en https://www.publico.es/publico-tv/la-base/programa/1036656/la-base-2×52-qatarmorocco-gate-corrupcion-en-el-parlamento-europeo, ó en https://www.eldiario.es/internacional/nuevos-datos-qatargate-apuntan-marruecos-no-qatar-paga_1_9791992.html. y en https://euroefe.euractiv.es/section/justicia-e-interior/linksdossier/el-catargate-un-ano-despues-aun-en-fase-de-instruccion-y-con-un-perfil-bajo-de-sus-protagonistas/
    entre otras muchas. Por cierto, sin finalizar la instrucción penal de la causa , sin noticias en prensa desde hace casi un año y en libertad desde mayo de 2023 los imputados, reintegrados desde entonces en sus respectivos cargos, con sueldo, voz y voto.

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RESUMEN
Leo en «EFE, 3 de enero de 2024» que «El Gobierno hará un inventario de obras construidas con trabajos forzados en el franquismo …El ministro de Política Territorial y Memoria Democrática, Ángel Víctor Torres, ha anunciado este miércoles que impulsará una investigación sobre los trabajos forzados durante el franquismo para elaborar un censo de víctimas y un inventario de edificaciones construidas de esta forma»…Torres ha recordado las penalidades de quienes “sufrieron presidio” y “trabajos forzados” en éste y otros lugares de España durante el franquismo por razones tan magníficas como defender la libertad y la democracia. Con los trabajos forzados entre 1941 y 1955 se levantaron 70 kilómetros de infraestructura ferroviaria. La vía se proyectó en 1928, pero las obras sufrieron retrasos durante la II República, se retomaron después de la Guerra Civil, finalizaron en 1955 y el ferrocarril no se inauguró hasta 1968».
Indago otras informaciones publicadas al respecto y encuentro en «Post- Est febrero 11, 2022″ un artículo de Jose Luis Regojo sobre el destacamento penal de Bustarviejo que señala que «El Patronato para la Redención de Penas por el Trabajo, creado en 1938, creó una red de 121 campos de trabajos forzados…» .
Se afirma pues que durante el franquismo el «Patronato para la Redención de Penas por el Trabajo», creado en 1938, creó una red de campos de trabajos forzados.

Asociar la redención de penas por el trabajo con los trabajos forzados es una contradicción jurídica, que torna en inveraz la información que se ofrece en estos artículos. Como la veo repetida en otros,  doy en pensar que sus autores padecen un comprensible desconocimiento sobre estos conceptos, por lo que hoy me detendré en esas cuestiones. Como siempre, desde una perspectiva jurídica, con algunas observaciones históricas.
Dada la absoluta desconfianza existente respecto a la información que se ofrece de este periodo histórico español, me voy a ceñir a la normativa publicada oficialmente en La Gaceta de la República y en el Boletín Oficial del Estado.
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LA PENA DE TRABAJOS FORZADOS. UN POCO DE HISTORIA:
La ocasión más reciente en la que se regula como pena el trabajo forzado en España fue el Código Penal de 1822, que en su artículo 8 introducía como Penas Corporales las de «Trabajo Permanente», «Obras Públicas» y «Reclusión en una casa de trabajo». En su artículo 47 detalla que » los reos condenados á trabajos perpetuos serán conducidos al establecimiento mas inmediato de esta clase , y en él estarán siempre y absolutamente separados de cualesquiera otros. Constantemente llevarán una cadena que no les impida trabajar, bien unidos de dos en dos, bien arrastrando cada uno la suya. Los trabajos en que se ocupen estos delincuentes serán los mas duros y penosos; y nadie podrá dispensárselos sino en el caso de enfermedad, ni se les permitirá mas descanso que el preciso.»
En el artículo 55 añade: «Los reos sentenciados á obras públicas serán inmediatamente conducidos á los establecimientos de esta clase, procurándose que sean los mas inmediatos al pueblo en que se hubiere cometido el delito. Estos reos saldrán á trabajar públicamente y sin excepción en los caminos, canales, construcción de edificios , aseo de calles, plazas y paseos públicos, sujetos de dos en dos con una cadena mas ligera que la de los condenados á trabajos perpetuos. Durante el tiempo de su condena nadie podrá dispensarles del trabajo sino en el caso de enfermedad, ni se les permitirá mas descanso que el preciso.»
La reclusión en casa de trabajo se regula en el artículo 60: «El reo condenado á reclusión será conducido desde luego á la casa mas inmediata, y en ella, sin poder salir nunca hasta que cumpla el tiempo de su condena, trabajará constantemente en el oficio, arte ú ocupación para que sea mas proporcionado sin prisiones, á no ser que las merezca por su mala conducta, según los reglamentos, y con la precisa circunstancia de que ninguno pueda estar sin ocupación efectiva y proporcionada , en lo cual no habrá nunca rebaja, esención ni dispensa. El importe de lo que ganare, después de rebajársele lo necesario para su alimento y vestido, se le reservará para entregárselo puntualmente al terminar su condena, y para suministrarle algún estraordinario que apetezca en ciertas épocas del año».
Llama la atención la severidad de la regulación teniendo en cuenta que el Código Penal de 1822 se publica durante el llamado Trienio Liberal, en el reinado de Fernando VII, tras la aprobación de la Constitución de 1812 , con un importante desarrollo en España de las ideas de la Ilustración.
Después de este Código , el trabajo forzado no volverá a ser una pena individualizada (sí una medida de seguridad, como luego veremos), aunque irá asociado a las penas de reclusión y algunas de prisión.
En efecto, a partir de este momento lo que hay es la obligatoriedad de los presos condenados a las mayores penas privativas de libertad (cadena perpetua y reclusión) a realizar trabajos dentro y fuera de los centros penitenciarios. No es una pena autónoma, sino una obligación asociada a determinadas penas de prisión. Con ello se pretende que el delincuente «resarza» con su trabajo a la sociedad a la que ha trasgredido realizando trabajos que resultan útiles a la misma.

El Código Penal de 1870, junto a la obligación de trabajar asociada a las mayores penas privativas de libertad, estableció la posibilidad de realizar trabajo remunerado en el centro penitenciario, prohibiéndose el trabajo fuera del centro salvo que fuera con consentimiento del preso.
Y ello porque desde finales del siglo XIX y durante todo el siglo XX la finalidad de la sanción penal no es solo retributiva y preventiva; es también, y sobre todo, rehabilitadora: la pretensión es la rehabilitación social del delincuente. Y se considera que el trabajo contribuye a esa rehabilitación.

El trabajo obligatorio como medida de seguridad
Como veremos luego, al analizar la redención de penas por el trabajo, tanto se sostenía que el trabajo ejercía una influencia positiva en la persona y contribuía a su integración social, que fue precisamente la Segunda República la que aprobó el 4 de agosto de 1933 (publicada el día 5 en La Gaceta de Madrid nùmero 217- antecedente del BOE-, firmada por Niceto Alcalá Zamora y Torres como Presidente de la República y Manuel Azaña, como Presidente del Consejo de Ministros) la Ley de Vagos y Maleantes, que estableció como medida de seguridad el «Internado en un Establecimiento de régimen de trabajo o colonias agrícolas por tiempo indeterminado, que no podrá exceder de tres años» a las personas «declaradas en estado peligroso» , que definía extensamente (1)
Estas categorías de personas, por el solo hecho de serlo, sin necesidad de cometer ilícito penal alguno, podían ser recluidas en establecimiento de régimen de trabajo o colonias agrícolas por tiempo de hasta 3 años. Y ello con la finalidad de procurar su rehabilitación social por medio del trabajo.
La Ley de Vagos y Maleantes estuvo vigente hasta 1970, fecha en la que fue sustituida por la Ley 16/1970, de 4 de agosto, sobre peligrosidad y rehabilitación social, (BOE» núm. 187, de 6 de agosto de 1970), de similar corte, si bien con distintas categorías de conductas calificadas de peligrosas. (2)
Estas personas, también sin previa comisión de delito, podían ser sometidas a medida de seguridad el internamiento en centro de trabajo por tiempo no superior a 3 años; 

Esta ley estuvo vigente nada menos que hasta 1995, fecha en la que se procedió a su derogación en la Disposición derogatoria única, 1 c) de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Hubo una modificación operada en 1978 que no afectaba a la medida de seguridad de internamiento en establecimientos de trabajo que analizamos. En concreto suprimía la homosexualidad como conducta incluida en su ámbito de aplicación.
Por tanto y resumiendo: pena de trabajos forzados solo hubo en España hasta finalizada la vigencia del CP de 1822, (3) con la sola excepción de las medidas de seguridad que desde la Segunda República y hasta 1995 se imponían a las personas consideradas maleantes y/o socialmente peligrosas

CREACION DE CAMPOS DE TRABAJO DURANTE LA GUERRA CIVIL
Por otra parte, la creación de Campos de trabajo fue obra también del Gobierno de la Segunda República, por Decreto de 26 de Diciembre de 1936 (publicado en la Gaceta de la República número 362, de 27 de diciembre de 1936, que figura firmado por Manuel Azaña y por Francisco Largo Caballero como Presidente del Consejo de Ministros). Dice esta Ley: «Como consecuencia lógica de la cruenta guerra civil que sufre España existen en las prisiones dependientes del poder legítimo grandes contingentes de presos, los cuales, en su diversidad de responsabilidad, por su actuación facciosa, van siendo juzgados por los Tribunales Especiales Populares y por los Jurados de Urgencia, creados éstos para los desafectos al régimen. A los fines de atender adecuadamente todos los servicios de las prisiones, afianzando con ello las garantías jurídicas del detenido, y de atender a las necesidades de descongestionar tales prisiones, separando de ellas a los rebeldes ya enjuiciados por los órganos de Justicia que oportunamente se crearon, se considera de urgente necesidad la creación de un nuevo sistema de vida penitenciaria para aquellos que contra el régimen atentaron en el movimiento rebelde.
A tal fin, y teniendo en cuenta, además de las condiciones expuestas la inactividad personal de los condenados en el antiguo sistema penitenciario, contraria a la nueva norma que inspira el sentimiento de la nueva sociedad que surge, es propósito firme del Gobierno la creación de Campos de Trabajo de condenados en el movimiento rebelde, para obras de utilidad pública que resuelvan problemas en las comarcas de concentración que, sin agudizar ni crear paro obrero, constituyan creación de nueva riqueza al mismo tiempo que cumplen la sanción impuesta, orientándoles, además, en hábitos de trabajo y de formación en armonía con los principios sociales en que, necesariamente, han de actuar todos los ciudadanos de nuestro pueblo; por todo ello, de acuerdo con el Consejo de Ministros y a propuesta de su Presidente, Vengo en disponer:
Primero. Se crean los Campos de Trabajo para los condenados por los Tribunales Especiales Populares que entienden en los delitos de rebelión, sedición y todos aquellos que en lo sucesivo pueda entender el Tribunal Especial Popular, y para los condenados por desafección al régimen por los Jurados de Urgencia.
Segundo. De la custodia de los condenados se encargará el personal idóneo que formará el Cuerpo de Vigilantes de Campos de Trabajo, integrado por miembros avalados por las dos sindicales y partidos del Frente Popular y que reúnan las condiciones que oportunamente determinará y hará públicas el Ministro del ramo.
Tercero. Las obras que se han de efectuar en estos Campos de Trabajo tendrán carácter público, tales como canales de riego, ferrocarriles, carreteras, traídas de agua potable para los pueblos inmediatos que los precisen; repoblaciones forestales, construcción de edificios, preparación de granjas agrícolas del Estado, campos de explotación agrícola y cuantas se consideren de interés nacional, regional o local.
Cuarto. Según, las necesidades, en cuanto a la realización de los proyectos, podrán ser desplazados los condenados en los Campos de Trabajo a los lugares que se fijen por Directores técnicos de aquéllos, instalándose para ello concentraciones provisionales con barracones o tiendas de campaña y el material móvil que se precise a tales fines y con la vigilancia adecuada, para su custodia.
El régimen interno de los Campos de Trabajo se organizará en la forma que el Ministro de Justicia determine.
Quinto. Para regular la organización y funcionamiento de la institución, se crea un Patronato nacional, del que se dictará el oportuno Reglamento, bajo la presidencia del Ministro de Justicia, quien la podrá delegar, y de los Vocales siguientes: el Director general de prisiones, que podrá ejercer, por delegación, la presidencia; de dos miembros de la C. N.T ., dos de la U. G. T ., uno del partido Comunista, uno del partido Socialista, uno del partido de Izquierda Republicana y uno del de Unión Republicana. El nombramiento de estos vocales se hará por el Ministro de Justicia, a propuesta de las respectivas organizaciones. –
Sexto. El Ministro de Hacienda, de acuerdo con el de Justicia, arbitrará las cantidades necesarias para el emplazamiento y funcionamiento de los Campos de Trabajo, fondos que podrán proceder del remanente de la Caja central de Reparaciones, de consignación presupuestaria adecuada o bien mediante dotación especial.
Séptimo. El Ministro de Justicia, dé acuerdo con el de Obras publicas dictarán las disposiciones precisas para el desarrollo y cumplimiento de este Decreto, del cual oportunamente se dará cuenta a las Cortes.»
……..
Si vamos al bando contendiente contrario, medio año después, en 1937, se dicta por el General Franco, Decreto número 281, (publicado en el BOE Burgos 1 de junio de 1937, número 224) con el siguiente texto:
«El victorioso y continuo avan­ce de las fuerzas nacionales en la reconquista dei territorio pa­trio, ha producido un aumento en el número de prisioneros y condenados, y la regulación de su destino y tratamiento se construye en apremiante conve­niencia. Las circunstancias ac­tuales de la lucha y la comple­jidad del problema, impiden en el momento presente, dar solu­ción definitiva a la mencionada conveniencia. Elio no obsta para que con carácter netamente provisional y como medida de ur­gencia, se resuelva sobre algu­nos aspectos cuya justificación es bien notoria. Abstracción hecha de los pri­sioneros y presos sobre los que recaen acusaciones graves, cuyo régimen de custodia resulta incompatible con las concesiones que se proponen en ei presente Decreto, existen otros, en núme­ro considerable, que sin una im­putación específica capaz de mo­dificar su situación de simples prisioneros y presos Íes hacen aptos para ser encauzados en un sistema de trabajos que repre­sente una positiva ventaja. El derecho ai trabajo, que tie­nen todos los españoles, como principio básico declarado en el Punto quince del programa de Falange Española Tradicionalista y de las JONS, no ha de ser regateado por el Nuevo Estado a ios prisioneros y presos rojos, en tanto en cuanto no se oponga, en su desarrollo, a las previsio­nes que en orden a vigilancia merecen, quienes olvidaron ios más elementales deberes de patriotismo. Sin embargo, la con­cesión de este derecho como expresión de facultad, en su ejer­cicio, podría implicar una conce­sión más, sin eficacia, ante la pasividad que adoptasen sus titulares dejando total o parcial­mente incumplidos los fines que la declaración dei derecho al tra­bajo supone, o sea, que puedan sustentarse por su propio esfuer­zo, que preste el auxilio debido a su familia y que no se consti­tuyan en peso muerto sobre el erario público. Tal derecho al trabajo, viene, presidido por la idea de derecho función o de derecho deber, y en lo preciso, de derecho obligación. Por las razones expuestas,
DISPONGO:
Artículo primero. Se concede el derecho al trabajo a los prisio­neros de guerra y presos por de­litos no comunes en las circunstancias y bajo las condiciones que a continuación se estable­cen.
Artículo segundo. Aquellos prisioneros y presos podrán tra­bajar como peones, sin perjuicio de que por conveniencias del servicio puedan ser utilizados en otra clase de empleos o labores en atención a su edad, eficacia profesional o buen comporta­miento, todo ello a juicio de sus respectivos Jefes.
Artículo tercero. Cobrarán en concepto de jornales, mientras trabajen como peones, la canti­dad de dos pesetas al día, de las que se reservará una peseta con cincuenta céntimos para manu­tención del interesado, entregán­dosele los cincuenta céntimos restantes a! terminar ia semana. Este jornal será de cuatro pese­tas diarias si el interesado tuvie­re mujer que viva en la zona nacional sin bienes propios o me­dios de vida y aumentado en una peseta más por cada hijo menor de quince años que viviere en la propia zona, sin que en nin­gún caso’ pueda exceder dicho salario del jornal medio de un bracero en la localidad. E! exce­so sobre las dos pesetas diarias que se señala como retribución ordinaria será entregado directa­mente a la familia del interesado. Cuando el prisionero preso trabaje en ocupación distinta de la de peón, será aumentado el jornal en la cantidad que se se­ñale.
Artículo cuarto. Los presos y prisioneros de guerra tendrán la consideración de personal militarizado, debiendo vestir el uniforme que se designará, y quedando sujetos, en su consecuencia, al Código de Justicia Militar y Convenio de Ginebra, de veintisiete de junio de mil novecientos veintinueve.
Artículo quinto. La inspec­ción General de Prisiones y los Generales Jefes de Cuerpo de Ejército a cuya custodia u órde­nes se encuentren sometidos los prisioneros de guerra y presos, formarán relación de unos y otros con derecho a trabajo, indicando los nombres y apellidos, profesión, edad, naturaleza y estado; nombre, apellido y domicilio de la mujer en su caso, número, sexo y edad de los hijos si los tuvieren, lugar de su residen­cia y su situación económica.
Artículo sexto. Por los jue­ces Instructores de los procedi­mientos incoados y que se in­coen a los presos y prisioneros de guerra, se dictará, con ur­gencia, providencia concediendo provisionalmente al encartado el derecho a! trabajo, que se con­firmará o denegará en virtud de resolución auditoriada recaída en los procedimientos que los comprendan. En el supuesto afirmativo se notificará la concesión de aquel derecho a la Inspec­ción y Generales que determina el artículo quinto.
Artículo séptimo. De la rela­ción a que se alude en el mismo artículo quinto, se remitirá una copia a la Oficina Central que se creará, a la cual deberán diri­girse las peticiones de personal, que será la encargada de formar los equipos correspondientes. A esta Oficina Central se dará inmediata cuenta de las altas y bajas que ocurran en las dife­rentes Prisiones.
Artículo octavo. Por la Presi­dencia de la Junta Técnica del Estado y Organismos correspon­dientes, se darán las instruccio­nes necesarias para el desenvol­vimiento del presente Decreto. Dado en Salamanca a veintiocho de mayo de mil novecien­tos treinta y siete. Francisco Franco»
…
Ambos Decretos están dictados durante la guerra civil, cada uno en un bando, aunque existen entre entre ellos notables diferencias, entre ellas una, esencial, en cuanto que el de 1937 no impone el trabajo sino que reconoce el derecho a realizarlo, debiendo ser solicitado por el prisionero y pudiendo ser denegado. En cuanto al régimen aplicable a los prisioneros, en el Decreto de 1937 se regula la retribución económica por el trabajo prestado y no así en el de 1936 (ignoro por tanto si se retribuía), y en el de 1937 hay, respecto a los prisioneros de guerra una sumisión expresa a la Convención de Ginebra que se obvia en el de 1936 (lo que no implica que no estuvieran vinculados a la misma, lógicamente).

Patronato para la redención de penas por el trabajo
En cuanto al Patronato para la redención de penas por el trabajo (luego llamado Patronato de Nuestra Señora de la Merced), que se menciona en uno de los artículos periodísticos citados, se crea, en efecto, en 1938. Entre sus funciones está la asistencia social, moral y religiosa a las familias de los presos, la gestión del pago del salario que correspondía a éstas, y en lo que a este estudio respecta, la de «Proponer al Gobierno, al fin de cada año, la condonación de tantos días de condena á favor de los reclusos que hayan trabajado cómo sea el número de días que hayan trabajado en efecto, con rendimiento real no inferior al de un obrero libre y hábil, según certificado expedido conjuntamente por los Directores de los Establecimientos penales y los Jefes o directores de los trabajos; y que además, acrediten intachable conducta por medio de acta de la Junta dé Disciplina de los Establecimientos».

Esto, durante el desarrollo de la guerra. Desde la finalización de la guerra civil No hay en España regulación alguna referida a campos de trabajo forzado. Hubo presos que realizaron trabajos en obras públicas, pero como hemos visto, se trataba de trabajo retribuido, voluntario (de hecho, denegable) y asociado al beneficio penitenciario de redención de penas que a continuación analizamos.

LA REDENCIÓN DE PENAS POR EL TRABAJO
Antecedentes
El Código Penal de 1822 posibilitaba la reducción de penas de prisión, y uno de los criterios que tenía en cuenta para valorar si el penado era merecedor de ese beneficio era su «aplicación al trabajo». (4)
La Ordenanza General de los Presidios del Reino, de fecha 14 de Abril de 1834 , ordenada por la Regente Dº María Cristina de Borbón, exige la creación de obras y puestos de trabajo en los centros penitenciarios «en que puedan ocuparse los penados, pues de su trabajo ordenado y bien entendido debe resultar, no sólo su corrección y la conservación de su salud, sino también considerable economía para mi Erario». Establecía como competencia del comandante del presidio (art. 86.3.ª) Inquirir el genio, disposición y oficio de cada uno de los que entren, para destinarlos á los trabajos para que los considere más aptos, incorporándolos desde luego en las escuadras de menor fuerza, facilitando al que supiere algún oficio los medios y recursos necesarios para ejercerle, y proporcionando al que nada sepa Maestros que lo enseñen aquella clase de trabajo á que mostrare más inclinación». Y preveía también rebajas y suspensiones de pena atendiendo a circunstancias que acreditaran la rehabilitación del penado, y entre ellas «su mérito particular ó trabajo extraordinario». El trabajo era obligatorio pero la especial dedicación al mismo tenía su recompensa penitenciaria.

El Código Penal de 1928 también tenía en cuenta el trabajo realizado por el penado para adelantar el momento de la libertad condicional; en particular, se valoraba que «hayan aumentado su cultura con propósitos honrados, (o) que hayan realizado trabajos de mérito notorio…» ( 5)

Primera regulación formal de la redención de penas por el trabajo
El Código Penal de 1944, en su artículo 100 regula la Redención de penas por el trabajo en los siguientes términos:
«Podrán reducir su pena por el trabajo todos los reclusos condenados a penas de más de dos años de privación de libertad tan pronto como sea firme la sentencia respectiva. Al recluso trabajador se le abonará un día de su pena por cada dos de trabajo, siéndole dé aplicación los beneficios de la libertad condicional cuando, por el tiempo redimido, reúna los requisitos légales para su concesión.
No podrán redimir pena por el trabajo:
1.° Los que hubieren disfrutado de este beneficio al extinguir condenas anteriores.
2.° Los que intentaren quebrantar la sentencia realizando intento de evasión, lograran o no su propósito.
3.° Los que no hubieren observado buena conducta durante la reclusión; y
4.° Los delincuentes en quienes concurriere peligrosidad social, a juicio del Tribunal, expresamente consignado en la sentencia».

Se trata por tanto de un beneficio penitenciario, que ha de ser solicitada por el penado y que se concederá sólo cuando concurran determinados requisitos. Nada equiparable, por tanto, a los trabajos forzados.

Es una institución jurídica, además, que se mantuvo vigente hasta 1995:
No fue suprimida por la reforma del Código Penal aprobada por Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio, de Reforma Urgente y Parcial del Código Penal, que así lo justifica en su Exposición de Motivos al señalar que «Muchas son las críticas formuladas a la institución de la redención de penas por trabajo, conocido es el origen de la misma y su supuesta orientación. El penitenciarismo moderno contempla el trabajo de los reclusos en el marco del tratamiento recuperador. Pero si bien un nuevo Código podrá abordar la transformación de esta institución, en el momento actual ello no parece posible porque sin previa modificación total de nuestro sistema de penas es difícil plantear la supresión de algo que, en función del sistema anterior, se plantea como beneficioso para el reo, lo cual, así enfocado, resulta evidente«. En realidad, la crítica al sistema de redención de penas era su automatismo y la ausencia de control judicial de la misma (aplicable en realidad a todo el derecho penitenciario), tal y como señala Carmen Juanatey Dorado en su obra «La redención de penas por el trabajo. Una propuesta de reforma de los arts . 65 a 73 del Reglamento de los Servicios de Prisiones» cuando sostiene que «El Código hasta ahora vigente obligaba a los Tribunales a imponer penas excesivamente elevadas que luego no se cumplían en la extensión señalada por la aplicación mecánica de una serie de beneficios que en la mayoría de los casos quedaba confiada a los órganos administrativos y sustraída al control del Tribunal. Esto producía un desajuste entre lo que podría Ilamarse valor nominal de la pena -la extensión impuesta en la sentencia condenatoria- y el valor efectivo de la misma -tiempo de cumplimiento-, que era preciso corregir»-

Y en consecuencia el legislador de 1983 mantiene la redención de penas por el trabajo, si bien sometiéndola a control judicial, en los siguientes términos en el artículo 100: «Podrán redimir su pena con el trabajo, desde que sea firme la sentencia respectiva, los reclusos condenados a penas de reclusión, prisión y arresto mayor. Al recluso trabajador se abonará, para el cumplimiento de la pena impuesta, previa aprobación del Juez de Vigilancia, un día por cada dos de trabajo, y el tiempo así redimido se le contará también para la concesión de la libertad condicional. El mismo beneficio se aplicará, a efectos de liquidación de su condena, a los reclusos que hayan estado privados provisionalmente de libertad.
No podrán redimir pena por el trabajo: 1.Quienes quebranten la condena o intentaren quebrantarla, aunque no lograsen su propósito. 2.Los que reiteradamente observen mala conducta durante el cumplimiento de la condena».

Será finalmente en el Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, en el que desaparezca ya la redención de penas por el trabajo. La Exposición de Motivos de la Ley no hace referencia alguna a la fundamentación de la reforma.

En la actualidad, todavía opera el sistema de redención de penas por el trabajo para los condenados que lo fueron con anterioridad a 1995, en los supuestos en los que se consideró una penalidad más favorable al reo que la resultante de aplicar la normativa de 1995. De hecho, el Tribunal Constitucional otorgó amparo a un preso de ETA recurrente contra una resolución del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de noviembre de 2003, que le revocó el derecho a la redención de penas por el trabajo por la comisión de lo que consideraron dos infracciones penitenciarias por convocar una huelga de patio durante 14 días . El Tribunal Constitucional estimó el recurso del preso, reconociendo su derecho a la redención de penas por el trabajo, porque consideró insuficientemente motivada la resolución judicial que le revocaba el beneficio, teniendo en cuenta que afectaba al derecho a la libertad del preso. Resulta así evidente que esta institución beneficiaba al reo: primero, porque pese a estar derogado ya el sistema de redención de penas, resultó para ese preso ser la legislación más favorable, y segundo porque la revocación del beneficio se consideraba limitadora de su libertad por lo que era exigible una «motivación reforzada» de la que al parecer carecía la resolución recurrida.

Aún en fecha siete de Noviembre de dos mil dieciséis el Tribunal Supremo hubo de resolver sobre la revocación del beneficio de redención de penas en una condena ejecutada conforme al Código Penal de 1973 respecto de un preso fugado del centro penitenciario durante varios años. Dice así la Sentencia: «a la redención de penas por el trabajo la doctrina la considera «como una causa de extinción de responsabilidad criminal que consiste en una valoración jurídica del tiempo de cumplimiento de las penas de prisión superior a la medida cronológica siempre que el penado desarrolle en ese tiempo una actividad laboral (o asimilada)». Se trata de un auténtico derecho subjetivo público del penado que reunía los requisitos legalmente exigidos, cuya concesión entra dentro de cumplimiento parcial de la condena impuesta» ( art. 112.2 CP. 1973 ), basado en la ficción de que un día de trabajo tiene mayor duración a tales efectos que un día cronológico«. Dice esta sentencia que la redención de penas por el trabajo «afecta al derecho fundamental a la libertad personal consagrado en el art. 17.1 CE…,  en relación con lo dispuesto en el art. 25.2 CE, por cuanto se conecta con la orientación reeducadora de la pena privativa de libertad».(6)

Por tanto, y en conclusión, resulta difícil sostener que la redención de penas por el trabajo fuera equiparable a los trabajos forzados. Antes al contrario, se configuró como un beneficio penitenciario, y ha estado vigente para algunos presos como legislación más favorable al reo hasta fechas muy recientes. Quizá incluso alguno esté aún disfrutando de tal beneficio.

NOTAS

1. Incluía como tales a: Los vagos habituales, Los rufianes y proxenetas;los que no justifiquen, cuando legitímamente fueren requeridos para ello por las autoridades y sus agentes, la posesión o procedencia del dinero o efectos que se hallaren en su poder o que hubieren entregado a otros para su inversión o custodia; los mendigos profesionales y los que vivan de la mendicidad ajena o exploten a menores de edad, a enfermos mentales o a lisiados; los que exploten juegos prohibidos o cooperen con los explotadores a sabiendas de esta actividad ilícita, en cualquier forma; los ebrios y toxicómanos habituales; los que para su consumo inmediato suministren vino o bebidas espirituosas a menores de catorce años en lugares y estableimicientos públicos o instituciones de educaclón e instrucción y los que de cualquier manera promuevan o favorezcan la embriaguez habitual; los que ocultaren su verdadero nombre, disimularen su personalidad o falsearen su domicilio mediante requerimiento legítimo hecho por las autoridades o sus agentes,y los que usaren o tuvieren documen tos de identidad falsos u ocultaren los propios; los extranjeros que quebrantaren una orden de expulsión de! territorio nacional; los que observen conducta reveladora de inclinación al delito, manifestada: por el trato asiduo con delincuentes y maleantes, por la frecuentación de los lugares donde éstos se reúnen habitualmente, por su concurrencia habitual a casas de juegos pobibidos, y por la comisión reiterada y frecuente de contravenciones penales».
2. Primero. Los vagos habituales./Segundo. Los rufianes y proxenetas./Tercero. Los que realicen actos de homosexualidad./Cuarto. Los que habitualmente ejerzan la prostitución./Quinto. Los que promuevan o fomenten el tráfico, comercio o exhibición de cualquier material pornográfico o hagan su apología./Sexto. Los mendigos habituales y los que vivieren de la mendicidad ajena o explotaren con tal fin a menores, enfermos, lisiados o ancianos./Séptimo. Los ebrios habituales y los toxicómanos./Octavo. Los que promuevan o realicen el ilícito tráfico o fomenten el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o fármacos que produzcan análogos efectos; y los dueños o encargados de locales o establecimientos en los que, con su conocimiento, se permita o favorezca dicho tráfico o consumo, así como los que ilegítimamente posean las sustancias indicadas./Noveno. Los que, con notorio menosprecio de las normas de convivencia social y buenas costumbres o del respeto debido a personas o lugares, se comportaren de modo insolente, brutal o cínico, con perjuicio para la comunidad o daño de los animales, las plantas o las cosas./Décimo. Los que integrándose en bandas o pandillas manifestaren, por el objeto y actividades de aquéllas, evidente predisposición delictiva./Undécimo. Los que sin justificación lleven consigo armas u objetos que, por su naturaleza y características, denoten indudablemente su presumible utilización como instrumento de agresión./Duodécimo. Los que de modo habitual o lucrativo faciliten la entrada en el país o la salida de él a quienes no se hallen autorizados para ello./Decimotercero. Los autores de inexcusables contravenciones de circulación por conducción peligrosa./Decimocuarto. Los menores de veintiún años abandonados por la familia o rebeldes a ella, que se hallaren moralmente pervertidos./Decimoquinto. Los que, por su trato asiduo con delincuentes o maleantes y por la asistencia a las reuniones que celebren, o por la retirada comisión de faltas penales, atendidos el número y la entidad de éstas; revelen inclinación delictiva.),
3. Vigencia que muy breve, dado que finalizado el Trienio Liberal el Rey Fernando VII lo dejó sin efecto, aunque no hay constancia documental oficial al respecto Incluso se plantea la posibilidad de que no llegara a estar vigente , Oscar López Rey , en su obra «El Código Penal de 1822: publicación, vigencia y aplicación» cita varios autores que así lo sostienen ).
4. .Dice su artículo 43:. «Los gefes inmediatos de todos estos establecimientos estan obligados, sopena de privacion de empleo , á llevar un libro de registro, formando á cada uno de los reos de su cargo un asiento en que se exprese su nombre y apellido, domicilio antiguo , último estado , señas personales, delito de su condena, juez ó tribunal que se la hubiere impuesto, época en que hubiere empezado á cumplirla, y ocupacion que se le dé en el establecimiento, anotándose puntualmente la conducta que observe, asi por lo relativo á su aplicación al trabajo como en cuanto á sus costumbres y demás acciones. Con copia certificada de estos asientos, y con el informe de los gefes, remitirán estos la súplica del reo al juez o tribunal respectivo, el cual , tomando los demas informes y noticias que tenga por convenientes para asegurarse del arrepentimiento y enmienda del suplicante, y con presencia de la causa primitiva , declarará si ha lugar á la rebaja de la pena con arreglo á la ley. Si lo hubiere, concederá precisamente al reo la gracia de la ley, bajo su responsabilidad; pero si no lo hubiere, suspenderá la resolucion hasta que aquel dé mayores pruebas de su buena conducta ; y en ambos casos se comunicará la determinacion al gefe del establecimiento, para que, lo tenga entendido y lo haga saber al reo».
5. CP 1928 .Exposición de Motivos: «permíte a los penados adelantar él momentó en que ha de serles concedida la la libertad condicional mediante la obtención dé «bonos de cumplimiento de condena » y en su artículo 174, al regular la libertad condicional, señala que «.. en cuanto al míni­mo del cumplimiento de la pena exigido para la concesión del beneficio de la libertad condicional a los condena­dos a reclusión o prisión que no se limiten al cumplimiento de sus deberes y a la observancia de ia disci­plina, sino que se distingan por actos extraordinarios que demuestren su arrepentimiento y firmes propósito de ser buenos ciudadanos, que hayan aumentado su cultura con propósitos honrados, que hayan realizado trabajos de mérito notorio o que en momentos peligrosos hayan ayudado a la Autoridad o a los funcionarios del establecimiento penal o en tales ocasiones hayan realizado actos de abnegación y sacrificio, podrán ade­lantar la concesión del beneficio dé libertad condicional»
6. Conforme al art. 25.2 de la CE » las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y la reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados»
   …

RESUMEN
En esta ocasión lo que llama mi atención es toda la información que se nos ofrece sobre los pactos suscritos entre el PSOE y Junts para que este último partido apoyara la investidura del primero y que ya se ha empezado a ejecutar mediante la proposición de ley de amnistía.
Acuerdo PSOE Junts. Así se hace llamar el documento.
……………………
PRIMERA CUESTIÓN: LOS FIRMANTES.
El acuerdo lo firmaron el 9 de noviembre de 2023 los secretarios generales de los dos partidos, Sres. Turrull y Cerdán. Las bases de Junts lo aprobaron con posterioridad a su firma, conociendo, por tanto, su contenido. Pero desde el PSOE, la consulta a las bases fue previa a la firma del acuerdo, concretamente el día 4 de noviembre, y antes por tanto de hacerse público su contenido. La pregunta que se formuló por el PSOE a sus afiliados fue «¿apoyas el acuerdo para formar un Gobierno con Sumar y lograr el apoyo de otras formaciones políticas para alcanzar la mayoría necesaria?»( La razón, 4/11/2023) . Votaron, por tanto, al parecer, sin conocer el contenido del acuerdo, asumiendo cualquier tipo de pacto con cualquier formación política. Quizá esa indefinición fue la que provocó que solo votara el 63,4 % de los afiliados.
Me detengo en esa cuestión porque un acuerdo es un contrato, y los contratos, en principio, conforme al artículo 1257 del Código Civil, solo producen efectos entre las partes que los otorgan (y puntualmente, sus herederos). Por otra parte solo quien suscribe un acuerdo responde de su contenido. Finalmente, está también dispuesto que ninguno puede contratar en nombre de otro sin estar por éste autorizado o sin que tenga por ley su representación legal, so pena de nulidad, salvo que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante (art. 1259 CC)
En el documento suscrito se refleja que los partidos firmantes tienen posiciones diversas sobre las cuestiones que constituyen su objeto y acuerdan negociar al respecto para llegar a acuerdos. Ahora bien, el objeto de esos acuerdos trasciende a los partidos firmantes por lo que para tener alguna virtualidad habrían de materializarse en disposiciones legales que ni PSOE ni Junts (como tales partidos políticos) tienen competencia para plantear y aprobar. 
Y es que los partidos políticos como tales carecen de iniciativa legislativa. Son los grupos parlamentarios los que la ostentan. Conforme al Art. 126 del Reglamento del Congreso, «las proposiciones de ley del Congreso podrán ser adoptadas a iniciativa de: 1º. Un Diputado con la firma de otros catorce miembros de la Cámara, 2º. Un Grupo Parlamentario con la sola firma de su portavoz». Por su parte, el Reglamento del Congreso de los Diputados regula los Grupos Parlamentarios, respecto de los cuales, dice en su artículo 23 que «los Diputados, en número no inferior a quince, podrán constituirse en Grupo Parlamentario. Podrán también constituirse en Grupo Parlamentario los Diputados de una o varias formaciones políticas que, aun sin reunir dicho mínimo, hubieren obtenido un número de escaños no inferior a cinco ….2. En ningún caso pueden constituir Grupo Parlamentario separado Diputados que pertenezcan a un mismo partido.»
Por tanto tendrían que ser los grupos parlamentarios de los partidos firmantes los que ejercieran la iniciativa legislativa mediante la oportuna proposición de ley. Pero eso será solo si quieren, como ahora veremos.
Cabría también que la iniciativa legislativa la ejerciera el Gobierno, a través de un proyecto de ley, pero parece poco probable dada su tendencia a legislar mediante proposición de ley evitando así la emisión de informes oficiales, preceptivos en el proyecto pero no en la proposición de ley: Consejo de Estado, CGPJ .. Y en todo caso, los diputados tendrían la posibilidad de votar en contra, como también veremos ahora.

LA DISCIPLINA DE VOTO
Conforme al art. 67 de la CE los miembros de las Cortes Generales no estarán ligados por mandato imperativo. Además, el voto de Senadores y Diputados es personal e indelegable conforme al art. 79.3.
Ocurre que salvo en el Senado, las listas electorales son cerradas, votándose por tanto globalmente a todos los candidatos propuestos por el partido. En el Senado las listas son abiertas, pudiendo el ciudadano votar separadamente a cada candidato, pero en todo caso son propuestos por un partido político concreto. Salvo en el Senado, el ciudadano vota a un solo partido y al ideario del mismo sin poder discriminar unos candidatos en detrimento de otros ni alterar su orden de preferencia en la lista electoral, razón en la que se justifica la disciplina de voto.

Pero por otra parte, como veremos, pese a lo expuesto, el parlamentario representa a los ciudadanos que lo han votado, no al partido que lo ha propuesto.

Los Estatutos de la mayoría de partidos políticos imponen la disciplina de voto, y prevén para quien la incumple sanciones pecuniarias o incluso la baja en el partido (PSOE). En algunos supuestos se permite el voto en conciencia por razones morales (PP); a veces la disciplina de voto exige que la directriz sea conforme a los Estatutos (PP). Solo algunos partidos no exigen disciplina de voto (Ciudadanos, ERC) (Newtral 11/11/2021)
Así, la práctica habitual es que en el momento de la votación un representante del partido indica a los demás si deben votar sí, no, o abstenerse. Algunos partidos tienen una reunión previa en la que resuelven el sentido de su voto, vinculando a todos su resultado.
La razón por la que se reconoce validez a esta clásusula de los estatutos, pese a que manifiestamente supone coaccionar al diputado o senador en el ejercicio de sus funciones, es que las consecuencias operan solo dentro del partido, y son aceptadas por el parlamentario cuando se afilia al mismo. Pero la potestad del partido llega sólo hasta ahí (sanción económica o expulsión), no pudiendo cesar al parlamentario disidente en su cargo y sí solo , de ser expulsado del partido, provocar su salida del grupo parlamentario del partido en cuestión, pasando entonces a formar parte del llamado Grupo Mixto (el que engloba a todos los que no han reunido requisitos para constituirse en grupo parlamentario propio). Su condición de parlamentario es personal y proviene de la voluntad popular manifestada en las urnas, no siendo por tanto disponible para el partido que lo propuso.
Por ello, el TC, ya en Sentencia 5/1993, de 4 de febrero, pese a reconocer que los partidos políticos ejercen “funciones de trascendental importancia en el Estado actual”, sostiene que “los representantes elegidos lo son de los ciudadanos y no de los partidos, y que la permanencia en el cargo no puede depender de la voluntad de los partidos, sino de la voluntad de los electores, expresada por sufragio en elecciones periódicas”. Es muy claro el TC al sostener que los elegidos representan a los electores y no a las agrupaciones políticas de las que forman parte. Como sostiene María Martín Sánchez en «La prohibición del mandato imperativo en el sistema electoral español», este punto es de gran importancia, ya que no es lo mismo representar los intereses del partido político al que se pertenece que los intereses de quienes han votado confiando sus expectativas en el representante. Si se representaran los intereses del partido político, difícilmente podría prohibirse el mandato imperativo, ya que por encima de la libertad del representante estarían los intereses del partido al que pertenece, y si no, no tendría sentido el juego político. Si, por el contrario, se considera que los intereses representados son los de los electores, el representante debería su fidelidad a ellos, y por lo tanto deberían primar por encima de las conveniencias partidistas. En este caso sí tendría pleno sentido la prohibición del mandato imperativo, ya que el representante se debe a quienes le han elegido y no al mandato de su partido». Ese el el argumento seguido en la STC 10/83, de 21 de febrero, que sostuvo que «la voluntad del representante es la voluntad de los representados … de forma que el desconocimiento o la ruptura de esa relación… destruye la naturaleza misma de la institución representativa y vulnera, en consecuencia, un derecho fundamental de todos y cada uno de los sujetos que son parte de ella». En otras palabras, es la voluntad del representado lo que ha de primar. El ciudadano vota a un partido en función de su ideario, manifestado de forma genérica en los Estatutos y más concretamente durante la campaña electoral. Si el elegido se aparta de ese ideario votado por el ciudadano, reduce a la nada el derecho de participación política del ciudadano.
Ahora bien, la disidencia con el partido puede pretender precisamente mantener la coherencia con el ideario del partido o la promesa electoral, cuando es el propio partido quien se aparta de ello. Como sostiene Carlos Serrano (Info Guadiato 19/10/2023) «no todo tránsfuga es “malo”; puede darse el caso de que actúe con fidelidad al programa que presentó en elecciones y, ante el ataque y abandono del mismo por parte del Partido, le obligue éticamente a votar en contra del mandato del mismo. No olvidemos que muchas veces es el propio Partido, o sus líderes, los que se apartan de las promesas y proyectos presentados durante las elecciones, todos conocemos los hechos recientes, y el parlamentario, senador o concejal, pueden plantearse su fidelidad al Partido o a los ciudadanos que le dieron su voto confiando en su ética y dignidad. Toda medida que suponga una coerción de sus facultades y funciones, será inconstitucional. ¿Acaso no es propio de las dictaduras obligar a otros a votar lo que a los jerarcas les interesa?»

En algunos Estados la disciplina de voto es impensable. Incluso en el Reino Unido existe la figura del «whip», un congresista dedicado en exclusiva a lograr la cohesión en las filas internas de cada partido. Y nuestro modelo es radicalmente distinto al de EE UU, donde la libertad de voto es total, puesto que los electores eligen directamente al congresista.(20 minutos 19/11/2011).

Pues bien, recuerden por tanto los miembros del grupo parlamentario socialista que la Constitución les reconoce libres en el ejercicio de su función legislativa, no estando obligados ni frente a la ley ni de cara a su electorado por el acuerdo suscrito entre su partido y Junts ni por la disciplina de voto (que solo tiene efectos internos). Y siendo libres en el ejercicio de sus funciones, analicen los Estatutos del PSOE y comprueben si en los mismos consta alguno de los acuerdos pretendidos o justamente su contrario, y si durante ésta y anteriores campañas electorales, tanto ellos como el resto de los dirigentes socialistas se han pronunciado a favor o en contra de todos y cada uno de los puntos objeto del acuerdo, y así se lo han comunicado a sus electores. Después de ello decidan si quieren respetar el derecho de participación política en los términos expresados por el TC en la sentencia citada y actúen en consecuencia. Con libertad. Y asumiendo la responsabilidad que ella entraña.

Lo curioso es que si los parlamentarios decidieran no apoyar el acuerdo, el PSOE, como parte firmante del mismo, no estaría incumpliéndolo (con la sola condición de que les aplicaran la normativa sobre quebrantamiento de la disciplina de voto) puesto que el desarrollo legislativo excede de sus competencias como partido. Tampoco el grupo parlamentario socialista estaría obligado a su cumplimiento por las razones expuestas, ni mucho menos se podría exigir a España el cumplimiento a nivel internacional. Y es incluso dudoso que quedara vinculado el gobierno como tal puesto que no consta que ni el presidente ni ningún ministro en su nombre haya intervenido en el mismo, al menos de momento.
En todo caso, quizá convenga recordar que el artículo 498 del Código Penal sanciona con pena de prisión de tres a cinco años a «los que emplearen fuerza, violencia, intimidación o amenaza grave para impedir a un miembro del Congreso de los Diputados, del Senado o de una Asamblea Legislativa de Comunidad Autónoma asistir a sus reuniones, o, por los mismos medios, coartaren la libre manifestación de sus opiniones o la emisión de su voto.»

INSTRUMENTO DE NEGOCIACIÓN: ¿MEDIACIÓN/VERIFICACIÓN? «INTERNACIONAL»
Dice así el acuerdo:
«Para la consecución de estos acuerdos, y dadas las profundas discrepancias sobre la forma final de la resolución del conflicto, además de las desconfianzas mutuas reconocidas por ambos, el PSOE y Junts han acordado dotarse de un mecanismo entre ambas organizaciones, internacional, que tenga las funciones de acompañar, verificar y realizar seguimiento de todo el proceso de negociación y de los acuerdos entre ambas formaciones a los que se llegue.»
Las partes tendrán que acordar, en su caso :»La metodología de la negociación para dotar al proceso de certidumbre, en la que el mecanismo de acompañamiento, verificación y seguimiento del que se han dotado, desarrollará la negociación entre las partes. En ese espacio se negociará, se acordará y se abordarán los disensos, así como las disfunciones que surjan en el desarrollo de los acuerdos».
No alcanzo a entender en qué consiste concretamente la intervención de este elemento internacional: «acompañar, verificar y realizar seguimiento de todo el proceso de negociación y de los acuerdos». Acompañar, según el diccionario de la RAE es «estar o ir en compañía de otra u otras personas». Verificar es «comprobar o examinar la verdad de algo» . Seguimiento es «acción y efecto de seguir o seguirse», siendo seguir «suceder, subseguir [algo empezado] continuar, proseguir, retomar, reanudar. acompañar, escoltar». Por tanto, ¿se ha de entender que es un acompañamiento pasivo?. ¿Es un mero testigo, que se limita a dar fe sin participación alguna?. Y si las partes firman y no cumplen ¿cuál es la intervención del elemento internacional?
Aunque la diferencia entre un verificador y un mediador es sutil, la primera figura es menos intervencionista y su papel es revisar y constatar que todo lo que hablan y acuerden las partes se vaya cumpliendo ( BBC News Mundo 6/12/23). Por ello entiendo que este «mecanismo de acompañamiento…» es en realidad un mediador, dado que se le atribuye competencia para «desarrollar la negociación entre las partes».
Según informan «Impacto España noticias (1/12/2023) y Público (30/11/2023) el Presidente del Gobierno ha manifestado al respecto que «si dos no se entienden, el que nos acompañe un tercero en esa labor de verificación es una buena noticia porque nos puede ayudar efectivamente a llegar a acuerdos». Es contradictorio el mensaje porque un verificador no ayuda a llegar a acuerdos; solo comprueba si se cumplen. Pero, si como dice el Sr. Sánchez «puede ayudar a llegar a acuerdos» es que no es propiamente un verificador sino un mediador: persona que «actúa entre dos o más partes para ponerlas de acuerdo en un pleito o negocio». El propio Presidente del Gobierno se refiere a él como un mediador, cuando en un acto de promoción editorial privado pero en el que estaban presentes 14 de sus ministros, manifestó «¿Supervivientes lo hacéis en El Salvador? Como tenemos un mediador…» (Diario El Mundo 11/12/2023, entre otros)
Si es un mediador sus competencias son mucho más amplias porque entre ellas está la de influir en el conflicto, para modificarlo, contenerlo o resolverlo.

Exigencia de que el mediador/verificador sea internacional
Lo primero que choca de este concreto artículo del acuerdo que comentamos es la exigencia de que ese mecanismo de negociación entre las partes sea internacional. Y choca porque conforme al artículo 592 del Código Penal: «1. Serán castigados con la pena de prisión de cuatro a ocho años los que, con el fin de perjudicar la autoridad del Estado o comprometer la dignidad o los intereses vitales de España, mantuvieran inteligencia o relación de cualquier género con Gobiernos extranjeros, con sus agentes o con grupos, Organismos o Asociaciones internacionales o extranjeras«. Este delito exige un elemento subjetivo concreto: la pretensión de perjudicar la autoridad del Estado o comprometer la dignicad o los intereses vitales de España, pero vista la presunta vinculación del mediador con una institución colaboradora del movimiento separatista catalán, y los objetivos pretendidos en el acuerdo, como veremos a continuación, cualquier apartamiento que se haga desde el PSOE de sus posturas iniciales supone una vulneración de la legislación vigente y un quebrantamiento de la doctrina y jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que perjudicaría notoria y gravemente el interés de la nación española. Siendo así, la intervención de este «mediador internacional » estaría muy próxima al tipo delictivo expuesto, por no decir que incurriría directamente en él.
Respecto a la mediación internacional se deja constar por Mónica Corella y Félix Arias en su artículo «La mediación en conflictos internacionales de Martti Ahtisaar » (1) que «es un modelo diplomático de arreglo de controversias” en el que «la solución se plasma en un acuerdo internacional «obligatorio”. Por ello, nuestro objeto de estudio, aunque se trate de un supuesto de mediación y aunque el mediador sea extranjero, no se trataría propiamente de un supuesto de mediación internacional porque en ésta quienes median son «las partes en conflicto» y como hemos visto, los dos partidos políticos que suscriben no pueden considerarse tales. La pretensión de resolver lo que en el acuerdo se llama «conflicto histórico sobre el futuro político de Catalunya», es indisponible para esos dos partidos políticos y por ello, por sí solos, su única posibilidad de acuerdo es llevar al Parlamento nacional las reformas legislativas en las que se deban regular los concretos acuerdos suscritos, como ya se ha hecho respecto de la amnistía con la proposición de ley presentada por el grupo parlamentario socialista.
Es importante no calificarlo de mediación internacional para que no quepa la tentación, en su momento, de exigir a España el cumplimiento de lo acordado, desde instituciones internacionales o supranacionales. Quede claro por tanto que el acuerdo suscrito solo vincula a PSOE y a Junts como partidos políticos, siendo cada uno de los concretos objetos de negociación indisponibles para cualquiera de las dos partes firmantes y por supuesto no exigible a terceros ni su cumplimiento ni sus consecuencias.

La necesaria neutralidad del mediador
Si en efecto estamos ante un procedimiento de mediación, el mediador internacional no se limita a poner en contacto a las partes sino que también participa, realiza propuestas y negocia. Por tanto la elección del mediador es especialmente relevante porque tanto el contexto como las habilidades y aptitudes de los mediadores tienen un papel clave en los resultados.
Por tanto, este elemento internacional es o debiera ser una parte neutral en el proceso de negociación. Pero si es cierto lo que la prensa de cualquier color político informa, este negociador manifiestamente no lo es:
El «mediador» es el diplomático salvadoreño Francisco Galindo Vélez, como «coordinador del mecanismo internacional» ( Newtral 2/12/23)
La primera reunión se celebró en Suiza, en la sede de la «Fundación Henry Dunant», (Diario 16, 2/12/2023) y parece haber vinculación entre el mediador/ verificador elegido y la citada entidad Henry Dunat. Ignoro si es cierta esta información facilitada por la prensa, pero según Onda Cero, (1/12/2023), no ha sido desmentida por el PSOE.
Esta institución, el «Centro para el diálogo humanitario Henry Dunant» actúa como una fundación independiente y mediadora en conflictos que asegura estar financiada por donantes privados y por gobiernos internacionales. Y entre 2013 y 2015 recibió de la fundación «Open Society» , 539.127 dólares. También recibió de la «Rockefeller Brothers Fund» (entidad estrechamente ligada a la trama internacional de G. Soros) entre 2011 y 2012, 350.000 dólares en concepto de «ayuda general» (OK Diario, ESNoticia 8/12/2023, EDATV News 2/12/23, o La razón 1/12/23 entre otras)
Si tenemos por cierto, como Informa El Español (2/12/23) que «La fundación de Soros, «socio clave» del CNI catalán, (El cierre digital 14/12/2023) es mecenas del verificador Henri Dunant; que la «Open Society Foundations» colaboró según la Guardia Civil en el proyecto de «desconexión digital» de Cataluña» y que «la Guardia Civil ubica a Soros tras una ‘app’ para blindar un nuevo referéndum en Cataluña» (El Confidencial 25/10/2022) parece que la intervención del mediador/ verificador no va a ser precisamente neutral sino claramente dirigida a la consecución de los intereses defendidos por Junts.

ILICITUD DEL OBJETO DE MEDIACIÓN
Volviendo al Código Civil, conforme al artículo 1255 del mismo los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente «siempre que no sean contrarios a las leyes , a la moral ni al orden público».
Conforme al documento facilitado a la prensa, algunos de los puntos sobre los que habrá de llegarse a acuerdos, propuestos por Junts son los siguientes:

1- Junts propondrá la celebración de un referéndum de autodeterminación sobre el futuro político de Catalunya amparado en el artículo 92 de la Constitución.
El enunciado es engañoso puesto que el artículo 92 de la Constitución no refiere ni puede hacerlo a un posible referéndum de autodeterminación, que por afectar directamente a la unidad de la nación española, recogida expresamente en el artículo 2 de la Constitución («La Constitución se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles») requiere, para su modificación, utilizar el sistema previsto en el artículo 168 conforme al cual » 1. Cuando se propusiere la revisión total de la Constitución o una parcial que afecte al Título preliminar ( el artículo 2 citado está en el Título Preliminar)… se procederá a la aprobación del principio por mayoría de dos tercios de cada Cámara, y a la disolución inmediata de las Cortes.2. Las Cámaras elegidas deberán ratificar la decisión y proceder al estudio del nuevo texto constitucional, que deberá ser aprobado por mayoría de dos tercios de ambas Cámaras.3. Aprobada la reforma por las Cortes Generales, será sometida a referéndum para su ratificación». La consulta sobre la “autodeterminación” de Cataluña habría de afectar de lleno a la antes aludida identidad y unidad del sujeto titular de la soberanía y por tanto, conforme a nuestra jurisprudencia, no podría ser objeto de otro tipo de referéndum que el previsto, con participación de todo el cuerpo electoral español, en el art. 168.3 CE tal como recordó el Tribunal Constitucional en su Sentencia de fecha 17 de octubre de 2017, dictada por unanimidad, que declaró la nulidad de la Ley 19/2017, de 6 de septiembre, denominada “del referéndum de autodeterminación”.
El artículo 92 citado en el acuerdo está incluido en el capítulo segundo del título III , titulado genéricamente «de la elaboración de las leyes», y conforme al cual «las decisiones políticas de especial trascendencia podrán ser sometidas a referéndum consultivo de todos los ciudadanos».
El artículo 168 es norma especial respecto al artículo 92, que es norma general, siendo un principio general del derecho que la norma especial prevalece sobre la general y se aplicará con preferencia en aquellos supuestos contemplados en aquella norma. En consecuencia, en los supuestos previstos en el artículo 168 (revisión del Título Preliminar) el procedimiento es el específicamente previsto para ese supuesto. En otro caso, el artículo 92 estaría vaciando de contenido al artículo 168. De hecho, la Ley Orgánica 2/1980, de 18 de enero, sobre regulación de las distintas modalidades de referéndum , regula en sus artículos 6 y 7, separadamente, los referéndum regulados en ambos preceptos.
Por tanto, pretender modificar el artículo 2 de la CE mediante el referéndum regulado en el artículo 92 es directamente inconstitucional, un atajo tendente exclusivamente a prescindir de la voluntad popular.

También este objeto del «acuerdo» es por tanto, contrario a ley.

Y nuevamente los partidos firmantes no tienen competencia para convocar ese referéndum si no es previamente autorizado por el Congreso por mayoría absoluta (art. 6 de la LO 2/80), sobre las modalidades de las distintas clases de referéndum)

La propia vicepresidenta del Gobierno y Ministra de Economía, Sra. Montero, así lo ha manifestado recientemente al afirmar : “El referéndum no tiene encaje constitucional… Es intentar volver a enfrentar a los catalanes», (es. diario, y la sexta 24/12/2023).

2- Junts considera legítimo el resultado y el mandato del referéndum del 1 de octubre, así como la declaración de independencia del 27 de octubre de 2017.
Pues bien, ese referéndum que una de las partes contratantes considera legitimo y que al parecer pretende reconozca la otra, fue declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional en Pleno, en fecha 17 de octubre de 2017, y su celebración fue expresamente prohibida, con carácter cautelar, también por el TC en Pleno, el diá 7 de septiembre del mismo año, acordándose notificar la resolución personalmente a los afectados informándoles de que su incumplimiento podría ser constitutivo de delito. Aparte de ello, que ya sería sufiiente, fue un referéndum absolutamente irregular: sin censo electoral, sin control de voto (se podía votar tantas veces como se quisiera: de hecho hubo quien lo hizo y lo grabó para acreditarlo), votaron menores de edad, personas no residentes en Cataluña…(El confidencial 3 de octubre de 2017, entre otros muchos)
En cuanto a la declaración de independencia de Cataluña, baste recordar que el Pleno del Tribunal Constitucional, en Sentencia 124/2017, de 8 de noviembre de 2017 declaró la inconstitucionalidad de la Ley del Parlamento de Cataluña 20/2017, de 8 de septiembre, denominada «de transitoriedad jurídica y fundacional de la República» en la que supuestamente se amparó.
Ilícita por tanto cualquier pretensión al respecto.

3-Cesión del 100% de todos los tributos que se pagan en Cataluña.
Publica El economista de fecha 9/11/2023 un artículo de Eva Díaz que sostiene que dicha cesión «hará peligrar el sistema de financiación estatal…amenaza los ingresos públicos a nivel estatal para financiar las políticas públicas, un problema que solo se podría solucionar asumiendo grandes recortes en otras CCAA como Andalucía, Extremadura o Castilla-La Mancha».
Relata que el cuerpo de Inspectores de Hacienda ha manifestado su rechazo frontal y absoluto a esta pretensión y que ya alertaron hace escasamente dos semanas, durante su XXXIII Congreso Anual celebrado en Burgos, que la cesión de impuestos a Cataluña fraccionará la Agencia Tributaria, supondrá un handicap en la lucha contra el fraude fiscal, pondrá en jaque la eficiencia en la gestión del sistema tributario y conllevará un gran riesgo en la gestión de las retenciones. «El fraccionamiento de la AEAT supondría un paso atrás de gigante en su función principal de aplicar el sistema tributario y la conculcación de los principios tributarios fundamentales sobre los cuales se asienta el actual sistema tributario español, fundamentalmente la generalidad, la capacidad económica, la igualdad, la justicia y la eficiencia tributarias «. A su juicio, la creación de una Administración Tributaria fraccionada conlleva el traspaso de determinadas líneas rojas que ponen en un brete a la eficiencia en la gestión del sistema tributario, pudiendo generar desigualdades en su aplicación fruto de una ineficiente gestión. Así, resultaría afectado el sistema de información tributaria, que ha de ser único para todo el territorio a fin de garantizar su aplicación, ya que la lucha contra el fraude fiscal se fundamenta en disponer de un sistema de información tributaria unificado lo más amplio posible, que permita analizar los riesgos fiscales en los que incurre un contribuyente y su ámbito de intereses».
Y continúan: «Por otra parte, la necesidad de un sistema de caja única también se vería afectada. La gestión y el control de las retenciones y pagos fraccionados se deberían llevar a cabo por la AEAT, con independencia del porcentaje de cesión de la recaudación que se ceda a cada CCAA», añaden los Inspectores.
Finalmente, aseguran, lo anterior conllevaría un gran riesgo en la gestión de las retenciones, que deben de realizarse de forma integrada por la AEAT, así como para el sistema de control de las actividades económicas, que debe ser de carácter integrado. «Esta transformación sería de muy difícil reversión y provocaría situaciones de desigualdad, desintegradoras para la ciudadanía española, afectando al deber constitucional de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos», denuncian.

Parece por tanto que este acuerdo también es ilícito porque dificultaría el control del fraude fiscal, por vulnerar los principios fiscales reconocidos en la Constitución, y porque quebraría el principio de igualdad entre los españoles por afectar negativamente a la población residente en otras Comunidades Autónomas, que se verían negativamente afectadas mediante la suscripción de un acuerdo entre dos partidos políticos, en el que aquellas, como Institución, no han tenido la posibilidad de intervenir.

Además, publica «ondacero.es Madrid 03.11.2023 » que «según los datos ofrecidos por el Banco de España, Cataluña es la Comunidad Autónoma que más deuda tiene, con 73.110 millones de euros». Por tanto, parece que la pretensión curiosamente es ceder a la comunidad autónoma más endeudada la gestión de totalidad de los impuestos que allí se pagan»

4- Ley de Amnistía. Me remito a la entrada anterior del blog Todo esto te darè-

5- La ampliación de la participación directa de Catalunya en las instituciones europeas y demás organismos y entidades internacionales, particularmente en los asuntos que tienen especial incidencia en su territorio. Reconozco no tener   claro a qué refiere esta premisa, por lo que no haré observaciones al respecto

CONCLUSIONES
Se están negociando por dos partidos políticos, fuera de España y con intervención de un mediador extranjero, asuntos de la máxima trascendencia para la nación española, a saber:
-la unidad de la nación,

-la legalidad de una declaración de independencia que ya fue declarada nula por el Tribunal Constitucional

– la quiebra de los derechos fundamentales de igualdad ante la ley , de tutela judicial efectiva y de la separación de poderes (eso implica realmente la amnistía; por eso es ilegal salvo previsión constitucional expresa)

-la quiebra del principio de igualdad y unidad tributaria.

El mediador está claramente vinculado a la parte firmante que pretende lo anterior (Junts).
La otra parte firmante ( PSOE) es deudora de la anterior (Junts), que ya cumplió su parte en el acuerdo (apoyar la investidura) .

Casi cada punto del acuerdo es contrario a la Ley.

Los acuerdos anteriores habrán de materializarse a través de leyes que se aprobarán a tal efecto siendo el Tribunal Constitucional quien debe garantizar que el contenido de esas leyes no se aparta del texto constitucional. Ese TC en el que hay al menos 3 magistrados que han ocupado cargos de gran relevancia en el PSOE, algunos de ellos cesados directamente para tomar posesión en el nuevo cargo. Ese que tristemente todos sabemos cómo va a resolver las cuestiones y recursos de inconstitucional que se interpongan contra las leyes que traspongan cada uno de los acuerdos. Me remito al respecto a las entradas anteriores De vuelta a las Cesantías y Todo esto te daré .

Decía Quevedo que «dejarse apocar es vileza y delito». ¿Nos dejaremos?

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NOTAS

1. Mónica Corella (Mediadora y abogada, consultora experta en resolución de conflicto) y Félix Arias ( Mediador y psicólogo, consultor experto en resolución de conflictos y diseño de estrategias colaborativas) en su artículo «La mediación en conflictos internacionales de Martti Ahtisaar » (publicado en «Legal Today» el 18 de septiembre de 2020),

RESUMEN

Las diferencias culturales entre la inmigración africana y la población europea, en nuestro caso española, son suficientemente relevantes como para dificultar la convivencia pacífica entre ellas. Por ello hay que evitar añadir otros factores que fomenten el recelo o el rechazo hacia el inmigrante africano. En este estudio analizamos algunos de esos factores y proponemos algunas soluciones.

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Aunque las cifras varían según el medio de comunicación que se consulte, los datos del Instituto Nacional de Estadística (que también contienen erratas) reflejan que la población de España durante el tercer trimestre de 2022 se situó en 48.446.594 habitantes, de los cuales 5.542.932 son extranjeros. Y dentro de éstos son de origen africano 1.217.706 y concretamente marroquíes, 883.243. Por tanto, hay un 11,4% de población extranjera, un 2,51% de población africana, y en concreto un 1,82% de población marroquí.

Según Stephen Smith, (1) «se producirá una migración en masa que supondrá uno de los grandes desafíos del siglo XXI». Y añade que «que vendrán decenas de millones de africanos a Europa, no es una exageración y no se puede refutar«. Sin perjuicio de que, pese a su afirmación, su estudio sí ha sido refutado por otros autores por no compartir las premisas de las que extrae sus conclusiones, lo cierto es que el fenómeno migratorio africano en Europa es, de momento, imparable, hasta el punto de que la Unión Europea, en el llamado Pacto Migratorio, ha exigido un reparto equitativo de los inmigrantes y se plantea el objetivo de reubicar al menos 30.000 inmigrantes al año; ha instaurado lo que llama «Mecanismo de Solidaridad», según el cual los países de la UE tendrán la opción de acoger a los inmigrantes reubicados o pagar 20.000 euros por cada inmigrante rechazado en un fondo común de la UE. (2)

Los flujos migratorios no disminuyen, al menos no significativamente. En Europa está empezando a haber graves incidentes con población inmigrante de origen africano. Publica «El País» que «la quema de coranes en Suecia y Dinamarca incendia las relaciones con el mundo musulmán. Los gobiernos de los dos países escandinavos buscan fórmulas para limitar los actos islamófobos y alertan de la “extrema gravedad” de la situación» (3). En España también comienza a haber recelo por parte de los españoles pero de momento, por otras razones: la delincuencia ha aumentado, en una parte considerable protagonizada por extranjeros de origen africano. Te califican de racista o de xenófobo por hacer estas afirmaciones, pero es pura estadística oficial: según el INE, en 2022 el total de delitos contra la libertad sexual fue de 3.785. De ellos, cometidos por españoles fueron 2 666. Cometidos por inmigrantes procedentes de Africa fueron 318. El porcentaje de delitos cometido por africanos fue por tanto del 8,4 %. Teniendo en cuenta que el porcentaje de población africana en España es del 2,5%, quiere decir que el 8,4% de los delitos contra la libertad sexual se cometen desde un 2,5% de población africana. Dicho de otra manera, el 89% de la población española comete el 70% de los delitos contra la libertad sexual. El 2,5% de la población africana comete el 8,4%. Parece, pues, evidente, que proporcionalmente delinquen mucho más que los españoles.
El total de delitos de Robos con violencia fue de 426.416, de los cuales fueron cometidos por españoles 316.356. Por autores procedentes de AFRICA 35.289. Un 8,27 % cometidos por africanos. Por tanto, el 8,27 % de los delitos violentos contra la propiedad los cometió un 2,5% de población.
Esto no supone estigmatizar ni pretende hacerlo. Está claro que un porcentaje importante de la población africana en España no delinque pero eso no quita para que la población española se sienta intimidada por la presencia de estos otros inmigrantes que cometen contra nosotros delitos graves y cuya conducta (no nuestras críticas) estigmatizan a todo el colectivo nacional del que forman parte. Lo cierto es que hay un incremento de un 8,27% de delitos contra la propiedad y un 8,4% de delitos contra la libertad sexual como consecuencia de la estancia en España de estas personas.
Y si hablamos de MENAS (Menores no acompañados) ocurre otro tanto, más incomprensible si se quiere puesto que se supone que están TUTELADOS por la Administración y que están o debieran estar controlados por Monitores o tutores. Sin embargo las quejas contra ellos son frecuentes en los medios de comunicación, no solo por el incremento de delitos en las proximidades a los centros . Afirma el diario La Razón que según la Guardia Urbana de Barcelona «la inmensa mayoría de los delitos en Barcelona son cometidos por extranjeros , el 80%, y de ellos, la mayoría cometidos por MENAs». E incluso en los propios pisos de acogida: en Madrid, a un grupo de ellos se les instaló por la ONG que lo gestionaba en un piso en uno de los barrios más caros de la capital y allí organizaban desde botellones hasta episodios violentos tales como intentar tirar entre varios a otro de ellos por la ventana. Los cuidadores, según los vecinos, participaban de los botellones nocturnos, y se ignora dónde estarían mientras colgaban por la ventana a su compañero. Lo que parece evidente, o al menos así se trasluce de la hemeroteca, es que parecen estar absolutamente descontrolados. Hay videos, tambíén en hemeroteca, de MENAS snifando pegamento en las inmediaciones del centro de acogida y grabadas las fugas nocturnas por decenas de ellos …(4)

Hablamos de inmigrantes que en muchos casos han accedido a España quebrantando nuestras leyes, y con frecuencia ofreciendo resistencia activa a nuestras Fuerzas de Seguridad que intentan evitar su entrada en las fronteras con Ceuta Y Melilla; inmigrantes que acceden armados y causando lesiones a los agentes con demasiada frecuencia. Narra el diario La Razón el 22 de agosto de 2018 que «el último salto a la valla de Ceuta se ha desarrollado con el uso de distinto material. Para evitar que los agentes de la Guardia Civil se acercaran a la zona donde esta mañana se estaba intentando producir el salto, los inmigrantes han lanzado recipientes de plástico con excrementos, sangre, cal viva y ácidos, entre otros elementos. Como resultado de la violencia empleada, los agentes no han logrado contener el asalto y siete guardias civiles han resultado heridos de diversa consideración». Otros muchos, cierto es, acceden a través de nuestras costas también ilegalmente pero sin ejercer violencia alguna.

Negar la realidad no ayuda a combatirla. Y no combatirla generará primero problemas de convivencia y más tarde de orden público. Quede claro que mi pretensión no es tanto indagar en cómo reducir el número de inmigrantes (cosa que dudo esté en nuestra mano) sino cómo reducir el número de inmigrantes ilegales, promoviendo la migración legal en origen y aplicando la legislación vigente para la expulsión sin dilaciones de los migrantes que acceden ilegalmente. Pretendo demandar medidas para reducir la criminalidad entre la población inmigrante; para procurar formación y educación responsable a los MENAS… y todo ello para posibilitar hasta donde se pueda la convivencia pacífica con inmigrantes de una cultura tan diferente a la nuestra. Pretendo que la Administración y los políticos comprendan que ocultar información a la ciudadanía funciona solo temporalmente y que luego lo que provoca es desconfianza en nuestros dirigentes y una sensación de desprotección que no favorece en nada la convivencia, sino todo lo contrario.

Como anticipaba, tampoco ayuda el secretismo oficial: hace unas semanas hemos conocido noticias sobre desplazamientos por la geografía nacional por parte del Ministerio del Interior de cientos de inmigrantes llegados ilegalmente, al parecer a Canarias, todo ello envuelto en un halo incomprensible de secretismo: traslados nocturnos y ausencia de comunicación a las CCAA y a los Ayuntamientos en los que se iban a asentar pese a que la asistencia social y sanitaria la han de prestar aquellas. Relata «El Confidencial»( 5) que el Alcalde de Sobrado de los Monjes se negó a acoger a 40 de ellos, por lo que fueron trasladados finalmente a Porriño. La prensa se hace eco también de que Sobrado de los Monjes está gobernado por el PSOE y Porriño, por el PP. Y tendrá o no relación pero la imagen que transmite es que es el alojamiento de estos inmigrantes es una situación indeseable , lo que propicia que el Gobierno los instale en localidades y comunidades gobernadas por el adversario político. El alojamiento de 150 de ellos en el recién restaurado Balneario de Salinas,(Medina del Campo), uno de los más importantes a nivel nacional; el de otros 321 en un hotel de 4 estrellas en Cabo de Gata, Almería (hago notar que los alojamientos de funcionarios cuando realizan cursos de formación o están destacados temporalmente en otra provincia por razones de servicio se hacen en hoteles de 3 estrellas); y en acuartelamientos como el Cuartel Primo de Rivera, de Alcalá de Henares, que no solo no está abandonado como se ha afirmado sino que custodia armamento en su interior, lo que supone un riesgo dado que se trata de personas que llegaron a Canarias de manera ilegal y por tanto no se puede conocer con certeza quienes son y si alguno tiene vínculos con organizaciones terroristas …. Nada de eso ayuda a la convivencia y aceptación del extranjero que accede a España de forma ilegal. Y genera un rechazo al inmigrante que tristemente se hace extensivo también al migrante legal. (6)

La mayoría de los inmigrantes africanos son marroquíes. Marruecos es un Estado que mantiene relaciones diplomáticas con España pero que sin el menor rubor identifica Ceuta y Melilla como ciudades marroquíes ocupadas por España, y que pretende su anexión, así como la menos inmediata de Canarias. El alto porcentaje de población marroquí en estas dos ciudades, no genera precisamente tranquilidad en la población.(7)
En Ceuta en 2022 , según informa la Delegación del Gobierno hay censados 4000 marroquíes (4801, según «epa.com.es) . Teniendo en cuenta que la población de Ceuta es de 83.517, solo la población «legal» de nacionalidad marroquí residente en Ceuta supone aproximadamente el 5.75% del total,
Informa «padron.com.es» que en Melilla, en 2022 hay actualmente diez mil quinientas cuatro personas de nacionalidad marroquí. Esta cantidad representa un porcentaje del 12.33% sobre la población de Melilla que es de 85.170.
En términos absolutos, según el INE, solo durante 2022, España otorgó la nacionalidad a 55.463 marroquíes, lo que se ve con recelo por una parte de la población española, no sé si con o sin razón.

Creo que es importante conocer la situación real. No vale otra vez la descalificación al que pregunta; hay que contestar. Y no vale otra vez la descalificación al que se queja con razón; hay que ofrecer soluciones.

Manifestarse crítico con la inmigración ilegal es poco menos que anatema en España. Sin embargo, la inmigración ilegal, como su propio nombre indica, es una actividad contraria a la ley, y por tanto es responsabilidad de los poderes públicos reducirla hasta donde sea legalmente posible. Lo ideal sería atajarla desde los países de origen. Insisto en que me refiero a la inmigración Ilegal. El proyecto regulado en el nuevo Reglamento de Extranjería sobre contratación de extranjeros en origen parece una gran idea y esperemos que ofrezca los resultados esperados .
Pero desde un punto de vista estrictamente legislativo hay que evitar las entradas ilegales, proceder a la expulsión sin dilaciones de los inmigrantes ilegales, y evitar el abuso del derecho en las solicitudes de asilo político. En otras palabras, pura y simplemente, hay que cumplir la ley. Publica El País (8) un artículo de Iker Vega en el que informa que «el ministro de Migraciones, José Luis Escrivá, ha asegurado este jueves que los migrantes que llegan a España en situación irregular tardan, “de facto”, una media de siete años y medio en conseguir un permiso de residencia». Personalmente me parece realmente sorprendente que se pueda permanecer más de 7 años en situación irregular en España sin que se haya materializado la expulsión del territorio nacional cuando la expulsión es precisamente el mecanismo legal previsto ante la entrada ilegal.

ENTRADA ILEGAL EN ESPAÑA
Un inmigrante puede estar en situación regular o irregular en España. Y dentro de ésta última posibilidad puede haber entrado legalmente en España y devenir luego irregular por vencimiento de los plazos de estancia, no renovación de permisos… Pero la situación que hoy abordamos es la del inmigrante que ha entrado ya de forma ilegal en España, concretamente a través de Ceuta, Melilla, Baleares o Canarias, y de la costa mediterránea peninsular. Por vía terrestre en los primeros casos y marítima en los demás.

Acceso irregular por vía marítima: Según la Memoria de la Fiscalía General del Estado, que se basa en datos del Ministerio del Interior, «en 2022 fueron localizadas 1.701 embarcaciones, ascendiendo el número de inmigrantes a un total de 29.055, de los cuales 23.615 fueron hombres, 2.324 fueron mujeres, 741 menores acompañados y 2.375 menores no acompañados». Las cifras aumentan porque este año 2023, a fecha 31 de octubre habían llegado a Canarias un total de 30.705 migrantes según datos del balance del Ministerio del Interior (más del total de 2022) .
Acceso irregular por vía terrestre en Ceuta y Melilla: También informa la FGE que, «a diferencia de los datos anteriores, es necesario señalar el incremento del porcentaje en la entrada de inmigrantes por vía terrestre, a través de Ceuta y Melilla, en muchos casos empleando el sistema conocido como «asalto a la valla», que constituye un peligroso método que pone en riesgo la integridad física de las personas que intentan acceder de este modo, así como de los miembros de las fuerzas del orden público que pretenden evitarlo. El número de inmigrantes que entraron por vía terrestre a través de Ceuta y Melilla en 2022 ha sido de 2.291 frente a los 1.845 del año 2021. De estas 2.291 entradas irregulares, 1.175 personas fueron por Melilla (83 más que el año anterior) y 1.116 por Ceuta (363 más que el año precedente)» . En 2023 disminuye la entrada en Ceuta y Melilla por vía terrestre, siendo que hasta el 31 de octubre de 2023, llegaron por esta vía un total de 1.114 migrantes un 46,1% menos que en el mismo periodo de 2022, cuando se registraron 2.067 entradas.
En total, 44.404 personas han accedido a España de forma irregular en lo que va de año y las llegadas a las islas duplican (111,2%) las del ejercicio anterior, por esta misma época.
Parece por tanto que el problema de la inmigración ilegal no solo no parece solucionarse, ni tan siquiera estancarse, sino que va en aumento.

El artículo 25 de la LO 4/2000, de los derechos y libertades de los extranjeros en España, regula los requisitos para acceder legalmente a España. Solo excepcionalmente «se podrá autorizar la entrada en España de los extranjeros que no reúnan los requisitos establecidos en los párrafos anteriores cuando existan razones excepcionales de índole humanitaria, interés público o cumplimiento de compromisos adquiridos por España. En estos casos, se procederá a hacer entrega al extranjero de la documentación que se establezca reglamentariamente.»
En el art. 26.2 se concreta que «a los extranjeros que no cumplan los requisitos establecidos para la entrada, les será denegada mediante resolución motivada, con información acerca de los recursos que puedan interponer contra ella, plazo para hacerlo y autoridad ante quien deben formalizarlo, y de su derecho a la asistencia letrada, que podrá ser de oficio, y de intérprete, que comenzará en el momento mismo de efectuarse el control en el puesto fronterizo»
En estos casos, el artículo 60 de la Ley prevé que sean devueltos a su punto de origen en el plazo más breve posible. Cuando el regreso fuera a retrasarse más de setenta y dos horas, la autoridad que hubiera denegado la entrada se dirigirá al Juez de Instrucción para que determine el lugar donde hayan de ser internados hasta ese momento». Estos lugares son los llamados CIEs, Centros de Internamiento de Extranjeros, que conforme a la ley «no tendrán carácter penitenciario, y estarán dotados de servicios sociales, jurídicos, culturales y sanitarios. Los extranjeros internados estarán privados únicamente del derecho ambulatorio». Durante su internamiento el extranjero se encontrará en todo momento a disposición de la autoridad judicial que lo autorizó, debiéndose comunicar a ésta por la autoridad gubernativa cualquier circunstancia en relación a la situación de los extranjeros internados».
De la lectura de este artículo se concluye que los inmigrantes que el Ministerio del Interior ha desplazado estas semanas por España , a los que nos hemos referido, no están en esta situación dado que gozan de libertad ambulatoria, según se comunicó desde el Ministerio de Defensa respecto a los alojados en acuartelamientos.(9)
El problema es que el internamiento no podrá dilatarse más de 60 días, sin que pueda acordarse un nuevo internamiento por cualquiera de las causas previstas en un mismo expediente. Pasado ese plazo ha de ser puesto en libertad y no se puede volver a acordar su internamiento. Por tanto, si en esos 60 días no se ha concluido el expediente y procedido a la expulsión, a ese inmigrante no se le puede volver a internar, lo que dificulta extraordinariamente su localización y consiguientemente la conclusión del expediente y la expulsión.
Los menores no pueden ser ingresados en CIEs.

LAS LLAMADAS » DEVOLUCIONES EN CALIENTE».
Técnicamente su nombre es » rechazo en frontera». Son enormemente criticadas en los medios de comunicación.
Está regulada en la disposición adicional décima de la LO 4/2000 conforme a la cual «1. Los extranjeros que sean detectados en la línea fronteriza de la demarcación territorial de Ceuta o Melilla mientras intentan superar los elementos de contención fronterizos para cruzar irregularmente la frontera podrán ser rechazados a fin de impedir su entrada ilegal en España. 2. En todo caso, el rechazo se realizará respetando la normativa internacional de derechos humanos y de protección internacional de la que España es parte. 3. Las solicitudes de protección internacional se formalizarán en los lugares habilitados al efecto en los pasos fronterizos y «se tramitarán conforme a lo establecido en la normativa en materia de protección internacional.»
Se interpuso recurso de inconstitucionaidad contra dicho precepto, resolviéndo el TC a favor de la constitucionalidad en Sentencia 172/2020 , de 19 de noviembre de 2020, señalando el Alto tribunal que esta medida «no comporta en sí misma una sanción sino una medida gubernativa de reacción inmediata frente a una perturbación del orden jurídico, articulada a través de un cauce flexible y rápido […]. En suma […] consiste en una medida que se acuerda por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye tanto el necesario control de los flujos migratorios que tienen como destino nuestro país como el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España».
El «rechazo en frontera» , continúa el TC, es, por tanto, «un nuevo régimen que ante una situación particular –la detección de extranjeros en la línea fronteriza de la demarcación territorial de Ceuta o Melilla mientras intentan superar los elementos de contención fronterizos para cruzar irregularmente la frontera– permite que la administración y sus agentes practiquen una actuación material de vigilancia orientada a restablecer inmediatamente la legalidad transgredida por el intento de cruce irregular de frontera».
Dado que se argumentaba que dicho instrumento frustra la posibilidad de solicitar asilo o protección subsidiaria, recuerda el TC que «la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia de 13 de febrero de 2020, caso N.D. y N.T. contra España, afirma que el Tribunal, tendrá principalmente en cuenta si, en las circunstancias del caso concreto, el Estado parte en cuestión ofrece de un modo efectivo medios de entrar en él legalmente, en particular a través de procedimientos en frontera. Cuando el Estado parte facilita este acceso y el recurrente no ha hecho uso de él, el Tribunal considerará […] si había razones imperiosas para no usar esos medios de acceso, fundadas en hechos objetivos de los que el Estado correspondiente sea responsable» .Y también razona que «cuando tales mecanismos [de entrada legal] existan y aseguren el derecho de pedir la protección que otorga la Convención…, la Convención no obsta a que los Estado parte, en cumplimiento de su obligación [Schengen] de controlar las fronteras, exijan que las personas que quieran esa protección la soliciten en los puntos habilitados para el cruce de frontera. […] Consecuentemente, los Estados parte pueden rechazar la entrada en su territorio de los extranjeros, incluido los peticionarios de asilo, que, sin concurrir razones imperiosas, no hayan ajustado su conducta a estos mecanismos de entrada sino que han buscado cruzar la frontera por lugares distintos a los habilitados.» Añade el TC que no es necesario, con carácter general, que se aprecien las circunstancias de actuación en grupo numeroso y con violencia para la aplicación del precepto, sino que basta el intento por personas individualizadas de entrar en España y ser sorprendidos en las vallas fronterizas de Ceuta y Melilla.»
En todo caso, continúa el TC, «los cuerpos y fuerzas de seguridad deberán prestar especial atención a las categorías de personas especialmente vulnerables, entre las que se cuentan, con distinta proyección e intensidad, las que aparenten manifiestamente ser menores de edad (sobre todo cuando no se encuentren acompañados por sus familiares), estar en situación de mujer embarazada o resultar afectados por serios motivos de incapacidad, incluida la causada por la edad avanzada y personas encuadradas en la categoría de especialmente vulnerables»
En el llamado » asalto a la valla» ocurrido el 24 de junio de 2022, en el que hubo 23 fallecidos, la Memoria de la FGE señala que como consecuencia de tan lamentable incidente «se incoaron diligencias de investigación que finalizaron, tras una dilatada investigación, con un Decreto de Archivo de fecha 22 de diciembre, por no apreciarse la existencia de elementos que determinasen que el día de los hechos los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado actuantes incurriesen en infracción penal alguna, ni en su actuación general durante el desarrollo de los acontecimientos, ni posteriormente en el momento de la materialización de los rechazos en frontera de parte de las personas que consiguieron acceder a territorio nacional». Por el contrario, el Defensor del pueblo, según publica «el Pais«, realizó también una investigación y concluyó que las 470 devoluciones que se hicieron aquel 24 de junio fueron ilegales. La conclusión del Defensor es contraria al criterio del Ministerio del Interior, que siempre ha defendido la legalidad de los retornos, y de la Fiscalía … y reclama que el Gobierno «ha de desarrollar, sin más demora y por disposición reglamentaria, el procedimiento que regule esta figura, de conformidad con la interpretación realizada por el propio tribunal (constitucional) ( 10)
Por su parte, la Fiscalía General del Estado, según publica » el diario,es» (11) «propone aplicar para las personas que saltan las vallas el mismo procedimiento utilizado en el caso de los extranjeros que acceden a España de forma irregular por vía marítima. Es decir, el Ministerio Público plantea que sean trasladados a un Centros de Atención Temporal de Extranjeros, donde puedan permanecer un plazo máximo de 72 horas y “se pueda constatar, de forma fiable y segura, sus circunstancias particulares” y, posteriormente, “determinar si procede o no su devolución en base a todo ello”. (Lo que en mi modesta opinión supone directamente vaciar de contenido el precepto legal) .
En lo que parece haber acuerdo entre todas las instancias administrativas y judiciales que han estudiado el rechazo en frontera, es en la necesidad de crear “protocolos precisos” y “extremar las cautelas” para evitar expulsar a migrantes vulnerables, como menores y víctimas de trata. La Fiscalía incluye entre estos colectivos vulnerables a demandantes de asilo, que en mi opinión, y tal y como recordó el TC , para que sean considerados solicitantes de asilo y acogerse al procedimiento previsto para ellos, deben solicitarlo en los puestos fronterizos habilitados al efecto.

LAS MAFIAS
Acudo nuevamente a la Memoria de la FGE del año 2022 porque hace un breve pero muy detallado análisis de la situación: «Las organizaciones criminales dedicadas al tráfico irregular de migrantes reflejan tales particularidades, que difícilmente pueden ser encuadradas dentro de las características más habituales de otras organizaciones criminales; ello hace que su persecución e investigación presente numerosas dificultades por requerir en muchas ocasiones la colaboración con las autoridades de terceros países de imposible cooperación, lo que impide la desarticulación del entramado total de la organización».
Respecto a las mafias que emplean rutas marítimas para introducir inmigrantes, la Fiscal de Murcia expone que, en los últimos cuatro años, se ha constatado el crecimiento progresivo de inmigrantes que estas organizaciones criminales trasladan desde el norte de África, principalmente desde el litoral argelino, hasta las playas del levante español. Se ha observado también una evolución en la forma de delinquir, pues se ha pasado del uso de las pequeñas pateras convencionales, a utilizar barcos de pesca y otros medios mucho más sofisticados –con el fin de introducir un mayor número de personas en un única actuación delictiva–, multiplicando con ello sus ilícitos beneficios. Se sigue detectando la modalidad delincuencial que más auge está tomando en estos últimos meses, la utilización como medio de transporte marítimo de las denominadas «pateras-taxi». Dichas embarcaciones son de material de fibra rígidas o semirrígidas, dotadas de uno o dos motores de gran potencia, y se utilizan en la travesía desde las costas argelinas hasta el levante español. Se ha observado un cambio en la forma de actuar y en la infraestructura de estas organizaciones, ya que, dada la poca oferta existente en un país como Argelia o Marruecos, tanto de este tipo de embarcaciones como de motores, optan por su adquisición en España y otros países europeos. Como consecuencia de ello, han modificado sus rutas, optando por tener el punto de salida en nuestras costas, y tras recoger a los migrantes en las costas argelinas, retornar a nuestro país, escondiendo en las denominadas «guarderías», tanto a los migrantes como a los patrones y embarcaciones, aprovechando además estos viajes para el transporte de sustancias estupefacientes. Por tanto, una parte importante de la organización criminal estaría asentada en España y a su vez interrelacionada con los países de origen de los migrantes (principalmente Argelia) y otros países de destino.
Y continua la Memoria de la Fiscalía afirmando que «la investigación de este tipo de actividad es de gran complejidad, debiendo emplearse medios técnicos de investigación que dilatan la instrucción de estas causas en el tiempo. No obstante, como indica la Fiscal de Las Palmas, en muchas ocasiones, la investigación se limita a los patrones de la embarcación, sobre los que no se puede establecer una conexión con una organización o grupo criminal. Igualmente añade, que la mayoría de las causas penales incoadas en los Juzgados de la provincia por el delito del 318 bis CP, tienen su origen en la llegada de pateras a las costas de las islas de Gran Canaria, Lanzarote y Fuerteventura, y destaca que los esfuerzos de la UCRIF, se han centrado principalmente en la búsqueda de patrones en aquellas pateras en las que han muerto varios migrantes, así como en la búsqueda de organizaciones o grupos que se dedican al tráfico ilegal de inmigrantes y que generalmente llevan aparejadas falsedades documentales. Añade la Fiscal Las Palmas que la dificultad probatoria es extrema para apreciar los requisitos de organización y/o grupo criminal cuando la organización se encuentra en el país donde se inicia la actividad criminal y es uno de los organizadores quien es detenido como patrón debiéndose acudir a instrumentos de cooperación internacional…
Pero quizás, continúa la Memoria, lo más importante a destacar es la falta de un adecuado tratamiento penal y penológico para determinadas conductas que se producen e investigan cada vez en mayor medida. Se trata de aquellas realizadas por personas que bien individualmente, o en situación de codelincuencia, han hecho del favorecimiento de la inmigración irregular su actividad profesional. En estos casos sin duda la conducta excede del reproche penal que el art. 318 bis 1 CP ofrece, por lo que procedería plantearse una reforma del tipo penal para penarlas adecuadamente.
La fIscal de Baleares resalta la voluminosa llegada de pateras, y expone que la práctica de testificales como prueba preconstituida de los propios migrantes que identifican a los patrones desde el primer momento de puesta a disposición judicial del detenido ante el Juzgado de Instrucción en funciones de guardia, ha permitido contar con una prueba eficaz y duradera en el tiempo, posibilitando adoptar medidas cautelares que permitirán el enjuiciamiento de tales conductas. (La prueba preconstituida es la practicada en fase de instrucción cumpliendo determinados requisitos que permiten que no sea necesario reproducirla en el momento del juicio oral ; es de mucho interés en estos procedimientos porque pasados estos primeros momentos resulta imposible localizar a los inmigrantes/ testigos para citarlos)
También se pronuncia la Memoria de la Fiscalía sobre las mafias que emplean el cruce fronterizo de Melilla y Ceuta y entrada por Algeciras. Estas organizaciones , dice la Memoria, facilitan el acceso a España bien mediante usurpaciones de identidad, o con visados o documentación falsa, o simplemente ocultos en vehículos a motor, migrantes principalmente procedentes de Argelia y Marruecos, intentan el cruce fronterizo por los puestos habilitados de las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla. El delegado de Cádiz indica que se ha observado por la UCRIF de Algeciras el posible uso de camiones que salen del puerto de Ceuta con una supuesta carga vacía, si bien transportando un pequeño número de inmigrantes que son recogidos en el puerto de Algeciras, y trasladados en automóviles fuera del municipio y a otro lugar de destino.

Si la Fiscalía sostiene la complejidad en la investigación criminal y obtención de pruebas no me cabe duda de que así es, en efecto. Pero si las embarcaciones salen desde España, recogen inmigrantes, los traen y «duermen» aquí, quizá dotando a la Guardia Civil de suficiente material aeronáutico ( drones) con los que realizar seguimientos de las embarcaciones y conseguir filmaciones de sus movimientos, podría facilitarse la obtención de pruebas para conseguir condenas y , previamente incluso para lograr el decomiso cautelar de las embarcaciones como instrumento del delito que son, en aplicación del artículo 127. octies del Código Penal, que permite su aprehensión, embargo y depósito por la autoridad judicial desde el momento de las primeras diligencias.

SOBRE LA NO EXPULSIÓN DE LOS INMIGRANTES ILEGALES.
Comentaba antes que un inmigrante ilegal tarda una media de siete años y medio en regularizar su situación y que no alcanzo a entender cómo se permite a una persona estar más de 7 años ilegalmente en un país. No sé si es la regla general en otros Estados pero se me antoja incomprensible. Veamos cual es la situación legal y jurisprudencial que lo permite.
La entrada ilegal y la estancia en situación irregular en España no son constitutivas de delito. Pero la permanencia en España en situación irregular es una infracción administrativa prevista en la LO 4/2000 que lleva aparejada una sanción de multa, que puede ser alternativamente de expulsión cuando la infracción es grave o muy grave.
Según se relata en «JD Immigration » (12) «el Gobierno cambia las expulsiones de extranjeros por multas ante la crisis. Desde hace cerca de dos años la Administración opta por imponer multas a aquellos extranjeros en situación irregular sin permisos de trabajo y residencia en España que no hayan delinquido, en lugar de por la expulsión, como era la tónica general hasta entonces. Lo dicen los abogados de extranjería, que han notado que a los inmigrantes en situación irregular sin los permisos de trabajo y residencia correspondientes se les imponen sanciones de al menos 500 euros en vez de enviarlos de vuelta a su país. El propio Ejecutivo ha reconocido que cada inmigrante repatriado cuesta a las arcas públicas 1.800 euros, que, si se multiplican por las 18.422 expulsiones y devoluciones que se produjeron en 2011, nos da un gasto de 33,2 millones de euros anuales. Francisco Solans, portavoz de la Subcomisión de Extranjería del Consejo General de la Abogacía Española, afirmó que, en las zonas con mayor concentración migratoria, como Andalucía, Madrid, la Comunidad Valenciana, Murcia y Cataluña, «se ha notado que la Administración está poniendo muchas más multas que expulsiones».
Optar por la sanción de multa por una simple cuestión económica parece descabellado. Resulta más costoso mantener un preso y no por ello se le pone en libertad por esa sola causa.
Pero aunque mi fe en la Administración ha mermado mucho con los años, no creo que sea esa la razón. Al menos no solo esa.
Nuestros tribunales se decantaban por la sanción de multa, salvo que concurrieran circunstancias agravatorias que justificaran la expulsión, en atención al principio de proporcionalidad exigido por la ley.
Y es que, en efecto, el artículo 55 de la LO 4/2000 establece para las infracciones de extranjería sanciones de multa de entre 500 € (para las infracciones leves) y 100.000 € (para las muy graves). Pero conforme al artículo 57 de la citada ley, para las infracciones muy graves y algunas graves «podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción… En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa».
La publicación de la «Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular», la conocida como “Directiva de Retorno”, se decanta por dictar una resolución de retorno respecto del inmigrante ilegal, lo que ha generado problemas de interpretación jurisprudencial ante una aparente contradicción de su contenido con la normativa nacional (que da preferencia a la sanción de multa), lo que a su vez ha propiciado pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que, lejos de dilucidar la situación, en opinión de algunos jueces, la complicaba aún mas, por lo que finalmente ha sido el Tribunal Supremo el que ha esclarecido el procedimiento a aplicar.
Tras varias cuestiones prejudiciales planteadas por Juzgados españoles y varios pronunciamientos del TJUE, alguno de los cuales consideraba conforme con el Derecho Europeo la imposición de sanción de multa «siempre que ésta no excluya la obligación de retorno del extranjero» surgió la duda de si ello implicaba la imposición simultánea de las sanciones de multa y expulsión, lo que como hemos visto prohíbe el artículo 59 de nuestra Ley. Por fin, el Tribunal Supremo, en su Sentencia 1140/2023, de 18 de septiembre, resume cual ha de ser el procedimiento a seguir: «la estancia irregular del extranjero constituye una infracción continuada mientras perdure, de manera que una vez abierto el procedimiento sancionador e impuesta una multa con el apercibimiento de la salida obligatoria, si esa salida no se produce voluntariamente y se mantiene la situación, nada impide la apertura de un nuevo procedimiento sancionador que puede terminar en sanción de expulsión». En el primer expediente la sanción es de multa , no siendo el apercibimiento de salida de territorio nacional propiamente una sanción, porque no implica la expulsión . Si el sujeto no abandona el territorio nacional voluntariamente, se abrirá un nuevo expediente en el que el hecho de no haber salido de España pese a estar requerido para ello se considera una circunstancia agravatoria que justifica la expulsión, siendo ya, ahora sí, la expulsión, la sanción en el nuevo expediente, por lo que no hay duplicidad de sanciones de multa y expulsión pues son impuestas en procedimientos diferentes.
En todo caso, todo este devenir jurisprudencial no debiera haber afectado a la cuestión que nos ocupa, pues nuestros tribunales han venido considerando que el desconocimiento de la forma de acceso a España y la falta de documentación e identificación fehaciente del inmigrante ilegal son una de las causas de agravamiento que justifican decantarse por la sanción de expulsión. Así lo recuerda la STS que venimos comentando, que remite a su vez a la sentencia de 27 de mayo de 2008 a, la STS n.º 1247/2022, de 5 de octubre y a la sentencia de 27 de abril de 2022.
Sea como fuere, esperemos que con este criterio establecido ya indubitadamente por el Tribunal Supremo se pueda proceder a la expulsión del inmigrante ilegal, sea en un primer expediente como consecuencia de la entrada ilegal, sea en un segundo procedimiento ante el incumplimiento del retorno voluntario.

LAS SOLICITUDES DE ASILO
El derecho de asilo está regulado en la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria.
El derecho de asilo se define en su art. 2 como «la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967.»
Por su parte, conforme al art. 3 «la condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género, orientación sexual o de identidad sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9″
La Ley regula los supuestos en los que se denegará en todo caso el derecho de asilo, atendiendo fundamentalmente a la seguridad del Estado receptor y a los antecedentes penales del solicitante.

La Ley regula también la llamada «protección subsidiaria», que es la dispensada «a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley, y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley.» El riesgo definido en el art. 10, lo es de «condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno».

La protección concedida con el derecho de asilo y la protección subsidiaria consiste en la no devolución ni expulsión de las personas a quienes se les haya reconocido, así como en la adopción de las medidas contempladas en el artículo 36 (básicamente los derivados de la estancia legal en España) de esta Ley y en las normas que lo desarrollen, en la normativa de la Unión Europea y en los Convenios internacionales ratificados por España.

Además, la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 13/07/2023 señala que la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia de 3 de marzo de 2020 … en base a la normativa aplicable viene a exigir que, junto con la petición de asilo y/o protección subsidiaria, exista una solicitud específica y diferenciada a la Administración (no en la demanda) de estancia en España por motivos humanitarios para que el Ministerio del interior esté obligado a dar respuesta y el órgano jurisdiccional pueda pronunciarse sobre dicha petición subsidiaria de autorización de residencia por razones humanitarias.

La Jurisprudencia es pacífica al exigir que el riesgo que afecte al solicitante de asilo ha de provenir de la Administración de su Estado, no de particulares; y si la amenaza procede de particulares se ha de constatar la pasividad del Estado en la investigación de los hechos o en la protección del solicitante y en la persecución judicial del agresor ( SAN Fecha: 29/10/2023). También hay acuerdo jurisprudencial en recordar que los motivos que sustentan el riesgo son taxativamente los indicados en la ley: raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género, orientación sexual o de identidad sexual.
Sin embargo, si recorremos las Sentencias dictadas por la Audiencia Nacional resolviendo los recursos interpuestos contra las denegaciones de asilo observamos que en la mayoría de los casos la desestimación del recurso (y la denegación de asilo) se fundamenta en que los solicitantes dicen haber sido amenazados por causas distintas a las relacionadas en la ley, y/o por particulares y en este caso, o bien no haber solicitado protección ni presentado denuncia ante las autoridades de su país, o bien haber sido especialmente protegidos hasta coger el vuelo que los traía a España. Quiere decirse con esto que en los recursos contencioso administrativos interpuestos contra la denegación administrativa de asilo ni siquiera se alega la concurrencia de los supuestos de hecho que motivan el derecho de asilo. Entiendo que la razón para recurrir está en la pretensión de que se autorice finalmente la estancia del solicitante por razones humanitarias a la que me he referido, pese a denegarse la protección internacional.

Según «EpData», con Datos actualizados el 13 de abril de 2023 el número de solicitudes de asilo en España ascendió a 118.842 en 2022, un 82% más que el año anterior .
Y si vemos el porcentaje de solicitudes de asilo acordadas en relación con las tramitadas (solo un 16% ), y comprobamos que las razones que generalmente se aducen no son las contempladas en la legislación aplicable, se puede sospechar que se está haciendo un uso fraudulento ( abusivo, si se prefiere) de esta institución con la finalidad de evitar la expulsión durante la tramitación del procedimiento y permanecer en territorio nacional con todos los derechos de un residente legal durante un periodo de tiempo considerable (hay un mes de plazo para denegar, un mes para recurrir en reposición, dos para recurrir en vía contencioso administrativa…, y se tarda una media de entre 2 y 3 años en obtener una Sentencia definitiva (dato obtenido cotejando las fechas de las sentencias y las de las resoluciones administrativas impugnadas). Hay que tener en cuenta que según la STS 1582/2022, de 29 de noviembre, durante la tramitación de los recursos no cabe acordar la expulsión del solicitante (pese a la ausencia genérica de efectos suspensivos del recurso) porque la expulsión frustraría el fallo de una sentencia estimatoria, siendo el interés predominante la seguridad del solicitante de asilo. Si conjugamos lo anteriormente expuesto resulta que el solo hecho de solicitar asilo te posibilita la estancia » legal» en España durante los entre 2 y 3 años que tarda en resolverse la solicitud. Y si a a ello añadimos que la solicitud de asilo se puede reiterar tras una primera denegación, basándose tanto en nuevas pruebas como en nuevos argumentos (Directiva 2013/32 ), que No está limitado el número de solicitudes que se pueden presentar y que durante su tramitación se tienen los mismos derechos que respecto de la primera, no extraña que la Unión Europea registre unas 6000 segundas solicitudes al mes.
En conclusión, la solicitud de asilo político es un procedimiento altamente eficaz para permanecer en España durante largos periodos de tiempo, con posiblidad de trabajar y con derecho a prestaciones económicas, sociales y sanitarias en los supuestos que la propia Ley de Asilo regula.
Por ello no extraña el dato reflejado en la Memoria de la FGE por la Fiscal Delegada de Extranjería en Tenerife que refiere que » tal y como se viene poniendo de manifiesto en las memorias de años anteriores, se siguen produciendo peticiones generalizadas de asilo, si bien se ha detectado que los nacionales de Marruecos no desean solicitarlo a pesar de ser aconsejados en ese sentido por sus representaciones legales. En ocasiones, las peticiones de asilo se producen ya durante el periodo de detención administrativa por lo que ni siquiera se formula petición de internamiento por la policía»

CARENCIAS ADMINISTRATIVAS QUE NO AYUDAN

-La falta de medios materiales y humanos impide la determinación de edad de los MENAS y por tanto su repatriación cuando procede.
Según la Memoria de la FGE de 2022, a 31 de diciembre de 2022 figuraban inscritos en el Registro de MENAS un total de 11.417 frente a los 9.294 del año anterior. De ellos 8.514 son niños y 1903 niñas.
Se incoaron 4805 diligencias de determinación de edad, de las que 1264 resultaron ser mayores de edad, 2163 eran menores o existían posibilidades de que lo fueran y 1378 han concluido sin determinación de la edad por abandono de los centros antes de poder practicarse diligencias (más de la cuarta parte) Las causas que se señalan para ello son, fundamentalmente en Lanzarote y Fuerteventura, la dificultad para discriminar mayores y menores en el primer filtro policial a la llegada de las embarcaciones; el interés de los propios migrantes en que no se determine su edad, la ausencia de medios técnicos para la práctica de las pruebas diagnosticas, la falta de un medico forense permanente, la insuficiencia de plazas en los centros de acogida y conflictos de competencias administrativas en la gestión de los centros y traslado de los menores de unas islas a otras con mejores condiciones…»
Solo ha habido 2 expedientes de repatriación de niños de corta edad.

-La dilación en la tramitación de los expedientes administrativos de expulsión por más de 60 días obliga a dejar sin efecto los internamientos en los CIEs, con las consiguientes dificultades para conseguir la expulsión del inmigrante ilegal.

– La dilación de entre 2 y 3 años en resolverse los recursos contencioso administrativos contra las denegaciones de asilo.

-la falta de medios materiales y recursos humanos para hacer un adecuado seguimiento de las embarcaciones en las que se traslada a los inmigrantes ilegales,

-el escasísimo número de agentes de la autoridad destinados en la defensa de nuestras fronteras, absolutamente insuficiente para disuadir al inmigrante a la entrada ilegal (13)…

son causas , todas ellas evitables, que constituyen obstáculos casi insalvables para aplicar nuestras leyes.
Conociéndose como se conoce cuáles son los principales puntos geográficos de acceso ilegal de inmigrantes debiera directamente incrementarse la planta judicial: crear nuevos Juzgados de Instrucción y de lo Contencioso Administrativo, así como incrementar las secciones de lo Contencioso Administrativo en dichos partidos judiciales en número suficiente como para poder tramitar los procedimientos en un periodo de tiempo razonable. En el caso de Ceuta, Melilla y las islas, habría, además, que evitar el traslado a la península para dificultar la posibilidad de ilocalización del inmigrante ilegal.

Hay Estados, de los que nadie cuestiona su respeto por los derechos fundamentales y libertades públicas que ya han propuesto medidas para la contención de los inmigrantes ilegales mientras se tramitan los expedientes de expulsión. Tanto Dinamarca como Inglaterra se plantearon el establecimiento de CIEs en terceros países a los que remitirían directamente a los inmigrantes, si bien la medida no ha sido bien recibida por la comunidad internacional (con toda la razón, todo sea dicho) por lo que ha sido pospuesta en el caso de Dinamarca y aparentemente modificada de facto en el caso de Inglaterra, que ha construido una «barcaza, de tres pisos y compuesta por 222 camarotes, que lleva el nombre de Bibby Stockholm», para alojar a los inmigrantes que acceden ilegalmente a este país durante la tramitación de los expedientes de expulsión, de forma que están localizados a tal objeto, estando ya en uso y albergando ya a un número no determinado de ellos.

EL EFECTO LLAMADA Y SUS CONSECUENCIAS
En mi condición de cristiana estoy moralmente obligada a atender, hasta donde me sea posible, las necesidades de otras personas. Nada que objetar a ello, antes al contrario.
Pero ello no obsta a que pretenda el cumplimiento de la legislación vigente. Al César lo que es del César. Aludo a mi condición de cristiana porque leo que la Conferencia Episcopal apoya una iniciativa legislativa popular que pretende la regularización de inmigrantes ilegales. Debo discrepar. Ayuda humanitaria sí, también a través de los cauces que la propia Iglesia sostiene. Pero las consecuencias de estas regularizaciones inesperadas son demasiado graves para que pueda compartirlas.

Un Estado que incumple sus propias leyes está abocado a la revolución y al fracaso. Un Estado que no solo no reprende sino que recompensa al que quebranta sus normas desde el mismo momento del acceso al mismo tiene poco futuro como Estado. Si la voluntad del gobernante es la eliminación de fronteras para posibilitar la mejora en la calidad de vida de los habitantes de otros países menos favorecidos, sea. Pero si esa es la voluntad, hay que modificar la ley en esos términos. Deroguen la legislación de extranjería y califiquen a España de un Estado de puertas abiertas. Y sálvese quien pueda. Lo que no es de recibo es que estas personas resuelvan entrar ilegalmente porque saben que en España se tolera e incluso recompensa que incumplas la ley, porque saben que tienen acceso a todos los recursos asistenciales previstos para los nacionales y para los extranjeros residentes legales. Y porque saben, también, que al cabo de unos años, nunca se sabe cuántos, ni cómo ni por qué, se regularizará masivamente a los ilegales… y así hasta la próxima regularización, que tampoco se sabe cuándo, ni cómo ni por qué será. Téngase en cuenta que estamos hablando de nacionales de Estados con leyes severísimas para los que esta incomprensible permisividad genera irremediablemente una sensación de impunidad que favorece, a su vez, la delincuencia y el rechazo social que ésta conlleva.

Esta forma de actuar provoca el conocido «efecto llamada». Pero es que con ese efecto llamada vienen las mafias, los abusos laborales con los ilegales… y los muertos y desaparecidos en el mar intentando acceder a nuestras costas.
Al menos 2.480 migrantes han fallecido o desaparecido solo en aguas del Mediterráneo en lo que va de año, una cifra que ya supera la de todo 2022 a falta de un mes para que termine 2023, según indican las estadísticas actualizadas de la Organización Internacional para las Migraciones (OIM).Este año la ruta más peligrosa siguió siendo la del Mediterráneo central (2.188 muertos o desaparecidos en lo que va de 2023), seguida por la occidental (212) y la oriental (82)
En los 10 años de monitorización, según la OIM, han muerto o desaparecido 28.229 migrantes en el Mediterráneo, entre ellos 22.436 en la ruta central (desde las costas de Libia y otros países del Magreb hacia Italia y Malta principalmente) y 3.464 en la occidental (con destino sobre todo a España).
Y si nos referimos a los que no logran saltar la valla se constata que quedan » atrapados» en condiciones absolutamente indeseables. «Los que intentaron sin éxito traspasar la frontera española el pasado 24 de junio, en un salto en el que murieron al menos 23 expatriados, describen la situación límite que atraviesan en Marruecos. En la periferia de Casablanca (Marruecos), y en unas condiciones deplorables, vive una multitud de refugiados. Cerca de la estación de autobuses de Oulad Ziyane, más de 500 migrantes y refugiados viven hacinados, sin luz ni agua, en un colegio de educación primaria abandonado» (14).

Y otro tanto respecto a las asociaciones humanitarias que destinan sus barcos al rescate «selectivo» de inmigrantes, en las inmediaciones aún de sus países de origen y los trasladan a puertos europeos, en ocasiones con la oposición de las autoridades competentes. Con frecuencia son requeridos telefónicamente desde la misma embarcación que los traslada ilegalmente, con lo cual la actividad del traficante mafioso es mucho más rentable aún . Cuanta más información he buscado sobre el Open Arms más confusas tengo mis ideas. Tan pronto son retratados como cooperadores necesarios del tráfico ilegal como se les tilda de salvadores de los que han sido puestos en peligro por terceros. Tan pronto se les critica que no tienen autorización para realizar operaciones de rescate (15) como sientan en el banquillo a los políticos que se negaron a acceder al desembarco de los migrantes que llevaron a cabo contra la voluntad de aquellos (16)
Seguramente sería mucho más eficaz ( y menos discutible) que pusieran sus embarcaciones a disposición de los servicios oficiales de salvamento marítimo para colaborar con las autoridades competentes que, siguiendo los protocolos internacionales (Convenio SAR), organizan las actividades de salvamento . Y si lo que pretenden es, además, colaborar a la reducción de las mafias, podrían informar a la autoridad competente de la ubicación de la patera para posibilitar al menos el seguimiento aéreo de la embarcación para que pudiera ser utilizado como medio de prueba de la actividad ilícita. Pero hasta donde he podido consultar, en ninguna de las operaciones de rescate de Open Arms se ha podido detener y ni siquiera identificar como tales a los tripulantes de las pateras. La organización humanitaria les hace la mayor parte del trabajo trasladando directamente a los migrantes, y sin el menor riesgo para el mafioso traficante. Es para pensarlo, al menos.

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NOTAS

1. : «La huida hacia Europa. La Joven África en marcha hacia el Viejo Continente, una convergencia demográfica de grandes dimensiones entre Europa y África,» ,que fue Premio Libro de Geopolítica 2018 en Francia
2. Publicado, entre otros, en «El Español» y «La Gaceta» 6 de agosto de 2023).
3. El País, 5 de agosto de 2023
4. La Razon 28 de septiembre de 2022; OK Diario 30 de septiembre de 2022; Telecinco 20 de febrero de 2020.
   5.El Confidencial , 31 octubre de 2023
5. Heraldo 25 octubre 2023 ; La Gaceta 24 de octubre 2023; Confidencial digital 289 octubre 2023;
   7 The Objective 23 de marzo de 2022; La Razón, 2 de agosto de 2023
6. El País, 7 de julio de 2022
   9.Diario La razón. 14 de noviembre dd 2023)
7. El Pais» de fecha 13 de marzo de 2023″; «Infolibre», de fecha 10 de marzo de 2023
8. El diario,es en fecha 7 de septiembre de 2023,
9. JD Immigration Noticias » El gobierno cambia las expulsiones de extranjeros por multas ante la crisis»
10. Confilegal, 2/03/2022
    14.»La vida de los que no lograron saltar la valla de Melilla: hacinados, sin luz nagua, en un colegio abandonado de Casablanca
    15.Carmen Calvo como vicepresidente del gobierno en funciones, en 2019). NOTA. EL MUNDO 19 /8/2019..)
    16.Nota. El mundo 15 septiembre 2021; France 24 , 23 octubre 2021) +

RESUMEN
El proceso de secularización vertiginosa que se viene sucediendo en las últimas décadas en la llamada «cultura de occidente» choca frontalmente con el ideario de la mayoría de las confesiones religiosas.
La voluntad de los Estados de mantener e incrementar esa secularización provoca en ellos la tentación de relegar al ámbito privado las prácticas religiosas contrarias a la «doctrina oficial», quebrantando así el derecho a la libertad religiosa que, al menos nominalmente, se propugna desde la Unión Europea.
La consecuencia es una reacción corporativa de los fieles contra el Estado (especialmente visible en los fieles de algunas religiones), sus principios y la imposición de los mismos.
La «descafeinización» de la comunidad cristiana, la relajación en su percepción de los valores cristianos, ha propiciado la falsa creencia de que se puede considerar la religión como una faceta aislada en la vida de la persona. Cuando la comunidad musulmana (nada descafeinada y bastante impermeable a la influencia laicista) se instala mayoritariamente en Europa, el gobernante repara en que en efecto, es muy difícil separar cultura y religión. Y en que el multiculturalismo lleva indisolublemente unida la necesidad de tolerancia de los principios religiosos de esta comunidad, que a veces tienen difícil encaje con los valores sociales hoy imperantes.
Vamos a ver qué problemas se plantean y cómo se resuelven legislativa y jurisprudencialmente.
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En función de su relación con las Instituciones religiosas, los Estados se clasifican en confesionales, aconfesionales y laicos.
Estado confesional es el que se adhiere a una religión específica, llamada religión oficial. Ejemplos de Estados confesionales son Inglaterra (en el que la jefatura de la Iglesia es la propia jefatura del Estado) respecto a la iglesia anglicana; Dinamarca respecto a la luterana; Marruecos, respecto al Islam ; Costa Rica (respecto a la religión católica)
Estado aconfesional es el que no reconoce como oficial ninguna religión en concreto, pero mantiene relaciones oficiales con las instituciones religiosas; con todas o con algunas de ellas sin carácter excluyente: establecen privilegios fiscales, reconocen validez civil a los matrimonios celebrados según sus ritos… Ejemplo de Estado aconfesional es España en la actualidad.
Estado laico es el que no mantiene ningún tipo de relación institucional con ninguna confesión religiosa como muestra de neutralidad. Es el caso francés. O el suizo.

Pero hay otra vertiente desde la que se pueden clasificar los Estados, que tiene relación no tanto con la interacción Estado-Institución religiosa, como con el margen de libertad religiosa que el Estado reconoce al ciudadano.
Así, dentro de los Estados confesionales hay diferencias básicas. Tanto en Inglaterra como en Dinamarca o Costa Rica, pese a su confesionalidad, se permite la práctica de cualquier otra religión a sus ciudadanos. No ocurre lo mismo con muchos Estados islámicos, que permiten solo la práctica del Islam, rechazando la del resto de confesiones religiosas. La Constitución española de 1812 decía: «la religión de la Nación española es y será perpetuamente la católica, apostólica, romana, única verdadera. La Nación la protege por leyes sabias y justas y prohíbe el ejercicio de cualquier otra».
En los Estados aconfesionales se respeta la libertad religiosa y de culto de los ciudadanos, sin más restricciones que las derivadas del orden público.
En los Estados laicos se permite la práctica religiosa, pero la «neutralidad religiosa» del Estado se traslada a los ciudadanos, de forma que en determinados espacios públicos son éstos los que deben mantener esa neutralidad, para lo que con frecuencia han de abstenerse de la práctica de sus ritos religiosos o incluso de la exhibición de signos externos que «delaten» su fe, lo que de facto implica una limitación a su libertad religiosa.
En esta faceta que analizamos, hay que incluir una categoría clasificatoria más: la del estado ateo, que prohíbe la práctica de cualquier confesión religiosa (los estados comunistas de la antigua Unión Soviética son ejemplo de ello).

En la actualidad hay quien distingue entre laicismo y laicidad positiva, referida ésta al compromiso del Estado de posibilitar a sus ciudadanos la práctica de su religión, para lo cual ha de mantener relaciones de colaboración con distintas confesiones religiosas, situación aplicable a España.

El fundamento del laicismo ( que equivaldría al estado laico), que algunos sitúan precisamente en el respeto a la libertad religiosa, termina finalmente restringiéndola, por diversas causas tales como la libertad religiosa de los que no profesan nuestra fe o la libertad de la mujer. En mi opinión, y luego volveré sobre ello, el laicismo, en la actualidad, comete el error de considerar la religión como una parcela aislada en la vida de la persona, sin reparar en que para un creyente (de cualquier confesión religiosa) su religión impregna casi totalmente su vida, por formar parte de sus valores morales, con la repercusión social que ello conlleva.

El hecho que motiva este estudio:
La prensa se ha hecho eco este mes de septiembre de la resolución de la Administración francesa de prohibir el acceso a las escuelas públicas de alumnas vistiendo la «abaya» islámica, en aplicación del principio de neutralidad religiosa que impera en ´tal Estado.
Se ha generado cierta discusión sobre el carácter religioso de la abaya, que según algunas voces musulmanas no guarda relación con su religión sino con su cultura. Mis conocimientos al respecto son próximos a cero, por lo que no entro a debatir su carácter religioso, dado que lo que considero hoy mi objeto de estudio es la posibilidad por parte del Estado de imponer al ciudadano la ocultación pública de su religión, quedando relegada la libertad de culto a la práctica privada del mismo, y cómo eso puede (¿?) hacerse en un estado laico como Francia, pero probablemente no podría hacerse en un estado aconfesional como es España.

La situación en Francia
El concepto de Estado laico surge con la caída del Antiguo Régimen. En parte como oposición a la influencia eclesiástica en el Estado. Se pasa de las Monarquías absolutas en las que el Rey lo es «por la gracia de Dios» a las Repúblicas fundamentadas en la voluntad popular. Y en parte, como sostiene María José Valero Estarellas (1), por la vocación de afirmar la igualdad de todos los ciudadanos y de reconocer su libertad de conciencia. La pretensión es que el Estado no pueda interferir en la libertad religiosa del ciudadano, debiendo mantenerse al margen. La separación Iglesia- Estado operaría así como mecanismo para garantizar la libertad religiosa del ciudadano.

Pero en la práctica, como veremos, el laicismo impone al ciudadano, en el ámbito público, la neutralidad que el Estado practica, relegando al ámbito estrictamente privado el ejercicio de sus prácticas o creencias religiosas «pudiendo ejercer solo una religión intimista y hogareña» (en expresión de Andrés Ollero).

Francia se declara un Estado laico que se pronuncia neutral respecto a la práctica religiosa pero defiende la libertad religiosa de sus ciudadanos. Pero hay que preguntarse, como hace la autora antes citada, sobre todo después de los atentados islamistas de 2015, si se evoca con dicho término la laicidad histórica de la igualdad y de las libertades de culto y de conciencia alumbrada en la Revolución francesa o tienen acaso en mente esa nueva laicidad que busca neutralizar la sociedad y los individuos y hacer invisible el fenómeno religioso en el espacio social común. En esta tesitura, como plantea Andrés Ollero, la escuela es una especie de catequesis alternativa de la que hay que excluir cualquier referencia religiosa. De ahí que la mayor parte de los conflictos sobre práctica religiosa en espacios públicos hayan sido referidos a los centros de enseñanza.

Narra la Sra. Valero que en 1989, ante la trascendencia social que tuvieron una serie de incidentes relacionados con el uso del velo islámico en centros de enseñanza pública por parte de algunas alumnas menores de edad, el Consejo de Estado francés se pronunció a favor de la permisividad de su uso, a partir de la doble reflexión de que el principio de laicidad de la escuela pública impone el respeto a la libertad de conciencia de los alumnos, y de que la neutralidad del Estado, en el ámbito educativo, solo exige que sean neutrales los programas y el personal del centro. En consecuencia, el Consejo de Estado reconoció el derecho de los alumnos a expresar sus creencias religiosas en el interior de los establecimientos escolares también a través de su indumentaria, siempre y cuando no se viesen afectados ni el orden ni el buen funcionamiento de éstos. Sin embargo, acto seguido el Ministerio de Educación ofreció una interpretación diferente de la libertad de conciencia, y argumentó que, en la escuela pública, para respetar la libertad de conciencia de los demás había de renunciarse a la exhibición pública de la propia.
En 2003 se reunió la llamada Comisión Stassi, que resolvió prohibir el uso del velo islámico en las escuelas públicas, con el argumento de ser discriminatorio para la mujer. Uno de los componentes de la Comisión manifestó que «resultaba muy difícil oponerse (al veto del velo) sin parecer un horrible individuo tolerante con una inadmisible situación de sumisión de las mujeres». Alain Gresh (2) , calificó de hipócrita este argumento dado que la prohibición no se hacía extensiva a la enseñanza privada. De hecho, paradójicamente las mujeres musulmanas que optaron por seguir usando el velo continuaron sus estudios en escuelas católicas, en las que no se les prohibía.
Lo cierto es que no solo se prohibió el uso del velo en las escuelas publicas sino que se intentó incluso hacer extensiva esta obligación a las madres de los alumnos cuando los acompañaban en funciones de vigilancia en las salidas escolares y excursiones, argumentando que el hecho de ejercer funciones de cuidadoras las hacía partícipes de la obligación de neutralidad que se imponía al profesorado. Hubo resoluciones judiciales contradictorias al respecto.
El problema no cesó y aún en 2015 se planteó hacer extensiva la obligación de neutralidad religiosa incluso al ámbito educativo universitario, aunque finalmente fue rechazada la pretensión.
Y persiste el problema de la exteriorización de la religión por parte de las mujeres musulmanas, provocando una nueva prohibición, referida esta vez a la abaya.

La situación en España.
La situación en España ha sido históricamente distinta a la francesa, al menos desde el punto vista legal. España ha sido un Estado confesional católico hasta 1931 y volvió a serlo entre 1939 y 1978.
En la Constitución de 1812 se proclamaba la confesionalidad de España, «a perpetuidad» declarando que «La religión de la Nación española es y será perpetuamente la católica, apostólica, romana, única verdadera. La Nación la protege por leyes sabias y justas, y prohíbe el ejercicio de cualquiera otra». Poco duró tal voluntad pues el 17 de julio de 1834 se produjo la matanza de más de 80 frailes en Madrid y un año después, en las sublevaciones que se produjeron en Barcelona, Valencia, Zaragoza, Cádiz y Málaga se reprodujeron los asaltos a conventos y los asesinatos de frailes, también en número superior a 80. En el mismo año 1835 se expulsó a los jesuitas con el argumento de que servían a un poder extranjero, al tener voto de obediencia al Romano Pontífice; se suprimieron los conventos de menos de 12 frailes (la mayoría de los ubicados en núcleos rurales); en 1836 se procedió a la extinción de todas las órdenes religiosas existentes en España, excepto las dedicadas a la beneficencia y se produjo la mal llamada Desamortización de Mendizábal que desafectó los bienes de aquellas órdenes religiosas (conventos y tierras) declarándolos bienes nacionales (por lo que en realidad se trató de una incautación) y se procedió a su venta para incrementar el patrimonio del Estado. Tras ello se aprobó la Constitución de 1837 que también proclamaba la confesionalidad católica del Estado, pese a lo cual, tras el exilio de la Regente María Cristina de Borbón se acentuó la política anticlerical y se aceleró el proceso «desamortizador» y en 1856 se suprimieron los periódicos católicos. Las Constituciones de 1837, 1845, la nonata de 1856, la de 1869 y la de 1876, siguieron la postura confesional pero no impedían el culto de otras religiones. Ya en el siglo XX, la Constitución republicana de 1931, ésta sí de corte laicista, prohíbe la práctica de la docencia al clero, y aunque permite el ejercicio privado del culto a todas las confesiones, especifica que las manifestaciones públicas del culto habrán de ser autorizadas, en cada caso, por el Gobierno. Se produjeron persecuciones religiosas en la sublevación popular de 1934, y se sucedieron y acentuaron especialmente durante la guerra civil con el asesinato de 4184 sacerdotes, 2365 frailes y 283 monjas.(3)

Tras finalizar la guerra , Las Leyes Fundamentales del Reino, en concreto la Ley de Principios del Movimiento Nacional declara el «acatamiento de la Nación española a la Ley de Dios formulada por la Iglesia Católica, cuya doctrina inseparable de la conciencia nacional, inspirará las leyes».
La Constitución de 1978 en su artículo 16 entra en el concepto de Estado aconfesional dado que garantiza «la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley» , y añade que «ninguna confesión tendrá carácter estatal. Los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones».
En desarrollo de la Constitución se aprobó la Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, de Libertad Religiosa, que reconoce el derecho de las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas a establecer lugares de culto o de reunión con fines religiosos, a designar y formar a sus ministros, a divulgar y propagar su propio credo, y a mantener relaciones con sus propias organizaciones o con otras confesiones religiosas, sea en territorio nacional o en el extranjero. Para la aplicación real y efectiva de estos derechos, los poderes públicos adoptarán las medidas necesarias para facilitar la asistencia religiosa en los establecimientos públicos, militares, hospitalarios, asistenciales, penitenciarios y otros bajo su dependencia, así como la formación religiosa en centros docentes públicos”.

Desde el final de la guerra civil y hasta nuestros días, afortunadamente no se han producido episodios violentos similares a los antes descritos, aunque sí ha habido una cierta tendencia a la exclusión de la religión (en particular de la religión católica) en centros públicos. Estas pretensiones responden al error de considerar que España es un Estado laico, y no un Estado aconfesional como en realidad es . Y así se ha criticado la existencia de capillas católicas en hospitales públicos, pretendiendo su retirada, o la persistencia de la figura del capellán castrense. El Tribunal Constitucional se pronunció sobre esta ultima cuestión en Sentencia 24/1982, de 13 de mayo, declarando su constitucionalidad. Lo que no sería conforme a la Constitución seria negar a otras confesiones religiosas establecer también sus propios lugares de culto en los hospitales si así lo solicitaran (de hecho hay acuerdos de asistencia religiosa en hospitales, suscritos, además de con la Iglesia católica, con las comunidades judía, musulmana y evangélica), o la presencia de sus dirigentes espirituales en el Ejército para asistir a los militares que así lo demandaran. Por otra parte, tampoco sería constitucional imponer a los militares la asistencia a un oficio religioso. (STC 24/1982, de 13 de mayo; STC 177/1996, de 11 de noviembre).
Trasladando esa doctrina a la religión musulmana, en concreto a la llamada «simbología religiosa dinámica», resultaría difícilmente sostenible la posibilidad de limitar el uso de la misma en la escuela pública.
Ello porque nuestra Constitución no solo garantiza en su artículo 16 la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sino que, además, en el art. 27 obliga a los poderes públicos a garantizar el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones, por lo que el argumento de neutralidad religiosa de la enseñanza pública no se puede traducir, como se hace en Francia, en la desaparición de cualquier vestigio religioso en el personal y en los programas educativos. Estaríamos ante lo que Andrés Ollero llama laicidad positiva, que implica la necesaria colaboración del Estado con el ciudadano en la práctica de su confesión religiosa, siempre que no atente contra el orden público. Solo argumentando que el uso del velo islámico es impuesto a la mujer contra su voluntad, y/o que su uso, voluntario o no, es en todo caso vejatorio para con la misma, podría sostenerse que supone una vulneración del orden público y podría pretenderse su prohibición.
Es cierto que, como señala el autor citado, en España, la presencia de los símbolos religiosos en centros escolares ha ido desapareciendo paulatinamente, porque ha habido un «laicismo autoasumido» que lleva a muchos católicos españoles a considerar que su uso implicaría imponer a otros sus convicciones.

Pero No hay tal laicismo autoasumido por la comunidad musulmana.

Normativa y jurisprudencia europea
La Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea (2010/C 83/02) en su artículo 10 establece que «toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. Este derecho implica la libertad de cambiar de religión o de convicciones, así como la libertad de manifestar su religión o sus convicciones individual o colectivamente, en público o en privado, a través del culto, la enseñanza, las prácticas y la observancia de los ritos».
Pero aún hay más. En su artículo 14.3, recoge, al igual que hace nuestra Constitución , que «se respetan, de acuerdo con las leyes nacionales que regulen su ejercicio, la libertad de creación de centros docentes dentro del respeto de los principios democráticos, así como el derecho de los padres a garantizar la educación y la enseñanza de sus hijos conforme a sus convicciones religiosas, filosóficas y pedagógicas».

Por su parte, según la Carta Europea de los Derechos del Niño (DOCE nº C 241, de 21 de Septiembre de1992) en su artículo 18 «todo niño tiene derecho a la libertad de conciencia, de pensamiento y de religión, sin perjuicio de las responsabilidades que las legislaciones nacionales reserven a estos ámbitos a los padres o personas encargadas de los mismos…» y en el artículo 19 señala que «todo niño tiene derecho a gozar de su propia cultura, a practicar su propia religión o creencias y a emplear su propia lengua.»

En aplicación del Derecho comunitario sería realmente complicado reconocer la validez de las resoluciones administrativas francesas limitadoras del uso del velo islámico o de la abaya. Sin embargo, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea ha dado prioridad al carácter laicista de la escuela francesa ( y de la suiza en otro caso) y ha admitido estas medidas cuando se ha pronunciado al respecto. Una de las primeras resoluciones de la Corte europea que debe ser destacada es el caso Dahlab contra Suiza, de 15 de febrero de 2001. El Tribunal declaró inadmisible la demanda de una profesora de una escuela pública que tras convertirse al Islam comenzó a utilizar el velo islámico y, tras 5 años, una normativa se lo prohibió, sin que hubiera mediado ninguna queja ni conflicto. El Tribunal reconoció que dicha prohibición suponía una limitación de su libertad religiosa pero que estaba justificada, a causa de la neutralidad y laicidad estatal que obliga a los centros públicos de enseñanza en Suiza. Se le exige un comportamiento que se ajuste a dicha laicidad, en el ejercicio de su función pública. Se estimó que podría suponer una influencia inadecuada para los menores.
El Tribunal sigue utilizando las mismas tesis en las sentencias Kervanci contra Francia y Dogru contra Francia , ambas de 4 de diciembre de 2008 . En estos casos, las demandantes eran dos adolescentes, expulsadas de su centro escolar por llevar el pañuelo islámico a clase, en contra de la Ley francesa de 2004, e incluso habían planteado la posibilidad de usar un gorro en clase de gimnasia por motivos de seguridad. El Tribunal estima legítima la restricción de la libertad religiosa de las menores y, por tanto, ajustada a derecho, e igualmente alude a la necesaria protección de los derechos y libertades fundamentales de los demás y la protección del orden público. Y entiende que en este supuesto es la laicidad, como principio constitucional y fundador de la República francesa, la que debe ser protegida de forma preferente: «El Tribunal, asimismo, ha considerado que los principios de laicidad, de neutralidad en la escuela y el principio de pluralismo son motivos claros y perfectamente legítimos para justificar la prohibición de acceso a las aulas de alumnas con velo que han rechazado quitárselo, a pesar de la reglamentación existente». (4)
En España se ha planteado judicialmente esta cuestión en un par de ocasiones, que se solucionaron en aplicación de la normativa del centro sobre uniformidad, que prohibía llevar la cabeza cubierta. (Sentencia del Juzgado contencioso-administrativo número 32 de Madrid, de 25 de enero de 2012 , y Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 28 de noviembre de 2014). En ambos supuestos se estimó legítima la prohibición del uso del velo islámico a una adolescente, en un instituto de educación secundaria, por contrariar el reglamento interno del centro. No se entendió que dicha prohibición suponía una limitación del derecho fundamental de libertad religiosa de la menor.

Una previsión futura:
En el caso español, el siguiente problema que se planteará a nivel educativo será la aplicación de la LOMLOE (Ley Orgánica 3/2020, de 29 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación) y en particular de la asignatura de «educación afectivo sexual», dado que muchos de los «valores» que se pretenden impartir chocan frontalmente con el ideario de cualquiera de las confesiones religiosas que conozco, no tanto en cuanto al respeto al prójimo, que suele ser una constante al menos teórica en todas ellas, como en el «adoctrinamiento» en estos valores (en expresión de sus detractores) que resultan ser absolutamente contrarios al credo religioso que los padres tienen el derecho de inculcar a sus hijos y que el Estado se ha comprometido a posibilitar.

Como anticipaba, los cristianos, y en especial los católicos, hemos sido y estamos siendo especialmente permeables en esta materia, en ocasiones con absoluto abandono de la doctrina de la Iglesia, pero con toda seguridad no ocurrirá lo mismo con los musulmanes, que ya han tenido problemas de absentismo escolar en Francia por incompatibilidad con su religión/ cultura.
Como sostiene Andrés Ollero (5) «cuando el Estado considera que la religión es perjudicial, bien por considerarla enemiga oscurantista de la ciencia, o bien opio del pueblo que alieniza contra la injusticia… (o añado yo, por manifestarse contraria al ideario ético y moral imperante en la sociedad) la religión deja de ser tolerable por el Estado y es expulsada de lo público. Y lo que se hace es invisibilizar la religión, aunque se corre el riesgo de que los creyentes, aunque sea de distintos credos, se sientan mas próximos entre sí que respecto del poder que simplemente los tolera».

Conclusión:
Si la prohibición administrativa francesa afectara a la religión católica (o de cualquier otra religión cristiana) parecería claro que lo que se debate es la libertad religiosa. Pero cuando se trata de la religión musulmana, en realidad, en mi modesta opinión, lo que se plantea no es tanto una cuestión de libertad religiosa sino de «invasión cultural». Mientras en los Estados europeos el número de musulmanes ha sido comedido en proporción al total de la población no se ha considerado socialmente relevante el uso del velo islámico por las mujeres. Es cuando se produce un incremento notable de inmigración musulmana con ninguna voluntad de integración en la sociedad de acogida cuando se siente peligrar la identidad nacional por la invasión de prácticas religioso culturales radicalmente distintas a la propia. En el caso francés quizá sea más evidente porque la población musulmana es en un gran porcentaje de nacionalidad francesa, nacidos ya en Francia, descendientes de inmigrantes procedentes de su Imperio colonial, siendo sin embargo solo en las últimas décadas cuando se «detecta» el problema.
Como sostiene Gutiérrez del Moral «El debate sobre el pañuelo no es más que la punta del iceberg de una cuestión que encierra otras realidades». Entre ellas «el supuesto enfrentamiento entre Oriente y Occidente, que se desplegaría en varios ámbitos, debido a la distinta concepción que uno y otro tienen respecto a los derechos humanos y el papel que debe desempeñar la religión en los ámbitos político, social o económico…»
…………
NOTAS

1. María José Valero Estarellas Laicidad, neutralidad y libertad religiosa y de conciencia en Francia trasl » Charlie Hebdo». ¿ Hacia la consolidación legal de una » nouvelle neutralité»?
2. .Alain Gresh. » La falsa imagen sobre la comisión Stassi. Grandeza de principios y bajeza de prácticas»)
3. Jose Luis Comellas. Historia de España en el siglo XIX. y ABC Historia 7/8/2019
4. «El velo islámico. ¿ Una causa de discriminación? Especial referencia a su uso en la escuela, en la documentación de identificación y en el ámbito judicial». María Jesús Gutiérrez del Moral
5. «Un estado laico.Apuntes para un léxico argumental , a modo de introducción». En Persona y Derecho. Revista de fundamentación de las Instituciones jurídicas y de Derechos Humanos». «Aconfesionalidad, laicidad y laicismo». Andrés Ollero.

RESUMEN
Hoy, 23 de septiembre de 2023, todos los españoles sabemos que está en redacción la ley de amnistía reclamada por los independentistas para posibilitar el Gobierno del candidato socialista. Y todos los españoles sabemos que, sea o no constitucional, tendrá los parabienes del ´más alto Tribunal (léase la entrada anterior sobre las Cesantías).
Puede el lector escandalizarse con esta afirmación y sostener lo contrario, pero mire en su interior, sincérese consigo mismo y me dará la razón, aunque sea solo en silencio.
La ley que hace solo un par de años era tan manifiestamente inconstitucional para el PSOE que hasta se negó a debatirla en el Congreso, hoy parece encajar perfectamente en la suprema norma.
El Ministro de Justicia, Sr. Campos (hoy magistrado del Tribunal Constitucional), al informar en junio de 2021 el indulto del Sr. Junqueras, afirmó que «a diferencia de la amnistía, claramente inconstitucional que se reclama desde algunos sectores independentistas, el indulto no hace desaparecer el delito». (1)
Si hace dos años los comunicadores, que no ya periodistas, (2) proclamaban abierta y pacíficamente que la ley de amnistía chocaba frontalmente con la Constitución, hoy los medios afines al Gobierno en funciones sostienen que es de parvulario su adecuación al marco legal.
Pero tanto da. Ahora toca defender que la amnistía es posible con el mismo ahínco con el que se negaba hace dos años. Ahora se llega incluso a calificar de «golpistas» a quienes sostienen las mismas tesis que compartían todos los anteriores hace dos años. (3)
La voluntad del poder se impone. Siempre. Sobre todo. Sobre todos.
Aun así, sabiendo que todo lo que se diga es ya solo polvo en el viento, me voy a permitir hacer un mínimo estudio jurídico sobre la cuestión y sobre las consecuencias que casi nadie se atreve a exponer.

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Un poco de Historia
En 1807, Siendo Fernando VII aún Príncipe de Asturias, conspiró contra su padre el Rey Carlos IV, quien una vez descubierto el complot perdonó a su hijo, y, para no manchar su imagen, ofreció un relato tan «descafeinado» de lo ocurrido que el pueblo llegó a pensar que todo había sido una artimaña del odiado Godoy para perjudicarle. Carlos IV como decía, perdonó a su hijo. La consecuencia fue que un año después el Príncipe se rebeló nuevamente contra su padre en el conocido como Motín de Aranjuez, esta vez con éxito, consiguiendo así que el Rey, temiendo por su vida, abdicara en la persona de su hijo (4).

El propio Fernando VII, tras el éxito del motín de Aranjuez acordó el levantamiento de los destierros de los ilustrados Cabarrús, Mariano Luis de Urquijo y Meléndez Valdés. La consecuencia fue que poco después estaban ejerciendo importantes cargos de confianza en el reinado de José Bonaparte, y mantuvieron una actitud crítica hacia los Borbones, incluido el que los había repatriado.

En 1832 y 1833, durante la regencia de María Cristina de Borbón se amnistió a los exiliados que desearan volver a España (opositores al absolutismo de Fernando VII), con similares consecuencias. Dice Jose Luis Comellas en su «Historia de España del siglo XIX» al respecto: «La amnistía concedida a todos los que habían sido expulsados de España por el régimen anterior era una medida encaminada a garantizar la reconciliación entre los españoles y por tanto destinada a lograr una era de paz. Habían terminado las querellas. Algunos emigrados políticos habían regresado ya, al amparo del nuevo ambiente surgido tras la muerte de Fernando VII; ahora vinieron todos. No es que fueran muchos, pero sí muy activos. No vinieron como amnistiados, sino, desde el primer momento, como triunfadores. Parecían ser dueños de la situación. Y presionaron con fuerza en cuanto llegaron». La consecuencia inmediata fue que sus exigencias generaron tal crisis en el propio gobierno que los había amnistiado, que hubo de dimitir Cea Bermúdez, su presidente.

Tras la muerte de Franco hubo un indulto general en 1975 (Decreto 2940/1975 de 25 de noviembre), una ley de amnistía en 1976 (Real Decreto Ley 10/1976, de 30 de julio), otro indulto general en 1977 (Real Decreto 388/1977, de 14 de marzo) complementario de la anterior y otra Ley de amnistía (Ley 4/1977, de 15 de octubre). La ley de amnistía de 1977, dictada para conseguir una «reconciliación nacional» la favoreció, en efecto, pero solo parcialmente ya que benefició entre otros muchos a un número indeterminado de miembros de la banda terrorista ETA (porque no hay que contar solo a los presos, sino a todos lo que formando parte de la banda tenían delitos pendientes de investigar o de enjuiciar). Pero tampoco en este caso se consiguió el efecto deseado: no solo no se templaron los ánimos de los terroristas etarras, sino que su colaboración en la reconciliación nacional consistió en asesinar a otras 800 personas entre hombres, mujeres y niños, y en causar lesiones a un número muy elevado de personas, algunas con gravísimas secuelas. No hace falta recordar la situación de enfrentamiento social que han provocado las actividades terroristas cometidas desde entonces y la actitud de los partidos políticos que la propiciaban (unos) o «toleraban» (otros) y que se mantienen tristemente en la actualidad. No . Amnistiar a etarras no solo no favoreció la concordia nacional sino que ha sido y sigue siendo un lastre para ella.

Y es que las amnistías No suelen conseguir esos pretendidos deseos de conciliación nacional. En ocasiones, para posibilitar dicha conciliación se adoptaron medidas que garantizaran la no reiteración delictiva de los amnistiados: así, como consecuencia de las guerras carlistas se concedieron en 1837 y 1840 amnistías en dos ocasiones pero se tuvo la prevención de exigir en todo caso juramento de fidelidad a la Corona y a la Constitución para acogerse a ella en la primera, y al acuerdo de Vergara en la segunda. Dado que la causa del conflicto era la legitimidad de la Reina Isabel II, se consideró que exigir su reconocimiento era una garantía de pacificación social.

También durante el régimen franquista se promulgaron 3 leyes de amnistía, asegurándose en cada caso la no reiteración delictiva. En la primera, de 13 de septiembre de 1936, porque afectaba a los militares sancionados por el intento de rebelión encabezado por el general Sanjurjo en 1933 (que no era previsible se alzaran contra el Régimen franquista); las otras dos, de 1936 y 1939 porque se exigía para su aplicación a los amnistiados que «demostrasen su adhesión al Alzamiento del 18 de julio … (en la de 1936) y que «conste de modo cierto su ideología coincidente con el Movimiento Nacional y siempre de aquellos hechos que por su motivación político social pudieran estimarse como protesta contra el sentido antipatriótico de las organizaciones y gobierno que con su conducta justificaron el Alzamiento» (en la de 1939).

No veo que ahora, a diferencia de lo ocurrido con las guerras carlistas se pretenda exigir ni garantía ni compromiso de no reiteración delictiva.

Además, las leyes de amnistía siempre parecen insuficientes a sus destinatarios. Algunas de las que hemos citado fueron sucesivamente ampliadas (las de la regente María Cristina en 3 ocasiones; también en 4 ocasiones la de 1977 (indulto general, amnistía, indulto general, amnistía): así, en efecto, en 1976 se dictó el Real Decreto Ley 10/1976, de 30 de julio, sobre amnistía, que solo afectaba a delitos que No hubieran puesto en peligro o lesionado la vida o la integridad de las personas o el patrimonio económico de la Nación. Se amplió por un indulto general en 1977 y como todo ello pareció insuficiente a`sus potenciales destinatarios se amplió, también en 1977, a los delitos de sangre con la consecuencia que acabo de recordar.

Ya en la actualidad:
En el mes de marzo de 2021, por varios partidos separatistas catalanes se presentó una Proposición de Ley de Amnistía en relación con los delitos cometidos en el proceso de independencia de Cataluña de 2017, que se remontaba hasta el año 2013. No se consiguió ni tan siquiera el debate parlamentario de la proposición de ley por considerar tanto el PSOE como el PP y Vox (los tres partidos mayoritarios de la Cámara) que la Constitución No permite la Amnistía por lo que no resultaba procedente su tramitación.

Ahora, los partidos independentistas, minoritarios pero con un número de diputados determinante para decantar la investidura como presidente del gobierno del candidato popular o del candidato socialista, exigen, literalmente, a éste, para conseguir su apoyo, que esté aprobada una ley de amnistía antes incluso de votar la investidura (osea en dos meses!!!) (5).
Y asombrosamente, lo que parecía nítidamente inconstitucional al PSOE en 2021, le parece absolutamente legal en la actualidad, de forma que ahí están, enfrascados en su redacción. De repente han aparecido juristas, periodistas, contertulios… que aportan lo que consideran sobradas razones para aprobarla. Juristas, algunos, de muy reconocido prestigio, lo que se me hace mucho más difícil de entender.

Vamos a ver qué razones llevaron en 2021 a determinar la inconstitucionalidad de una ley de amnistía (cualquiera que fuera su contenido) y qué razones se aducen ahora para considerarla compatible con nuestra Carta Magna.

Adecuación legislativa a la prohibición de amnistía
Hay quien sostiene que el legislador constituyente sí quiso mantener la posibilidad de amnistía y que por eso no se modificó el artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que mantiene la referencia a «la amnistía o el indulto» entre los artículos de previo pronunciamiento (cuestiones que han de resolverse por el tribunal antes de iniciarse el juicio). Pero la razón de que permanezca esa redacción es que la Ley de Enjuiciamiento Criminal se aprobó en 1882 y, salvo error de la colección legislativa del BOE, ese concreto artículo no ha sido revisado desde entonces.
Sin embargo, está claro, por el contrario, que el legislador (y concretamente el legislador socialista) adecuó la legislación penal a la imposibilidad legal de una amnistía en España: el Código Penal de 1973 (anterior a la Constitución), en el artículo 112, regulaba las causas de extinción de la responsabilidad penal e incluía como tal, en el número 4 «el indulto» y en el número 3 «la amnistía, la cual extingue por completo la pena y todos sus efectos». El Código Penal de 1995 (posterior a la Constitución y elaborado para adecuar su contenido al texto constitucional), aprobado gobernando el Partido Socialista, regula las causas de extinción de la responsabilidad penal en el artículo 130, del que desaparece la amnistía, manteniéndose todas las demás.

La prohibición del indulto general.
Ante la propuesta de ley de amnistía de los partidos independentistas en el año 2021, informaba la prensa (6) que «el informe de los letrados del Congreso explica que la iniciativa, que pretendía amnistiar a todos los presos y condenados por el 1-O, confrontaría con el artículo 62 de la Constitución, que impide la autorización de los indultos generales». Incluye el artículo 62, entre las competencias del Rey : «ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley, que no podrá autorizar indultos generales».

En similares términos se pronuncia el catedrático de Derecho Penal D. Enrique Gimbernat, que en aplicación del principio general del Derecho «quien puede lo más, puede lo menos», concluye por lógica que, a senso contrario, que quien prohíbe lo menos, prohíbe lo más, y así afirma: «Es imposible que lo que es menos beneficioso (el indulto general) se haya declarado expresamente inconstitucional en la Constitución y que lo más beneficioso (la amnistía general) no se haya declarado inconstitucional».(7)

Creo que a estas alturas ya todo el mundo tiene claro cuales son las diferencias entre amnistía e indulto. (Las resumo en nota al final en todo caso (8)). Pero quizá no tanto respecto al indulto general. El indulto particular se concede para un penado en concreto, atendiendo a sus circunstancias personales, por razones de equidad y valorando la ausencia de riesgo de reiteración delictiva. El indulto general afecta a un colectivo indeterminado de penados: por regla general lo que hace es reducir o extinguir todas las condenas por determinados delitos, o todas las condenas de determinada duración (por ejemplo, el indulto de 1975 tenía por cumplidas todas las penas inferiores a 3 años, y reducía a la mitad las penas superiores a 3 años e inferiores a 6…). No se valora la situación personal del condenado (pues no se les identifica y afecta por igual a todos los condenados por el mismo delito o a la misma pena) ni se valora por tanto tampoco la ausencia de riesgo de reiteración delictiva.

Contra el argumento de los Letrados del Congreso, los eventuales defensores de la amnistía sostienen que las diferencias entre indulto general y amnistía son cualitativas, no cuantitativas (Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 25 de noviembre de 1986), y que por tanto no pueden hacerse comparaciones entre ambas instituciones. Y en efecto, la Constitución de 1931, en su artículo 102 rezaba así: «Las amnistías sólo podrán ser acordadas por el Parlamento. No se concederán indultos generales…» De la redacción de esta Constitución cabe concluir que sí es posible prohibir lo menos (el indulto general) y permitir lo más (la amnistía). Pero también que es necesario autorizar expresamente la amnistía. Si fuera suficiente no prohibirla no habría sido necesario autorizarla expresamente.

Y es que, en efecto, en mi opinión, lo realmente determinante es la ausencia de autorización expresa de la amnistía en la Constitución vigente, como luego desarrollaré.
Por el contrario, los separatistas que proponían la ley en 2021 sostenían que la CE sí autoriza, aunque tácitamente, la amnistía y para acreditarlo se referían a las leyes de amnistía fiscal , recordando que «más allá de la amnistía de 1977, en España se han celebrado tres amnistías fiscales (en 1984 y 1991 con el PSOE, y en 2012 bajo mandato del PP), prueba de que «se puede amnistiar a corruptos, pero en ningún caso a gente que pone urnas».

Este argumento es en mi opinión un tanto infantil puesto que las llamadas amnistías fiscales no fueron tales en términos jurídicos, sino una modalidad de regularización tributaria (todo lo criticable que se quiera) que afectaba por igual a todos los contribuyentes que se encontraran en idéntica situación, y que no implicaba la necesidad de comisión previa de un delito fiscal . (De hecho solo se les llamaba amnistías fiscales por sus detractores, con un claro sentido crítico, precisamente al hilo de lo que venimos exponiendo). Pero lo cierto es que técnicamente nadie las calificó de leyes de amnistía. De hecho, respecto de la de 2012 se interpuso recurso contra el Real Decreto Ley que la regulaba, pero solo se impugnó el procedimiento elegido para su aprobación. Nadie argumentó que se tratara de una ley de amnistía. Porque no lo era.

Teoría de la autorización tácita.
Se afirma por los defensores de la constitucionalidad de la Amnistía que no es necesario que la Constitución la autorice expresamente porque el legislador puede legislar sobre todo lo que no esté expresamente prohibido.
Xavier Arbós, catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Barcelona, recalca que «cualquier ley es constitucional mientras el Tribunal Constitucional no se haya pronunciado declarándola inconstitucional». En este sentido, recuerda que «en caso de que se firme dicha norma es posible que el Defensor del Pueblo, alguna comunidad autónoma o un grupo de más de 50 diputados presente un recurso de inconstitucionalidad ante la corte de garantías, que se pronunciaría para resolver esta cuestión «controvertida».(9)

Según esto podría el legislador aprobar una ley que prohibiera el trabajo remunerado de la mujer, vulnerando así tanto el derecho fundamental a la igualdad ante la ley (art. 14) como el derecho al trabajo (art.35). Pero para este jurista, hasta que el Tribunal Constitucional declarara la inconstitucionalidad de la norma, las mujeres estaríamos «legalmente» privadas de nuestro derecho a trabajar. (Téngase en cuenta que el TC ha tardado 9 años en resolver el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley catalana de educación, y 13 años en resolver el recurso interpuesto contra la Ley del Aborto). Y ello solo en el supuesto de efectiva interposición del recurso de inconstitucionalidad por las tres únicas instituciones que pueden hacerlo ya citadas (defensor del pueblo, comunidad autónoma o 50 diputados)
No. Cuando una ley vulnera manifiestamente la Constitución, no cabe autorizar su aprobación y entrada en vigor y esperar a ver si alguien recurre y a que el TC se pronuncie. De hecho, esa fue la razón por la que ni siquiera se debatió la proposición de ley de amnistía que propusieron los partidos separatistas catalanes en 2021.

La amnistía ha de estar expresamente autorizada en la Constitución.
Un Estado de Derecho, para poder ser calificado como tal, se ha de sustentar sobre tres pilares: reconocimiento de derechos fundamentales y garantia de su protección; separación de poderes y, ligado al anterior, independencia del poder judicial. Una ley de amnistía, cualquiera que sea el delito a amnistiar, afecta a dos de esos tres pilares.
Nuestra Constitución reconoce y garantiza los derechos fundamentales en el Título I, que se divide en 5 capítulos. En los tres primeros capítulos los enumera y define. En el capítulo Cuarto regula «las garantías de las libertades y los derechos fundamentales (art. 53 y 54) y el capítulo Quinto regula «la suspensión de los derechos fundamentales»(art. 55)

Para garantizar el respeto a los derechos fundamentales, en el capítulo Cuarto señala (art. 53) que «los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente título vinculan a todos los poderes públicos». Por tanto, también al poder legislativo. El mismo artículo permite al legislador «regular el ejercicio» de los derechos fundamentales pero le obliga expresamente a respetar su contenido esencial (art. 53 CE).

Por último, en el capítulo Quinto, el art. 55 regula la suspensión de los derechos fundamentales, que solo podrá operar para determinados derechos que enumera y solo cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio (ni siquiera el de alarma, pese a los acontecimientos recientemente vividos). Se permite también la suspensión de determinados derechos fundamentales para facilitar la persecución de delitos de terrorismo, siempre bajo control judicial, en los términos que determine una ley orgánica, y recalcando que podrá entrañar responsabilidad penal el uso injustificado o abusivo de las facultades reconocidas en tal ley orgánica.

El legislador por tanto está vinculado por los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución; al regularlos ha de respetar su contenido esencial, y solo los puede suspender (y no todos) durante la vigencia de los estados de excepción y de sitio, que se regulan en la propia Constitución.

Como vemos, es muy estricto el legislador constitucional cuando se trata de proteger los derechos fundamentales que reconoce.

Pues bien, una Ley de amnistía priva al ciudadano del derecho a la «tutela judicial efectiva para la protección de sus derechos e intereses legítimos» que le otorga el artículo 24 de la CE. Este derecho es el que nos permite poner en marcha el aparato judicial mediante la denuncia de un hecho delictivo, e intervenir en el procedimiento penal como acusación particular o popular (en función de que seamos o no perjudicados directos). La ley de amnistía priva al ciudadano de este derecho porque impide al poder judicial responder al requerimiento del particular respecto de la instrucción y enjuiciamiento del delito amnistiado. (10)

Afecta también la amnistía al derecho de igualdad ante la ley reconocido en el artículo 14 de la CE, puesto que el mismo hecho resulta punible para una persona y «se olvida» respecto de otra, y no por razones de equidad atendiendo a las circunstancias del penado (como es el caso del indulto particular) sino de mera oportunidad política.

Una ley de amnistía quiebra también la separación de poderes, ya que implica que el poder legislativo impide al poder judicial ejercer las competencias que la Constitución le atribuye.
Téngase en cuenta que lo que la CE atribuye al poder judicial no es el «derecho» a promover la acción de la Justicia en el caso de la Fiscalia (art.124 de la CE), o el «derecho» a juzgar y hacer ejecutar lo juzgado» en el caso de jueces y magistrados (art. 117 CE). Lo que la CE atribuye al poder judicial es la «obligación» de ejercer esas competencias. Hasta el punto de que existe un delito de prevaricación judicial por omisión en caso de incumplimiento voluntario de las mismas (artículo 448 del Código Penal). Pues bien, la amnistía pone fin a los procedimientos judiciales en tramitación, cualquiera que sea el estado en que se encuentren, e impide incluso iniciar una investigación judicial si todavía no hubiera procedimiento en tramitación. Impide, literalmente, al poder judicial, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.Se priva así al poder judicial de sus competencias, lo que supone una injerencia extrema del poder legislativo sobre el judicial. Para que eso sea posible se precisaría que la propia Constitución hubiera previsto expresamente esa posibilidad. Y no lo ha hecho.

La situación que se puede generar con esta interpretación del Derecho que defiende la vía de la autorización tácita, es extremadamente grave porque si el legislador, sin autorización expresa de la propia Constitución, puede suprimir derechos fundamentales y privar de competencias al poder judicial a través de una ley de amnistía no autorizada, podrá también, a través de cualquier otra ley orgánica, suprimir cualquier otro derecho fundamental aduciendo no haber prohibición expresa para hacerlo; o limitar o suprimir directamente la independencia del poder judicial. Y resulta especialmente alarmante porque la prensa ha informado estos días («the objetive» o «europa press» del día 21 de septiembre) que el Presidente del Gobierno en funciones reprocha al que fuera Presidente del Gobierno en 2017 que no le consultara antes de que la Fiscalía presentara la querella por los delitos relacionados con la declaración de independencia de Cataluña, dado que él no era partidario de «trasladar a la vía judicial un conflicto de raíz política». Resulta especialmente alarmante porque la Fiscalía, aunque todos se obstinen en ignorarlo, está integrada con autonomía funcional en el Poder Judicial (regulada en el título VI de la CE, titulado «del poder judicial») y por supuesto no necesita venia del Jefe del ejecutivo (menos aún del líder de la oposición) para presentar una querella contra los presuntos autores de un delito cuya comisión presenció toda España. La tendencia a subordinar la acción de la Justicia a los gustos, deseos o intereses de los gobernantes hace necesario extremar la vigilancia del cumplimiento de la Constitución respecto a la independencia del poder judicial.
Si el legislador pudiera con una sola ley orgánica modificar el contenido íntegro de la Constitución, estaría burlando el procedimiento previsto por ella a tal efecto (que cuando afecta a derechos fundamentales, como es el caso, exige mayorías de dos tercios en cada Cámara, la disolución de las Cortes y la aprobación de la modificación por referéndum popular, conforme a su art. 168).

El poder legislativo puede recuperar el derecho a amnistiar delitos si ese es su deseo, pero siempre siguiendo el procedimiento previsto en la Constitución para su modificación. Pero ello exige una mayoría social que apoye la reforma, mayoría social que al parecer no tiene, razón por la que pretende eludirla. Y eso es lo que conviene evitar.

Amnistía por cambio de régimen político
La amnistía, a diferencia del indulto particular, es una situación de inimputabilidad que obedece a criterios de oportunidad política. Con frecuencia, como hemos visto, es la consecuencia de un cambio de régimen, considerando el nuevo régimen que las conductas delictivas cometidas durante el anterior estaban justificadas por la disidencia política y que nunca debieron ser tipificadas como delito. Así expresamente se justificaba, por ejemplo, en el Decreto de Amnistía aprobado el mismo día de la proclamación de la Segunda República y en las leyes de amnistía que aprobó el régimen franquista.
Informaba el diario El Mundo (16 de marzo de 2021) que el independentismo proponía una ley de amnistía para «poner borrón y cuenta nueva» a la causa contra el proceso secesionista y a la «venganza y a la desproporción represiva del Estado». Cuando los separatistas que exigen al partido socialista la ley de amnistía se refieren a ella, pretenden su extensión a los «4000 represaliados«.

Un imputado/condenado por la Administración de Justicia de un Estado de Derecho, ¿puede ser calificado de «represaliado»? ¿Alguien ha pensado en las consecuencias que ello entraña? Alguien, con toda seguridad, sí ha pensado en ello. La cuestión es si todos lo han hecho, o si haciéndolo están asumiendo sus consecuencias.´ Téngase en cuenta que en Derecho Internacional, la llamada «responsabilidad de proteger» es la única razón por la que se prevé la intervención internacional en un conflicto interno (11) como el que podría plantear nuevamente Cataluña si persistiera (como ya ha avisado que hará) en declarar su independencia. En tal caso, podría incluso conseguir apoyo internacional a su causa: apoyo civil con posibilidad incluso de sanciones de cualquier índole, y legalmente podría conseguir también apoyo militar, porque el hecho de que el propio legislador español hubiera admitido en una ley de amnistía que a los políticos catalanes, representantes de la voluntad popular, (y a quienes siguieron sus consignas) se les «persiguió y represalió» indebidamente por razones políticas por los poderes ejecutivo y judicial del Estado, conferiría a la Comunidad Internacional legitimación para hacerlo por vulneración desde el Estado de sus derechos fundamentales.

Y sin necesidad de llegar tan lejos (lo que aun siendo absolutamente indeseable no deja de ser posible), cabría incluso que, amparados en un hipotético reconocimiento legal de comportamiento vengativo del poder judicial español como única justificación del enjuiciamiento y condena de los amnistiables, se llegara a interponer por éstos querellas criminales ante Tribunales internacionales contra los Magistrados intervinientes en las fases de instrucción y enjuiciamiento.

Una ley de amnistía para «reparar el daño causado» (12) implica necesariamente dar la razón a aquellos organismos internacionales que han sostenido, peregrinamente en mi opinión , por ejemplo, que la interpretación que el Tribunal Supremo ha hecho del delito de sedición «vulnera el principio de legalidad y permite imponer restricciones desproporcionadas a conductas que, si bien podrían representar el quebrantamiento de una ley, pueden estar amparadas por los derechos a la libertad de expresión y reunión pacífica«. (En nota aparte (14) detallo las conductas que se imputan a los participantes en estas «reuniones pacíficas»). O que se violaron los derechos políticos de diputados catalanes a los que se suspendió su condición de diputados porque, «si bien la suspensión está prevista en la legislación española, su aplicación carece de motivos «razonables y objetivos» y que la retirada de sus escaños «no se llevó a cabo bajo las garantías del debido proceso y de la imparcialidad».

La imagen de España como el Estado de Derecho que es quedaría en entredicho ante la Comunidad internacional con las consecuencias políticas y jurídicas que esto conlleva y que estoy segura de que algunos proponentes de la Ley de Amnistía ya han evaluado y aceptado, aunque no tengo claro que lo hayan hecho todos los que se erigen ahora en fervientes defensores de ella.

Concluyo: una Ley de Amnistía vulnera la Constitución, debilita los pilares fundamentales del Estado de Derecho, desacredita el sistema judicial español ante la comunidad internacional y pone en peligro la propia seguridad del Estado.

Y termino, una vez más recordando con Chesterton que «los buenos historiadores saben bien que las tiranías a menudo han sido posibles porque los ciudadanos actuaron demasiado tarde.»
Avisados estamos.
……………
PD.

Cuando aún estaba en activo, un letrado penalista me comentó que, por abrumadora que fuera la prueba contra su cliente, él siempre ofrecía un catálogo de argumentos de defensa, por estrafalarios que fueran, porque, en su opinión, en ocasiones los jueces querían absolver pero no encontraban una razón para fundamentar la absolución. Yo le intenté rebatir aduciendo que los jueces condenan cuando hay argumentos para hacerlo y absuelven cuando no hay argumentos para condenar. Pero no lo convencí. Y he de reconocer que es cierto que en ocasiones he visto a algunos jueces apoyarse en argumentos realmente pintorescos para absolver.
Quizá alguna revista jurídica debiera plantearse organizar un concurso de argumentos para justificar la constitucionalidad de una ley de amnistía, resultando ganador el más ocurrente o/y el que finalmente asumiera el Tribunal Constitucional.

Digo esto porque después de escribir estas líneas, entro en Google buscando «indulto general Constitución Española» y lo que aparece, en letra grande, e incluso por encima de la dirección de internet del que procede, es un texto que reza así: «Lo que la Constitución prohíbe no son los indultos generales, sino que las Cortes Generales mediante ley puedan transferir al rey, que en realidad, no es al rey sino al Gobierno, la potestad de dictar indultos generales». Tal cual. El artículo se publica en «eldiario.es» y lo firma Javier Pérez Royo, catedrático de Derecho Constitucional.

Tal como dije, la voluntad del poder se impone sobre todo. Sobre todos.

……………………..

NOTAS

1. Esta parte del informe se transcribe en numerosos medios de comunicación, entre ellos en el diario digital «El mundo» de fecha 22 de septiembre de 2023
2. .definición de » periodismo» según la RAE : actividad profesional que consiste en la obtención, tratamiento, interpretación y difusión de informaciones a través de cualquier medio escrito, oral, visual o gráfico.
3. Diario digital El Mundo 12/9/23.
4. Hay un sector de historiadores que sostienen que fue un levantamiento espontáneo del pueblo contra el valido del Rey, Godoy, pero la mayoría ( Emilio La Parra López, Angel Bahamonde, Jesús A. Martínez, Enrique Giménez López… ) lo considera una acción concertada desde determinados sectores politicos (el Conde de Montijo entre ellos), con la, al menos, aquiescencia, del principe de Asturias, consiguiéndose que, efectivamente el Rey abdicara en quien sería coronado como Fernando VII.
5. Entre otras decenas de pubicaciones, La Vanguardia, sección política. 14/09/2023.
6. Diario El Mundo 23 de marzo de 2021.
7. .Los obstáculos para aprobar una ley de amnistía. Diego Fierro Rodríguez .Letrado de la Administración de Justicia. Economist&Jurist 12/08/2023.
8. El indulto es una resolución administrativa y la amnistía es una disposición normativa emanada del Parlamento. En consecuencia, el indulto es susceptible de control judicial a través de los recursos correspondientes (Aunque recientemente el Tribunal Supremo ha negado a los partidos políticos tener legitimación para recurrir el indulto concedido a los condenados en el llamado «process», incluido aquel que intervino como acusación popular en el procedimiento, al considerar que carecen de «interés legítimo», requisito indispensable para la impugnación de la resolución), mientras que la amnistía solo es revisable por el Tribunal Constitucional . Por su contenido, el indulto puede ser total o parcial, mientras que la amnistía es siempre total. El indulto se asocia al perdón; la amnistía al olvido. El primero a razones de equidad; la segunda a razones de oportunidad. El indulto exige condena firme previa; la amnistía afecta incluso a los delitos que aún no están siendo enjuiciados. El indulto particular valora las circunstancias del penado, de forma que se considere conveniente su perdón por las circunstancias que en él concurren y ante la ausencia de riesgo de reiteración delictiva. El indulto general, por la indeterminación de sus destinatarios, resulta incompatible con la motivación y finalidad del indulto particular, estando en este sentido más próximo a la amnistía; de ahí que esté expresamente vetado en el artículo 62 de la CE.
   
9. «Juristas coinciden en que hay «dudas» y «controversia» sobre el posible encaje legal de una amnistía al ‘procés’», en Diario del Derecho 22/08/2023 .
10. Este criterio es compartido por Presno Linera, que sostiene que es «muy difícil de justificar una amnistía que consista en excluir la persecución de determinadas conductas delictivas» porque «podría afectar al derecho a la tutela judicial efectiva de las personas perjudicadas por los hechos» ( Juristas coinciden en que hay «dudas» y «controversia» sobre el posible encaje legal de una amnistía al ‘procés’», en Diario del Derecho 22/08/2023) .
11. Instituto español de estudios estratégicos. Naciones Unidas y la responsabilidad de proteger: qué papel debe desempeñar la ONU en los conflictos internos.
    
12. Martín Pallín. «La amnistía no es un chantaje, es una reparación». Infollibre. 9 septiembre de 2023
14. Conviene recordar que los miembros de los CDR ( Comités de Defensa de la República) están imputados por pertenencia a organización terrorista, depósito y fabricación de sustancias o aparatos explosivos e inflamables de carácter terrorista , y se les imputan actuaciones como cortar carreteras, levantar barreras de peajes o verter aceite en el tramo de la C-55 por donde debía pasar la comitiva que trasladaba a los condenados por el «proces», fueron los encargados de aportar infraestructura logística para ocupar el Parlament de Cataluña, defenderlo una vez tomado y permanece allí al menos una semana; y haber hecho vigilancias, fotografías y vídeos de distintas instalaciones militares y judiciales. Vozpopuli 27 abril 2023 )

En las últimas semanas he leído en la prensa una información que me ha dejado bastante perpleja. Cada capítulo de este triste episodio me ha resultado preocupante.
Hace unos meses un grupo de al menos 6 jóvenes menores de edad, algunos menores de 14 años y por tanto absolutamente irresponsables en cualquiera de los sentidos de la palabra, agredieron sexualmente «a punta de navaja» en un centro comercial a una niña (inmigrante, eso casi ningún medio lo explicita), de 11 años de edad. Los autores grabaron la agresión sexual y la exhibían, al menos, en su colegio, al que también asistía el hermano de la víctima, que fue informado por otros compañeros de que estaba circulando el vídeo en cuestión.
De los 6 agresores, 3 son menores de 14 años, 2 mayores de 14 y menores de 18 y otro no ha sido identificado
No contentos con ello, el hermano de la víctima ha sido amenazado por personas del entorno de los agresores, hasta el punto de precisar protección policial, tanto él como su familia.

Pero no se acaba ahí la cosa.
Los menores agresores , compañeros de colegio del hermano de la víctima, No pueden ser trasladados de centro escolar porque según publica la prensa, la ley no lo permite (¿?).
Ante la situación de temor por causa de las amenazas y ante la absoluta «indefensión» de la víctima ante los menores agresores, la Administración lo único que al parecer pudo hacer fue ayudar a esta familia a gestionar su salida de la ciudad para trasladar su residencia a otro lugar donde puedan estar seguros. Y así han tenido que hacer. La víctima menor de edad y su familia han tenido que huir porque el Estado no puede garantizar su seguridad ante las amenazas de unos menores de edad.

Es tremenda la situación. Pero es que aún hay más. Ahora leo que a los agresores, que eran de etnia gitana, el «tío Manuel» (Manuel Cortés) les había aplicado la «Justicia gitana», acordando su destierro durante tres meses a casa de una «tía suya»; destierro que cumplirían después de terminado el curso escolar para no alterar sus estudios (privilegio del que no han disfrutado ni la víctima ni su hermano menores de edad que han tenido que huir vigente el curso). Dice el «tío Manuel» que la sanción de destierro es la más grave que se puede imponer en la Justicia gitana. Luego vuelvo a ello, pero en todo caso queda claro que lo que se dice se les ha impuesto es una «sanción.»

Sobre el incremento de la delincuencia juvenil y la falta de responsabilidad penal de los menores quizá escriba otro día. Hoy lo que quiero comentar es concretamente esta «sanción». En concreto, la concurrencia de una justicia paralela a la Administración de Justicia (la «justicia gitana») que se aplica tanto en el orden penal como en el civil, incluyendo situaciones y soluciones que afectan directamente a menores de edad, sin control judicial ni administrativo alguno.
La Ley Orgánica 5/2000, de Responsabilidad Penal del Menor solo permite proceder penalmente contra los mayores de 14 años, debiendo informarse a la Fiscalía de Menores de los delitos cometidos por los mayores de 12 años y menores de 14 para que se adopten las medidas «de protección» que procedan respecto de éstos. Ello es así, porque , según el Comité de los Derechos del Niño (Observación general num. 24 (2019) relativa a los derechos del niño en el sistema de justicia juvenil) , compártase o no este criterio, está documentado que en los niños de 12 y 13 años la parte frontal de su corteza cerebral aún se está desarrollando por lo que es probable que no comprendan las consecuencias de sus actos, aconsejando por ello el límite de la responsabilidad penal en los 14 años. Y ello a pesar de que la Justicia de Menores está en todo caso «orientada hacia la reeducación de los menores de edad infractores, en base a las circunstancias personales, familiares y sociales… » (Exposición de Motivos de la LO 5/2000). No tiene por tanto carácter represivo sino educacional.

Fuentes oficiales, continúa la noticia, mantienen que «la actuación del patriarca no se ha pactado con la Dirección General de Atención a la Infancia y la Adolescencia (DGAIA)», Institución que no reconoce al Tío Manuel como un interlocutor para tomar medidas, aunque sostiene que las interacciones de la comunidad gitana con la Dirección General «son habituales para compartir retos comunitarios». En esa línea , añade el periódico que «Javier Urra, psicólogo forense y extrabajador de la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y Juzgado de Menores de Madrid , explica que lo que suele ocurrir en estos casos es una convivencia entre los trámites institucionales y los castigos dentro de la familia: «Una cosa y la otra no son incompatibles». Urra detalla que, en casos normales, la Fiscalía no se opone a este tipo de decisiones de las autoridades gitanas y señala que la Generalitat, en este caso la dirección de Atención a la Infancia, debe trabajar en el entorno de los menores para cuando regresen…Si creen que una persona debe tener una sanción severa, tiene derecho a ser sancionado y, por lo tanto, dan su apoyo». Urra defiende que la llamada ley gitana sí que funciona, aunque no siempre es positivo: «Es una sanción de su propio colectivo, más allá de la sanción de la Justicia». (1)

Seguramente por deformación profesional tiendo a detenerme en aquellas cuestiones que no me «encajan» dentro de un relato. Y en este relato hay varias.
La primera de ellas es que si el Estado considera que por debajo de los 14 años de edad No procede intervenir penalmente contra el agresor, ¿cómo es posible que desde instancias oficiales (el Sr. Urra ha sido aunque el artículo no lo mencione, Defensor del Menor en la Comunidad de Madrid, además de colaborador con la Fiscalía de Menores) se considere compatible con nuestra legislación la imposición de sanciones a los menores por parte de las «autoridades gitanas», en este caso por el «tío Manuel»? En este sentido comparto el criterio de la Generalidad, crítico con la sanción impuesta por la justicia gitana; si el Estado no puede sancionar a los menores de 14 años, ni siquiera asesorado por técnicos, menos aún debiera poder hacerlo alguien ajeno tanto a la Administración de Justicia como a la familia del menor.

Y aún menos cuando, según el mismo medio informativo, el «tío Manuel» reconoce que la pena habría sido muy superior si la víctima hubiera sido gitana. Dice el artículo : «Sin embargo, el Tío Manuel sembraba de dudas su actuación justiciera. Si la niña menor violada hubiera sido gitana, el castigo hubiera sido mucho mayor: “ellos hacen eso con payas, porque las gitanas saben que ni tocarlas”, aseguraba el patriarca. Ellos saben que a las gitanas no se las toca». No sé cómo puede definirse (si no es como racismo) la situación descrita en la que se sanciona de muy distinta manera la violación de una niña en función de su pertenencia a una raza o etnia, y en la que se consigue inculcar con absoluto éxito a los menores que las mujeres gitanas son intocables pero no así las mujeres payas, que al parecer no lo somos, o los somos menos. .

También leo que la sanción de destierro es la más grave que se puede imponer en la Justicia gitana, y que es de carácter permanente y afecta a la totalidad de la familia del sancionado. (2). En este caso, sin embargo, la duración es temporal (tres meses) y afecta solo a los menores agresores, no a sus familias.

Esta sanción, pese a su gravedad, se utiliza más bien como medida cautelar, «para que el conflicto no crezca y así evitar que el agraviado actúe de forma vengativa contra el rival» (3). En el caso que nos ocupa era inviable esta posibilidad dado que la víctima y su familia tuvieron que huir a otra localidad, como ya se ha anticipado.

Por otra parte, ni siquiera conforme a sus «reglas de jurisdicción y competencia» procedía la intervención del Tío Manuel, dado que la Justicia gitana solo se aplica en los conflictos/ agravios en los que todas las partes implicadas son de etnia gitana, y la víctima en este caso No lo era.

Por tanto, ninguno de los datos que aporta la prensa me resulta coherente con la información que obtengo sobre Justicia gitana.

En realidad me parece más probable que los menores no hayan sido sancionados (lo que me tranquiliza dado que estaríamos ante un supuesto de detención ilegal, o de coacción en el mejor de los casos, que la Fiscalía debiera perseguir de oficio al tratarse de menores de edad) sino alejados de su entorno como medida de seguridad, en parte para «tranquilizar» a la sociedad lugareña, que estaba lógicamente indignada con la situación , y en parte para evitar la confrontación entre los agresores (alguno reincidente) y esta indignada sociedad.

Al hilo de esto he indagado un poco en esta «Justicia gitana». Dado que la cultura gitana es ágrafa y se transmite por tradición oral resulta difícil conocerla. Los estudios se realizan sobre la base de entrevistas con personas de etnia gitana. Y de algunos de éstos es de los que obtengo información.
Se suele sostener que esta «Justicia gitana» se aplica solo a los conflictos existentes entre personas de etnia gitana.
Sostiene Eugenio Roca Zambrano (4) que «la práctica es que la «ley gitana» se aplica y a menudo, el gitano cuando comete un delito, afronta dos condenas, la impuesta por nuestro estado de derecho, y la preceptiva conforme a los usos y costumbres de su comunidad. En otro sentido, hay ocasiones en las que el gitano comete un delito tipificado por el Código Penal por aplicar o cumplir la Ley Gitana.»

Sus normas son con frecuencia declaradas contrarias al orden público estatal por nuestros tribunales cuando se alegan ante ellos:
Por ejemplo, la norma gitana al parecer prohíbe a la víctima de un delito delatar» a su autor (entiendo que se refiere a la denuncia ante la justicia estatal). Y al respecto nuevamente me remito a Roca Zambrano , que escribe que «relativamente frecuentes son los casos en que la Ley Gitana «condena» al delator de un delito. En una sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén 95/2011, de 20 de junio, se confirmó la condena a un gitano, por un delito de amenazas contra su mujer por haberle denunciado por malos tratos, invocando la ley gitana, según la cual en caso de denuncia se pueden tomar represalias contra la familia de la mujer maltratada. Otra Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 377/2008, de 18 de julio, condenó por un delito de obstrucción a la justicia por haber amenazado a quien antes había denunciado al autor del intento de incendio de su piso, tío de quien amenazó con aplicar la ley gitana».
También parece ser que existe una norma gitana que obliga a la mujer a obedecer a su marido. Roca Zambrano relata que esta norma se alegó en un procedimiento judicial en el que se imputaba a una mujer haber simulado 13 atropellos con el objeto de defraudar a las compañías aseguradoras, consiguiendo ella y su marido por tal procedimiento la cantidad de 30.000 €. La Audiencia Provincial de Valencia, en Sentencia 23/2003, de 28 de enero, la condenó por falsificación y estafa pese a que la defensa alegó que la mujer actuó «por obediencia debida al marido según las leyes gitanas», un argumento que no admitió el tribunal porque “nos encontramos ante hechos tan notoriamente ilícitos que no permiten el que pudiera pensarse que quien obedece desconoce el significado antijurídico de la orden recibida».

En ocasiones, es su propio «modus vivendi» lo que se declara contrario al orden público ( solo algunas facetas del mismo, lógicamente) . Y así, la Audiencia Provincial de Álava en Sentencia 96/2009, de 1 de abril, condenó por delito de abandono de familia, a la mujer que posibilitó el absentismo escolar de su hijo, aduciendo que los acusados, sean o no gitanos, viven en esta sociedad, no en “guetos aislados, y frente a las obligaciones legales de alfabetización y educación académica de todos los niños, los valores de cada etnia o cultura no pueden ni deben prevalecer”.
Tampoco se aplicó, contra la pretensión de la parte, la norma gitana conforme a la cual, salvo excepciones , al parecer, en caso de separación los hijos varones quedan bajo la custodia del padre y las hijas bajo la de la madre. Leo en «Anécdotas y curiosidades jurídicas (5) una sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 13 de enero de 2003, que revoca la dictada por el Juzgado de Primera Instancia que acordó la separación de los cónyuges atribuyendo la guardia y custodia del hijo al padre y de la hija a la madre. La sentencia fundamentó este «reparto» de hijos en la situación de conflicto existente entre las familias de ambos progenitores, de etnia gitana, por lo que de otro modo los menores podían ser envueltos en situaciones violentas, y destacando la dependencia del hijo respecto de su progenitor y abuela paterna. La Audiencia Provincial, por el contrario, revocó la sentencia de instancia y atribuyó la guarda y custodia de los dos hermanos a la madre estimando que la situación de conflicto familiar (valorada en la sentencia de primera instancia) no deber ser tomada en consideración frente al principio del favor fili, que entiende que en este caso se favorece si los hermanos viven juntos. La forma de introducir la norma gitana en este procedimiento fue considerarla una costumbre: el padre interpuso un recurso de casación foral ante el Tribunal Superior de Justicia de Navarra. El único argumento del recurso era que: (…) dado que ha quedado probada una ley gitana, reconocida expresamente en instancia, que propugna el reparto equitativo de los hijos entre los padres en caso de separación, con una especial vinculación de los hijos en el padre y de las hijas con la madre, se infringe por la sentencia de instancia la Ley 3 del Fuero Nuevo de Navarra, que establece la supremacía de la costumbre contra la Ley, pues tal práctica gitana ha de ser reconocida con el rango de una costumbre. El Alto Tribunal navarro consideró que: (…) la alegada ley gitana en modo alguno puede ser considerada una costumbre, en primer lugar porque un uso para ser reconocido como costumbre ha de tener carácter territorial, como se desprende taxativamente de la propia Ley 3 del Fuero Nuevo de Navarra, que solo reconoce como costumbre los usos locales o generales, sin que los usos de corporaciones o grupos sociales o religiosos tengan por sí mismos la categoría de costumbre en el derecho Foral Navarro, pues ello supondría tanto como reconocer a dichos grupos una capacidad normativa de la que carecen; y en segundo lugar porque la costumbre alegada ni siquiera tiene los caracteres de uniformidad y reiteración propios de un uso…La práctica alegada finalmente no puede oponerse a la moral y al orden Público, que en este punto debe estar fundada en el interés superior de los hijos, como indica la Convención sobre derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989 y ha sido acogido en una incesante jurisprudencia ( [Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra 1325/2003, de 30 de septiembre).

En cuanto al «matrimonio gitano» , que celebran por su propio rito religioso, es cierto que puntualmente se le ha reconocido por el TEDH a una mujer gitana (caso La Nena, Sentencia de 8 de diciembre de 2009) una prestación de viudedad equiparando su matrimonio a una pareja de hecho. Pero no es una pauta aceptada por nuestros tribunales (Sentencia del Tribunal Constitucional 1/2021 de 25 de enero), por ser la inscripción registral de las parejas de hecho requisito indispensable para acceder a dicha prestación y siendo que los matrimonios gitanos no cumplimentan este trámite administrativo. Pretende la cultura gitana el reconocimiento de efectos civiles a los matrimonios celebrados por el rito gitano de modo similar, dice Juan de Dios Ramírez Heredia, a los acuerdos alcanzados con las religiones musulmana, evangélica o judía. No entro a valorar tal posibilidad, pero en todo caso parece indispensable la inscripción registral del matrimonio previa comprobación de la concurrencia de los requisitos legalmente exigibles para contraer matrimonio, requisito que parece querer obviar la cultura gitana (6)

» ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA» GITANA.
El procedimiento gitano de «solución de conflictos» es distinto en función de la naturaleza y gravedad de la situación.
En ocasiones las familias implicadas (no las personas concretas) llegan a un acuerdo. Esto es normal teniendo en cuenta que las sanciones, en ocasiones, alcanzan a la totalidad de la familia, como ya hemos adelantado respecto a la sanción de destierro.
El pastor evangélico o su esposa también pueden intervenir en la solución de conflictos como mediadores entre las partes afectadas.
Finalmente, y en los asuntos más graves se recurre a la figura de lo que al parecer solo los payos llamamos «patriarca» y que ellos llaman «Tío». Son personas de avanzada edad que, por sus valores y experiencia, gozan de respeto y reverencia por parte de las personas más jóvenes de la comunidad. El Tío (puntualmente la Tía, en cuestiones de faldas y riñas familiares sobre todo) oye a las partes y resuelve la sanción/ medida a adoptar. Puede actuar individual o colegiadamente con otros «Tíos» , y resuelven la situación tras hablar con las partes. El fallo del Tío es vinculante para las partes afectadas, pues de no hacerlo se considera «no solo un agravio hacia la otra parte en el conflicto, sino indirectamente hacia toda la comunidad….. su naturaleza vinculante radica en el propio respeto y veneración concedido al Tío o la Tía antes mencionados» (Filigrana, 2020).

Calvo Abril califica como «mediación» estas modalidades de resolución de conflictos. En mi opinión, solo la intervención del pastor o pastora se asemeja a esta institución porque intervienen, en efecto, como mediadores entre las partes, que son las que llegan al acuerdo. En el caso de resolución por las familias, no parece que se designe a un tercero ajeno a las partes afectadas en calidad de mediador. Y cuando son los «Tíos» los que intervienen, la figura más próxima sería el arbitraje dado que es el Tío y no las partes el que adopta la sanción /medida resolutoria del conflicto.
En todo caso tanto la mediación como el arbitraje, para ser considerados tales en nuestra legislación, exigen la voluntariedad. Las partes se someten voluntariamente a ese sistema de resolución de conflictos. Y de hecho, sostiene Calvo Abril que «para que estas mediaciones puedan desarrollarse, debe haber aprobación voluntaria de las partes, previa al inicio del proceso (Filigrana, 2020). Pero me permito discrepar. Cuando una de las familias afectadas solicita la intervención del Tío no creo que la otra parte se pueda negar. En otro caso la sanción de los delitos quedaría al arbitrio del delincuente, lo que no parece acontezca en las comunidades gitanas (recuérdese que consideran delito «delatar» la comisión de un delito) . En el caso de la violación grupal de la menor con el que iniciaba este estudio, la intervención del Tío Manuel se produjo «de oficio», dado que ni siquiera la víctima pudo reclamar su intervención al no ser gitana. Es precisamente esta falta de voluntariedad lo que impide calificar a la Justicia gitana de «resolución consensuada de conflictos» o de mediación , como hacen muchos autores. Dice Calvo Abril :»De acuerdo con el testimonio de la mediadora en el ámbito de la salud “la intervención de los Tíos es en casos donde se requiere realmente de la mediación. O sea, de… un caso o bien donde entren menores o bien donde haya sangre… que son los casos más graves” (E3). Sin embargo, posteriormente ella misma afirma que “cuando son conflictos graves así [casos de sangre], ya sabes… ya sabes lo que te toca. Eso no… no hace falta que intervenga nadie”………. No . No creo que sea voluntario someterse o no a la Justicia. Ni en los supuestos de comisión de delitos ni en los supuestos de guarda y custodia de los hijos menores en casos de separación, pues sí o sí ha de resolverse la situación sea por un mecanismo o por otro.

Finalmente, revisando archivo, recupero también información del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática de fecha 8 de abril de 2019 según el cual «la Vicepresidenta del Gobierno Carmen Calvo destaca la aportación de la cultura del pueblo gitano para construir «una España diversa e inclusiva: La vicepresidenta del Gobierno, ministra de la Presidencia, Relaciones con las Cortes e Igualdad, Carmen Calvo, ha destacado la aportación a España de la «admirable y respetable» cultura del pueblo gitano. Y ha añadido que «no iba a faltar un 8 de abril para compartir con vosotros este día, para seguir construyendo una España en diversidad, una España con inclusión, con igualdad de todos y sin excluir a nadie»(la cursiva es mía).
He de reconocer que se me hizo extraño que desde la VIcepresidencia del Gobierno, representada por una mujer declaradamente feminista, se refiriera a la cultura gitana como inclusiva con alusión expresa a la igualdad de todos, cuando manifiestamente hablamos de una cultura patriarcal y machista. Aunque les alabo en otros aspectos su voluntad de permanecer impermeables a la influencia de la cultura «paya» que en algunos aspectos tan nefastas consecuencias está demostrando propiciar, en mi condición de mujer se me hace difícil considerar admirable y respetable una cultura que limita excesivamente la libertad de la mujer, entendida la libertad como «posibilidad de elegir».

Por otra parte , no creo que se pueda hablar de » aportación cultural» en la actualidad, sobre todo si aceptamos las modernas tesis sobre «apropiación cultural», aquellas que no permiten a los integrantes de la cultura mayoritaria asumir costumbres o prácticas de las culturas minoritarias coexistentes y que dificultan, en mi opinión, la integración cultural que supuestamente se pretende. Las críticas desde el ámbito gitano a la cantante Rosalía por la utilización de determinadas referencias musicales y lingüísticas de su etnia son un ejemplo reciente de ello (7).

La cultura gitana es, como adelantaba, una cultura ágrafa. Voluntariamente ágrafa, en mi opinión, motivada por su voluntad de no «contaminarse» de la cultura paya. Su cultura se transmite de generación en generación, teniendo la mujer un papel relevante en esta función. Creo que ni siquiera desean dar a conocer su cultura a la sociedad no gitana con la que coinciden geográfica y temporalmente. No tengo ninguna objeción a este deseo, que por otra parte me resulta envidiable en cierto sentido. Pero entiendo que la lógica contrapartida pasa por no pretender que estas otras culturas no gitanas reconozcan plenos efectos a sus normas, costumbres , justicia o instituciones, que operan solo entre ellos y para ellos, al menos cuando se trate de cuestiones de orden público.

NOTAS
1.El confidencial España. Una ley (gitana) fuera de la ley: tres meses de destierro por la violación de una menor.

2. «La autogestión gitana del conflicto en España»
   3.»La autogestión gitana del conflicto en España».
   4.»¿ Qué es la ley gitana? Aplicación y tratamiento jurídico en la actualidad » ( Digital Law, 4 de abril de 2022)
   5.Anécdotas y curiosidades jurídicas – iustopía. viernes, 13 de diciembre de 2019. Un caso de inaplicación de la ley gitana»
   6.(Unión del Pueblo Romaní un artículo fechado el 26 de abril de 2022 , firmado por Juan de Dios Ramírez- Heredia Montoya titulado » El matrimonio celebrado siguiendo las costumbres del Pueblo Gitano es válido a todos los efectos»)
   7.- » Igualdad monta una charla para acusar a la cantante Rosalía de robar la cultura a los gitanos». ok diario . 1/07/2023

• «Acerca del enorme racismo de la cantante Rosalía hacia el pueblo romaní. Xatacá. 30 mayo 2018

RESUMEN

En fecha 25 de mayo de 2023 se ha publicado en el BOE la Ley 12/2023, de 24 de mayo, por el derecho a la vivienda. Una de las pretensiones del legislador, según la Exposición de Motivos de la Ley, es facilitar el acceso a la vivienda, a precios asequibles, a las personas que tienen dificultades para acceder a una vivienda en condiciones de mercado.
A tal efecto, establece una serie de medidas de protección de inquilinos en situación de vulnerabilidad que implican paralelamente una serie de obligaciones al propietario de la vivienda arrendada.
Se detallan también en la ley toda una serie de requisitos administrativos y procesales que se exigen al propietario para recabar el auxilio judicial al objeto de ser restituido en su derecho de propiedad cuando el inquilino no paga la renta acordada.
La cuestión es determinar si estas trabas no producirán el efecto contrario al pretendido por el legislador, llegando a disuadir al propietario de elegir a inquilinos potencialmente vulnerables, y limitar su oferta a personas de mayor solvencia económica, lo que puede agravar el problema habitacional existente, al menos hasta que se incremente el número de viviendas sociales en régimen de alquiler. Téngase en cuenta que como indica la Exposición de Motivos de la Ley los parques públicos de vivienda en alquiler son del todo insuficientes para atender la necesidad de aquellas personas y hogares que tienen más dificultades para acceder al mercado por sus escasos medios económicos. Valga el dato, recuerda el legislador, de que, del total de las viviendas construidas entre el año 1962 y el año 2020, el 31,5 % fueron viviendas protegidas, es decir, unos 5,7 millones de viviendas que se promovieron al amparo de algún régimen de protección pública, pero que en su mayoría… han dejado de estar sujetas, en plazos relativamente cortos, a ningún tipo de límite de venta o alquiler (la remisión a tan lejana fecha permite inferir la antigüedad de la mayoría de ellas).
Según Newtral, en 2020 la vivienda pública representaba en España el 2,5% del parque de viviendas principales con respecto al total de las construcciones en el país, lo que en efecto parece insuficiente atendiendo a la situación económica actual (1) .

Se analiza en este estudio también la posibilidad de tener en cuenta la existencia de parientes con obligación de prestar alimentos para evaluar la concurrencia o no de situación de vulnerabilidad en el inquilino.

……………………..

En fecha 25 de mayo de 2023 se ha publicado en el BOE la Ley 12/2023, de 24 de mayo, por el derecho a la vivienda.

La opinión pública sostiene que la regulación del alquiler en el texto legal provoca una confrontación entre el derecho de propiedad (del arrendador) y el derecho a la vivienda (del inquilino), que se resuelve en detrimento del primero. Pero en realidad y en mi opinión lo que puede ser discutible en el texto legal no es tanto esta confrontación propiedad/vivienda como la delimitación de la función social de la propiedad que en el mismo se hace.
Me explico:
El derecho de propiedad está recogido en el art. 33 de la Constitución bajo el epígrafe «De los derechos y deberes de los ciudadanos», ubicado en el título I referido a los «derechos y deberes fundamentales».

Por su parte, el derecho a la vivienda está recogido en el artículo 47 de la CE incluido en el Capítulo Tercero, referido No a derechos y libertades sino a los «principios rectores de la política social y económica.»
Parece pues que la Constitución da prevalencia al derecho de propiedad sobre el derecho a la vivienda al reconocerle carácter de derecho fundamental. Pero esto es un tanto relativo porque por otra parte, cuando la Constitución reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia (art. 33) concreta que «la función social de estos derechos delimitará su contenido». Pues bien, la función social del derecho de propiedad inmobiliaria en determinados momentos, como el actual, puede estar en relación directa con la necesidad de acceso a la vivienda por las personas más vulnerables, de forma que el legislador «delimita»(más bien, limita) el contenido del derecho del propietario adecuándolo a esta necesidad de acceso a la vivienda.
Ocurre que «el límite entre la privación de un derecho patrimonial amparándose en la función social a la que debe sujetarse no es siempre fácil de determinar» como recuerda la STC 170/1989 (3). El límite exige que el derecho no se modifique hasta el extremo de no resultar reconocible en cada momento histórico, y en la posibilidad efectiva de realizar el derecho».
Ha de mantener en todo caso, por tanto, la esencia del derecho de propiedad. Y la esencia del derecho de propiedad la encontramos definida en el art. 348 del Código Civil conforme al cual «la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes. El propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla».
La facultad de goce, según la terminología clásica, significa sencillamente que el propietario por principio y salvo que él otra cosa disponga, es el único legitimado para usar, utilizar, modificar e incluso consumir la cosa que le pertenece. Representa la utilización directa e inmediata del objeto del dominio, obteniendo de él las utilidades y beneficios que pueda reportar al propietario. (2)
La facultad de disposición es exclusiva del propietario y conlleva la posibilidad de donarla, gravarla, enajenarla, arrendarla…
La acción legal contra el tenedor y poseedor de la cosa para reivindicarla es la forma de materializarse el derecho a la tutela judicial efectiva del propietario cuando es perturbado en su derecho.
Por tanto: facultad de goce, facultad de disposición y tutela judicial cuando se perturba su derecho son los elementos que constituyen la esencia del derecho de propiedad.
La ley que analizamos, en su artículo 10, reconoce expresamente las facultades de uso, disfrute y disposición del propietario (aunque, como veremos, un importante sector doctrinal sostiene que en determinados casos las limita excesivamente), pero omite la referencia a la tutela judicial para reivindicar la facultad de goce, llegando casi a hacer irreconocible el derecho, contra la exigencia del TC.

En lo que refiere al tema que nos ocupa, las facultades de goce y disponibilidad del propietario equivalen a la posibilidad, en exclusiva, del uso y disfrute de la cosa (la vivienda), así como la posibilidad de ceder ese uso a un tercero mediante una contraprestación que percibe también en su condición de propietario (contrato de arrendamiento) .
Aunque el Tribunal Constitucional sostiene que la función social de la propiedad no es un mero límite externo del derecho sino parte esencial del mismo (STC 170/1989), lo cierto es que las medidas que el legislador impone en atención a aquella suponen siempre un límite a un derecho constitucionalmente reconocido. Y como siempre que se procede a limitar un derecho es necesario que concurran ciertos requisitos: 1.Interés general: el objetivo perseguido ha de ser el interés general, entendido como conjunto de valores y objetivos que trascienden los intereses concretos de ciudadanos o grupos. 2.necesidad: la limitación del derecho ha de ser necesaria para conseguir el objetivo social perseguido. 3. Proporcionalidad: la limitación del derecho ha de ser proporcionada al beneficio social que se pretende conseguir. 4. Idoneidad: la limitación del derecho ha de ser idónea para conseguir el objetivo perseguido.

El interés general que se pretende conseguir, según la Exposición de Motivos es «facilitar el acceso a una vivienda digna y adecuada a las personas que tienen dificultades para acceder a una vivienda en condiciones de mercado, prestando especial atención a jóvenes y colectivos vulnerables y favoreciendo la existencia de una oferta a precios asequibles y adaptada a las realidades de los ámbitos urbanos y rurales». (No es el único objetivo de la ley, pero sí el único relacionado con nuestro objeto de estudio)

Colectivos vulnerables y precios asequibles son por tanto los elementos subjetivo y objetivo delimitadores de la ley en lo que respecta a nuestro análisis.

En opinión de algunos expertos inmobiliarios falta en la ley que analizamos el requisito de la idoneidad para conseguir el objetivo de facilitar el acceso a la vivienda de alquiler por personas vulnerables. Ello porque establece un índice de actualización anual de la renta que no se define pero que, según Ángel de la Fuente (FEDEA) se acordó que fuera inferior al IPC, lo que garantiza al propietario una depreciación progresiva de los ingresos percibidos por el alquiler de su vivienda. Además, se imponen, sobre todo al propietario «gran tenedor», una serie de condicionantes para proceder al desahucio del inquilino que no abona la renta, cuando se encuentra en situación de vulnerabilidad, que dificultan la recuperación de la posesión, lo que resulta especialmente gravoso dado el amplísimo porcentaje de población trabajadora que está potencialmente en situación de vulnerabilidad, según la propia definición que de ella ofrece la ley (como luego veremos). Estas circunstancias van a reducir mucho la oferta de vivienda en alquiler a personas en situación de vulnerabilidad ante la desprotección jurídica a la que se somete a los propietarios (4). Por tanto, según este sector, la ley producirá un efecto contrario al que su Exposición de Motivos dice pretender.

Distingue el legislador dos tipos de inquilino y dos tipos de propietario.
Dentro de los Inquilinos se distinguen los que están en situación de vulnerabilidad (objeto de protección del legislador) y el resto, que No está en situación de vulnerabilidad (no incluidos en la Exposición de Motivos como objetivo de protección).
Inquilinos en situación de vulnerabilidad son, según el artículo 441 de la LEC, modificada por la ley que nos ocupa, «aquellos en los el importe de la renta, más el de los suministros de electricidad, gas, agua y telecomunicaciones suponga más del 30 por 100 de los ingresos de la unidad familiar y que el conjunto de dichos ingresos no alcance con carácter general, el límite de 3 veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples mensual (en adelante IPREM)». El IPREM está determinado en la actualidad en 600 € al mes; por tanto, la renta no ha de ser superior a 1800 € al mes. Se establecen factores de corrección en función del número de hijos y presencia de personas discapacitadas… (Como luego veremos estos parámetros son meramente orientativos).

El Real Decreto Ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19 , (aprobado cuando se declaró el inconstitucional estado de alarma) recogía los requisitos de vulnerabilidad con idénticos parámetros económicos pero especificando que «la persona que esté obligada a pagar la renta de alquiler pase a estar en situación de desempleo, Expediente Temporal de Regulación de Empleo (ERTE), o haya reducido su jornada por motivo de cuidados, en caso de ser empresario, u otras circunstancias similares que supongan una pérdida sustancial de ingresos». La diferencia esencial respecto a la regulación vigente es que en el RD de 2020 se exigía que se hubiera producido una pérdida sustancial de ingresos, que la ley que comentamos no exige.

Propietarios: Distingue la Ley entre Grandes tenedores y el resto.
Gran tenedor es la persona física o jurídica propietaria de más de 10 inmuebles de uso residencial, o de 5 o más si se ubican en la misma «zona tensionada», o de una superficie construida de uso residencial de más de 1500 m2 ( art. 3 k))

Para los inquilinos en situación de vulnerabilidad la ley prevé las siguientes prerrogativas:
Posibilidad de prórroga de un año, (después de finalizada la prórroga prevista en la Ley de Arrendamientos Urbanos), voluntaria para el inquilino, forzosa para el propietario si es un gran tenedor. En este caso es el inquilino el que ha de acreditar la situación de vulnerabilidad a través de un informe emitido por los Servicios Sociales competentes, informe que debe tener una antigüedad máxima de 1 año. (art. 10.2 de la Ley de Arrendamientos Urbanos en su redacción actual)

Necesario intento de mediación o conciliación previa a la presentación de la demanda si el arrendador es gran tenedor, siendo el propio arrendador quien ha de acudir a tal efecto a los servicios administrativos autonómicos competentes (5)

Posibilidad de suspensión temporal del procedimiento de desahucio por tiempo de entre 2 y 4 meses si el propietario es gran tenedor (art. 441, 5 a 7) al objeto de que se facilite una solución a la situación de vulnerabilidad del inquilino por parte de la Administración. Si no lo hace, esos plazos, en principio, operan como límite a la suspensión.
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Si el arrendador es gran tenedor, exigencia de previa conciliación o mediación para alzar la suspensión de los procedimientos de desahucio acordada con carácter provisional por el Real Decreto Ley que citamos antes, RDL 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19. En tal RDL se acordaba la suspensión transitoria de procedimientos de desahucio y lanzamiento, tanto para inquilinos como para los llamados «okupas», que se encontraran en situación de vulnerabilidad. Fue modificado por el Real Decreto-ley 37/2020, de 22 de diciembre, cuyo contenido en lo que nos concierne sigue vigente en la actualidad .
El plazo previsto en el RDL 11/2020 ha sido ya prorrogado en dos ocasiones, siendo su fecha de vigencia actual la del próximo 31 de diciembre de 2024, si no se prorroga nuevamente.(*)
La Ley que comentamos añade la necesidad, para alzar esta suspensión temporal, cuando el propietario es gran tenedor, de haberse intentado mediación o conciliación previa.
Respecto a estas suspensiones, ignoro el número de procedimientos que se hallan en esta situación pero me atrevo a aventurar un auténtico colapso de los Juzgados de Primera Instancia cuando se alcance la fecha de vencimiento de la suspensión.

Acreditación de la situación de vulnerabilidad en el escrito de demanda. Como medida «preventiva» de protección del inquilino en situación de vulnerabilidad, cuando el propietario es gran tenedor, se exige a éste que en la demanda deje constar si el inquilino está o no en situación de vulnerabilidad, lo que puede resultar complicado teniendo en cuenta que se exige autorización del inquilino para realizar las gestiones necesarias para acreditarlo. (Posiblemente en el futuro se exija por la propiedad que en el contrato de arrendamiento el inquilino autorice expresamente la averiguación patrimonial a tal efecto). La situación de vulnerabilidad la certifica la Administración. Si la Administración no resuelve o no inicia las gestiones en un plazo de 2 meses desde la solicitud podrá el propietario presentar la demanda aportando la documentación acreditativa de haber acudido a los servicios sociales a tal efecto. Si el inquilino se niega a la investigación patrimonial podrá la Administración certificarlo así, y con esa certificación podrá demandar el propietario, adjuntando la certificación a la demanda. (art. 439.6 c) de la LEC)

¿Y los alquileres por habitaciones?
Llama la atención que cualquiera de estas medidas de protección no resulta aplicable a quien, careciendo de capacidad económica suficiente para alquilar una vivienda, alquila sólo una o dos habitaciones con derecho a uso compartido de instalaciones comunes de cocina y baño. Y ello porque en este caso no se considera que estemos ante una vivienda habitual (Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 28 de marzo de 2019), requisito exigido en la LEC para cada una de las medidas de protección que hemos analizado. Dice la citada Sentencia que según el artículo 2 de la Ley de Arrendamientos Urbanos «se considera arrendamiento de vivienda aquel arrendamiento que recae sobre una edificación habitable cuyo destino primordial sea satisfacer la necesidad permanente de vivienda del arrendatario… Esta característica de satisfacer de modo permanente las necesidades de vivienda del arrendatario no es predicable de una habitación que no garantiza el desarrollo de la vida doméstica del inquilino con la intimidad y servicios que hoy se consideran indispensables, de los que solo se dispone de forma compartida. El espacio que se cede en exclusiva es solo el de una habitación, que no puede entenderse comprendida dentro de la definición del artículo 2 LAU».

Responsabilidad de los familiares del inquilino vulnerable
Volviendo a los supuestos de alquiler de viviendas parece de la normativa recientemente aprobada que ante situaciones de vulnerabilidad, el legislador pretende el mantenimiento en la vivienda arrendada del inquilino que no paga la renta acordada hasta que se facilite por la Administración una solución habitacional al mismo, con un máximo de 2 a 4 meses (?). Esto es, el coste, al menos parcial, de la situación de vulnerabilidad, se carga al propietario, por el solo hecho de serlo.

No me atrevo a evaluar la similar solución acordada durante el confinamiento, por las especiales características concurrentes. Mi crítica es al texto legal redactado una vez finalizada la situación social generada por la enfermedad. Y aun así, para la suspensión generalizada acordada como medida para paliar los efectos de la pandemia en el RD 11/2020, el legislador previó la posibilidad de compensación económica al propietario, en particular por el periodo que medie entre la suspensión del procedimiento y su alzamiento, y en su caso, hasta el 31 de diciembre de 2024. La compensación prevista se ajusta al alquiler correspondiente al precio medio de mercado de viviendas de similares características en la misma zona, y en el caso de ocupaciones ilegales habrá de acreditarse por la propiedad pérdida económica por estar la vivienda ofertada en venta o alquiler antes de la ocupación.
Sin embargo, la nueva ley no prevé compensación económica por los periodos de suspensión del procedimiento cuando se trata de grandes tenedores e inquilinos vulnerables una vez pasado el 31 de diciembre de 2024 (salvo que se vuelva a prorrogar el plazo).
También el RD 11/2020 posibilitaba evaluar la situación de vulnerabilidad del arrendador para determinar si procedía o no la suspensión del procedimiento de desahucio, circunstancia que la nueva ley no prevé.
Durante la tramitación del procedimiento de desahucio, la situación de vulnerabilidad se comunica a la Administración, que queda encargada de adoptar las medidas asistenciales necesarias. La Administración sufraga estos gastos habitacionales con el dinero procedente de los impuestos que pagamos los ciudadanos (incluido el propietario de la vivienda arrendada). No creo que debiera haber más obligación que ésta por parte del propietario en la asunción del coste de las necesidades de su inquilino vulnerable, pero sin embargo sí se descarga contra él, al menos parcialmente, la satisfacción de tales necesidades, porque cada mes de suspensión del procedimiento es un mes de falta de disponibilidad de la vivienda, con el consiguiente lucro cesante, provocándose con el procedimiento vigente unos retrasos mínimos durante la tramitación del procedimiento: 2 meses para intentar la mediación/conciliación necesaria para presentar la demanda y para acreditar la situación de vulnerabilidad del inquilino, y 2 ò 4 meses más para que la Administración ofrezca una solución habitacional al inquilino, más la duración habitual del procedimiento (entre 6 y 9 meses). A lo que hay que añadir el pago de los suministros básicos (agua, luz, gas, telecomunicaciones) que no puede dejar de pagar el arrendador incluso en caso de impago por el inquilino de su importe y de la renta, con lo que el propietario no solo no percibe ingresos por el uso de su vivienda, sino que ha de afrontar los gastos generados por su inquilino .

Todo el mundo sabe que los padres tienen obligación de mantener económicamente a los hijos menores de edad, pero casi nadie recuerda que existe una obligación legal de pagar alimentos a determinados parientes mayores de edad si están en situación de necesidad. Esta obligación se extiende según el artículo 143 del Código Civil a los cónyuges, a los ascendientes y descendientes (mayores de edad también) y a los hermanos.
Según el art. 142 del CC se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. … Los hermanos sólo se deben los auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista, y se extenderán en su caso a los que precisen para su educación».
Los gastos de alojamiento y suministros básicos ( habitación y abastecimiento de agua, luz, gas y telecomunicaciones) están por tanto incluidos tanto en la obligación de cónyuges, ascendientes y descendientes , como en la de los hermanos.

Por tanto, entiendo que en la determinación de la situación de vulnerabilidad habría de tenerse en cuenta si existen familiares del inquilino obligados a prestarle alimentos y en situación de hacerlo, y que en tal caso no procedería apreciarla.

Apoyo esta teoría, además, en la normativa de la Seguridad Social. En el art. 226 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social se regula la posibilidad de reconocer la llamada «prestación de familiares» a aquellos distintos del cónyuge o los hijos del fallecido en los supuestos en los que su defunción les suponga un quebranto económico por haber dependido económicamente de aquel. Esto es, cuando fallece un familiar (distinto del cónyuge o progenitor) del que dependemos económicamente, el Estado nos reconoce esta prestación.
Dice así el Artículo 226: «Prestaciones en favor de familiares. En las normas de desarrollo de esta ley se determinarán aquellos otros familiares o asimilados que, reuniendo las condiciones que para cada uno de ellos se establezcan y previa prueba de su dependencia económica del causante, tendrán derecho a pensión o subsidio por muerte de este, en la cuantía que respectivamente se fije».
Pues bien, el desarrollo reglamentario se hace en el Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General que determina la cuantía de las prestaciones económicas del Régimen General de la Seguridad Social y condiciones para el derecho a las mismas exige para que se reconozca el derecho a dicha prestación, en su artículo 40, que: e) a juicio del órgano de gobierno competente carezcan de medios de subsistencia y no queden familiares con obligación y posibilidades de prestarles alimentos, según la legislación civil».
Vemos, pues que la propia Administración exime su responsabilidad de facilitar una prestación por pérdida de ingresos a quien dispone de familiares obligados a prestar alimentos. Por tanto, con mayor motivo podrá el propietario negarse a pagarle habitación y suministro a su inquilino argumentando que habiendo familiares con obligación de prestar alimentos han de ser éstos y no un tercero (el propietario) quien asuma dicho coste.
La Jurisprudencia Social exige, para poder denegar la prestación de familiares a la que nos referimos, no solo la existencia del pariente obligado al pago sino además que esté en disposición económica de hacerlo sin desatender sus propias necesidades personales (Sentencia de la Sala de lo Social del TS de fecha 15/10/2015, STS 19 octubre 1994 (Rec. 1257/1994 ) .

Compartiendo la interpretación del TS, la mera existencia de familiares (descendientes, ascendientes, cónyuge o hermanos) no impediría per se la declaración de vulnerabilidad, pero sí en el supuesto de que estos familiares, o alguno de ellos por el orden establecido en el Código Civil estuviera en disposición económica de hacerlo.
Según el art. 144 del Código Civil el orden de prelación de obligados al pago cuando concurren varios familiares el el siguiente: ° el cónyuge, los descendientes de grado más próximo, los ascendientes, también de grado más próximo y los hermanos, pero estando obligados en último lugar los que sólo sean uterinos o consanguíneos. Entre los descendientes y ascendientes se regulará la gradación por el orden en que sean llamados a la sucesión legítima de la persona que tenga derecho a los alimentos.

Cómo se satisface la obligación legal
La prestación de alimentos entre parientes puede satisfacerse de dos modos diferentes:
a) Pagando una pensión mensual por meses anticipados ó, b) acogiendo el obligado en su propia casa al beneficiario, salvo que concurran justas causas que lo desaconsejen, perjudique los intereses del alimentista menor de edad o contradiga las normas aplicables o lo establecido en una resolución de los tribunales.

Esta normativa resultaría aplicable tanto para el inquilino que deja de pagar la renta como para el «okupa» que nunca la pagó, cuando se ampara en la situación de vulnerabilidad.

En mi opinión el texto legal que comentamos debiera haber incluido esta posibilidad, al igual que lo hace la legislación de la Seguridad Social, pero en todo caso, dada la vigencia de los artículos citados del Código Civil, entiendo que es plenamente aplicable. La existencia de familiares obligados a prestar alimentos pago con posibilidad económica de hacerlo debiera impedir la declaración de vulnerabilidad del arrendatario/okupa. Esto habría de valorarlo la propia Administración o el órgano judicial, bien de oficio, bien a instancia del propietario afectado.

Esto es, la propia Administración encargada de averiguar y certificar la situación de vulnerabilidad del inquilino debiera rechazarla cuando existan familiares obligados a la prestación de alimentos que se encuentren en disponibilidad de prestarlos.

También podrá tener en cuenta esta circunstancia el órgano judicial antes de resolver si procede o no la suspensión del procedimiento por tal circunstancia. Ello porque la reforma de la LEC operada por la Ley del derecho a la vivienda no es taxativa en cuanto a los requisitos para apreciar la vulnerabilidad. El texto legal, art. 441.7 LEC dice que «el Juez, para apreciar la situación de vulnerabilidad económica podrá considerar el hecho de que el importe de la renta, si se trata de un juicio de desahucio por falta de pago, más el de los suministros de electricidad, gas, agua y telecomunicaciones suponga más del 30 por 100 de los ingresos de la unidad familiar y que el conjunto de dichos ingresos no alcance: a) Con carácter general, el límite de 3 veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples mensual (en adelante IPREM)…»

No es por tanto automática la declaración de vulnerabilidad (si concurren los requisitos se reconoce y si no concurren, no). Estos criterios son orientativos para el Juzgador, que podrá valorar su concurrencia para determinar la vulnerabilidad, entre otros factores, como la existencia de hijos, discapaces… Nada obsta, por tanto, a que se valoren las concretas circunstancias concurrentes, entre ellas la existencia de parientes con obligación de prestar alimentos y con posibilidad económica de prestarlos.

Cabe también que sea el propietario el que, al presentar ante la Administración la solicitud de certificación de hallarse o no su inquilino en situación de vulnerabilidad, deje constar la existencia de familiares obligados a prestar alimentos al objeto de que se proceda a constatar la posibilidad de prestarlos y en tal caso, a denegar la concurrencia de vulnerabilidad.
También cabe que lo alegue el propietario en el trámite de alegaciones previsto en la LEC tras remitir la Administración el certificado de vulnerabilidad, para oponerse al mismo, para que sea evaluada esta circunstancia por el juzgador.
En el caso de suspensión del procedimiento de vivienda » okupada», dado que se exige en la legislación «transitoria» citada, evaluar, para la suspensión del procedimiento, que el poseedor colabore con la Administración en la búsqueda de una solución habitacional (*), podrá solicitársele información sobre los parientes obligados al pago de alimentos como elemento de cooperación, y actuar en consecuencia si se niega a facilitar los datos.
A estos efectos quizá en el futuro los propietarios exijan del inquilino, en el momento de la firma del contrato identificar a los familiares obligados a prestar alimentos y a indicar/acreditar (con su autorización) su situación económica para asegurarse que no está ni es previsible que esté en situación de vulnerabilidad y que puede, en su caso, proceder contra ellos en caso de impago.
El problema es que se precisa conocer si existen esos parientes, quienes son y de qué recursos económicos disponen, siendo decisión del arrendatario/ okupa facilitar o no esos datos. En todo caso, siendo potestativa la suspensión para el juzgador, cabe que valore , también en el inquilino, la voluntad colaboradora que se exige en la ley para el okupa

Quedaría por resolver si el propietario, de haber familiares obligados a prestar alimentos, y formando parte esencial de éstos la habitación y los suministros básicos, podría instar el procedimiento de alimentos en favor de su inquilino, de forma que desde la presentación de la demanda de alimentos pudiera reclamarles el pago del importe correspondiente al alquiler y suministros durante la tramitación del procedimiento de desahucio. Esta posibilidad es sin embargo más que dudosa porque la obligación de prestar alimentos es de carácter personal, dependiente del vínculo parental entre demandante y demandado. Aunque no es menos cierto que la Jurisprudencia está aceptando la legitimación para reclamar alimentos por parte de quien no es el destinatario de la prestación pero que ha sufragado el gasto que se reclama. En particular se ha reconocido legitimación al progenitor conviviente con hijos mayores de edad para reclamar la pensión de alimentos que adeuda a éstos el otro progenitor, con el argumento de ser aquel el que los organiza, administra y sufraga, teniendo por tanto un interés legítimo (Sentencia 411/2000 de la Sala Primera, de lo Civil, de 24 Abril).
Si, finalmente, fuera el propio inquilino el que instara el procedimiento de reclamación de alimentos a sus parientes obligados y dispusiera de Sentencia firme al respecto, cabría, eso sí, en mi opinión, que el propietario pudiera dirigir también contra ellos el procedimiento de desahucio para reclamarles las rentas debidas después de dictada aquella, con el mismo argumento que se permite demandar al avalista y con el mismo requisito de previo requerimiento de pago.

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NOTAS

• El artículo 87 del Real Decreto-ley 8/2023, de 27 de diciembre, amplía el plazo de suspensión hasta el 31 de diciembre de 2024, posibilitando al inquilino solicitar la suspensión del procedimiento aunque no lo hubiera hecho hasta ahora, debiendo justificar su situación de vulnerabilidad. En este caso el arrendador puede solicitar también declaración de vulnerabilidad presente o previsible si se acuerda la suspensión del procedimiento . Se dará traslado a los Servicios Sociales que emitirán las oportunos informes sobre vulnerabilidad, y el órgano judicial resolverá sobre la suspensión.
  Okupas. También puede acordarse la suspensión a petición del okupa en situación de vulnerabilidad cuando el arrendador sea persona jurídica o persona física propietaria de más de 10 viviendas (concepto distinto al de gran tenedor; para alzar la suspensión, sin embargo, se exige intento previo de conciliación solo si el propietario es gran tenedor). Se precisa también que el ilícito poseedor sea persona dependiente, o víctima de violencia sobre la mujer, o conviva en dicho domicilio con persona dependiente o menor de edad. Se precisa también que el acceso a la vivienda fuera consecuencia de una situación de extrema necesidad, y que el ocupante colabore con la Administración en la búsqueda de una situación habitacional.
  Nunca se procederá a la suspensión cuando se haya accedido a la vivienda mediando violencia o intimidación; cuando la vivienda sea domicilio habitual o segunda vivienda del propietario o de la persona a la que el propietario haya cedido tal uso; cuando la vivienda tenga carácter de vivienda social y haya sido ya asignada por la Administración a un particular. Tampoco cuando se realicen en la vivienda actividades ilícitas. Ni cuando el acceso a la vivienda haya sido posterior a la entrada en vigor de la ley.( 23 de diciembre de 2020 es la fecha de entrada en vigor del RDL que exige por vez primera este requisito
• 1.Newtral. » Radiografía de la vivienda pública en España: la letra pequeña del anuncio de los 50.000 alquileres “asequibles” de Sánchez
• 2.derechouned.com
• 3.Comentada en la STS , Sección Cuarta, de fecha 27 de septiembre de 2016.
• 4.FEDEA. Notas sobre el proyecto de ley de vivienda ANGEL DE LA FUENTE Apuntes 2023/12 Mayo de 2023
• 5, En el caso de que la parte actora tenga la condición de gran tenedora en los términos previstos por el apartado anterior, el inmueble objeto de demanda constituya vivienda habitual de la persona ocupante y la misma se encuentre en situación de vulnerabilidad económica conforme lo previsto igualmente en el apartado anterior, no se admitirán las demandas en las que no se acredite que la parte actora se ha sometido al procedimiento de conciliación o intermediación que a tal efecto establezcan las Administraciones Públicas competentes, en base al análisis de las circunstancias de ambas partes y de las posibles ayudas y subvenciones existentes en materia de vivienda conforme a lo dispuesto en la legislación y normativa autonómica en materia de vivienda

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RESUMEN
El artículo 103 de la Constitución española se refiere a la Administración Pública, imponiéndole la obligación de servir con objetividad los intereses generales, y prevé la regulación del estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad…y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones».

A estas exigencias de objetividad de la Administración e imparcialidad del funcionario, se añade la obligación de neutralidad política, ésto es, la necesidad de que la Administración no actúe conforme a una determinada ideología u opción política, cualquiera que sea el Gobierno vigente.

El acceso a la función pública y los ascensos dentro de ella a través de sistemas de oposición o concurso-oposición, con valoración exclusiva de los méritos y capacidad del funcionario, posibilita la integridad profesional del funcionario en el ejercicio de sus funciones, y ello en todos los niveles, de forma que se garantiza tanto que el legislador no aprobará leyes contrarias a la norma suprema del Estado y a los derechos reconocidos en ella ( a través de la objetividad y neutralidad ideológica del Tribunal Constitucional), que los funcionarios no se verán constreñidos a incumplir la ley si así se lo requiere un superior jerárquico ni a encubrirlo si éste la incumple; y que si se les represalia por negarse a hacerlo los tribunales de Justicia actuarán reponiéndolo en su derecho, como ha ocurrido en alguno de los supuestos que analizaremos.

Veremos la incidencia que tiene el cumplimiento de estos principios y los nefastos efectos de la interferencia política en el funcionamiento de la Administración, del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional .

El solo hecho de poder votar cada cuatro años a un partido (que ni siquiera tiene la obligación legal de cumplir el programa electoral que hemos votado pudiendo incluso contradecirlo en su actuación política ulterior) no garantiza la pervivencia del régimen democrático. Es necesario el respeto a la separación de poderes y la neutralidad política de la Administración en el ejercicio de sus funciones.

En otro artículo recordé a Chesterton cuando afirmaba que «los buenos historiadores saben bien que las tiranías a menudo han sido posibles porque los ciudadanos actuaron demasiado tarde». Sirvan estas líneas de aviso a navegantes.
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«Señora: Facultad es del Trono, según el art. 45 de la ley fundamental de la Monarquía, el nombramiento de los funcionarios de la Administración, facultad que es precisa consecuencia de las atribuciones que ya le confiere el art. 43 para ejecutar las leyes y mantener el orden público, pues si ha de ejercerlas cumplidamente, necesita empleados de su confianza, toda vez que sin ellos no fuera justo hacer pesar sobre el Gobierno en la mayor parte de los casos, ni la responsabilidad moral que exige la opinión, ni la material que impone el art. 42 de la Constitución del Reino.
Ni V. M., ni sus Ministros, reputan la facultad de nombrar los empleados como un derecho establecido para su particular conveniencia, sino que lo consideran, por el contrario, como un deber de difícil cumplimiento que obliga á buscar cuidadosamente las personas mas á propósito para el desempeño de los cargos públicos.
Para regularizar cual conviene el ejercicio de esta facultad, urge fijar definitivamente las bases generales, según las que han de verificarse el ingreso y los ascensos en todos los servicios de la Administración activa del Estado… . Interesa ante todas las cosas al buen orden y disciplina de los empleados, clasificarlos de una manera terminante y clara. Así, cada cual sabe el lugar que ocupa en la escala administrativa, los derechos que está llamado á disfrutar, y los deberes que está encargado de cumplir. Una deplorable experiencia ha venido á demostrar que el no exigir requisitos y condiciones necesarias para la entrada en la carrera de la Administración, equivalía á constituir los destinos en patrimonio del favor, y á convertir por otra parte la práctica en ciega rutina».

Así se dirige a la Reina Isabel II en el RD de 18 de junio de 1852 , sobre ingresos y ascensos en el cuerpo de funcionarios públicos D. Juan Bravo Murillo , uno de los políticos menos conocidos del siglo XIX español pese a que fue Jefe de Gobierno, Presidente del Congreso y ejerció la jefatura de diferentes carteras ministeriales , entre ellas la de Gracia y Justicia. A él debemos, ente otras cosas, la implantación del BOE, y en lo que a este artículo refiere, este primer Estatuto del Funcionario que entró en vigor el 1 de octubre de 1852 .

Pretendía este Real Decreto acabar con el sistema de «cesantías» que José Luis Comellas describe insuperablemente en su «Historia de España en el siglo XIX » en los siguientes términos: » Bravo Murillo concibió una doble obra en el campo administrativo: en primer lugar, independizar la administración de la política; en segundo, elevarla a un plano de realizaciones trascendentes. Era un hecho que los funcionarios dependiesen de los partidos, que los empleos estuvieran supeditados al cariz de los gobiernos, sustituidos a cada cambio los administradores de Correos, los jefes de Policía y hasta los guardias municipales; y Bravo entendía, no sin motivo, que semejante revoltijo era una aberración. A cada cambio de gobierno o de matiz político se derivaba el abandono de un empleado público – el «cesante» -, y el empleo de un nuevo funcionario afín al equipo gobernante. De aquí la continua pugna, paralela a la política, de «funcionarios y cesantes», de que con frecuencia nos habla la literatura costumbrista – picaresca de la época. Bravo Murillo dispuso un orden nuevo, en virtud del cual los cargos quedarían fijados por un orden de escalafón en que no se tuviesen en cuenta más que la antigüedad y los méritos. Para ingresar en el cuerpo de funcionarios públicos había que ganar los consiguientes concursos y oposiciones, con entera independencia de las proclividades políticas. Solo la preparación, la honestidad y la eficacia iban a ser determinantes».

Sin embargo, este Estatuto solo estuvo vigente entre octubre y diciembre de 1852, siendo en 1918 cuando, con el llamado Estatuto Maura, se acabó con el sistema de cesantías, se garantizó la inamovilidad del funcionario como forma de garantizar su neutralidad, imparcialidad e independencia frente a cualquier influencia de intereses partidistas, se generalizó el sistema de oposiciones para el ingreso en la función pública y primó el criterio de antigüedad para el ascenso.

Cierto que en la actualidad el ingreso en la función pública, todavía en la mayoría de los casos, se realiza mediante el sistema de oposición o concurso- oposición, lo que garantiza la objetividad y la falta de parcialidad política en el momento del ingreso. Sin embargo, cada vez con más frecuencia se cubren también cada vez más cargos administrativos con «personal eventual» ajeno a la carrera funcionarial, por designación discrecional del político de turno. Y se generaliza la constitución de una especie de Administración paralela (organismos autónomos, fundaciones, empresas y entes públicos), provistos en su mayoría de personal contratado. Resulta altamente preocupante la situación, no tanto porque se privilegie a los familiares o amigos de los políticos de turno, que también, sino porque la pretensión del político con esta forma de actuar es, o al menos parece ser, procurarse impunidad si decide eludir el cumplimiento de la ley. Estas situaciones son caldo de cultivo para la corrupción y ésta es con frecuencia la causa de la desestabilización y caída de regímenes políticos y la desestabilización y crisis de la sociedad.

E incluso dentro del estricto ámbito de los funcionarios de carrera, desde hace unas cuantas décadas, el sistema de ascensos y de acceso a determinados puestos administrativos se rige por el principio de discrecionalidad, basado supuestamente en la valoración de los méritos y capacidad de cada candidato aspirante, aunque no deja de ser llamativo que en la mayoría de los casos ni siquiera se exija la preexistencia de baremos y/ o criterios de selección y valoración de méritos que garantice la objetividad del ascenso/nombramiento, siendo la Administración de Justicia la que lo pondera a posteriori, caso por caso, cuando así se le demanda.

Otro tanto ocurre con la destitución de dichos cargos de «libre designación» argumentando «pérdida de confianza». Tan frecuentes son los ceses por esta causa que el Tiribunal Supremo ha tenido que ir perfilando un mínimo de requisitos para evitar su utilización arbitraria.

Si a ello añadimos la injerencia de los poderes legislativo y ejecutivo en el poder judicial a través del nombramiento de su órgano de gobierno (con la consiguiente repercusión en los nombramientos y ascensos de jueces y magistrados), y la designación de los miembros del Tribunal Constitucional por el poder legislativo y por el propio Gobierno, quiebra incluso la imparcialidad y neutralidad política de los órganos encargados de velar por el cumplimiento de la ley y de restituirla en su caso.

Lo que quiero plantear en este estudio son las consecuencias que tiene la asunción de este sistema en el cumplimiento del mandato (al menos teórico) de la separación de poderes, en el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia y en la prohibición de la arbitrariedad de los poderes públicos conforme al artículo 9 de la Constitución Española.

NOMBRAMIENTOS DISCRECIONALES
Como anticipaba, es cada vez más frecuente que el sistema de provisión de cada vez más plazas administrativas sea el de libre designación, en el que se critica con frecuencia que se valora excesivamente la sintonía política con el candidato. La Jurisprudencia exige una adecuada motivación del nombramiento para evitar situaciones arbitrarias.
Con ocasión de un recurso interpuesto contra el nombramiento de un Fiscal de Sala por uno de los candidatos , el Tribunal Supremo declaró la nulidad del nombramiento en Sentencia de fecha 19 de abril de 2022 y sostuvo que «Al desenvolverse la discrecionalidad de la libre designación en el ámbito de la provisión de puestos entre funcionarios de carrera, rigen también los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad. La idoneidad -luego también la no idoneidad para no ser nombrado- es de libre apreciación, cierto, pero es un juicio que debe ser coherente con las exigencias del puesto porque, repetimos, esa idoneidad es ante todo profesional y la confianza en que se basa radica en que quien nombra espera, confía, en que el designado desempeñará adecuadamente el puesto. A estos efectos no está de más recordar que el juicio sobre el mérito tiene por objeto de valoración la trayectoria profesional del candidato. Esa trayectoria es el bagaje profesional que ha ido forjando un funcionario a lo largo de su vida profesional a base de estudio, preparación, experiencia, destinos etc.».
También se plantea el TS la incidencia de este sistema sobre el derecho a la carrera profesional del funcionario, que quiebra absolutamente si es la afinidad política el factor determinante: «… no debe olvidarse que el funcionario que aspira a un cargo de libre designación ejerce, además, el derecho a la carrera profesional entendida como la progresión horizontal o vertical según criterios de mérito y capacidad contrastados, luego esa discrecionalidad debe ser coherente también con la expectativa de progresar profesionalmente a base de mejorar el nivel de competencia profesional.»

DESTITUCIÓN DE CARGOS ADMINISTRATIVOS POR » PÉRDIDA DE CONFIANZA»

Hace escasas semanas se ha conocido la Sentencia del Tribunal Supremo , de fecha 29 de marzo de 2023, declarando la nulidad del cese del Coronel Pérez de los Cobos en el puesto de Coronel Jefe de la Comandancia de Madrid (Tres Cantos-Madrid), acordado por el Secretario de Estado de Seguridad el 24 de mayo de 2020, y confirmado en alzada por el Ministro del Interior de 28 de julio de 2020: durante el ejercicio de su cargo se produjo una investigación judicial contra el Delegado del Gobierno en Madrid como consecuencia de una denuncia presentada por la presuntamente indebida autorización de las manifestaciones del día 8 de marzo de 2020 en la capital, pese a la situación sanitaria que provocó unos días después la inconstitucional declaración del estado de alarma. El superior jerárquico del Coronel (la Directora General de la Guardia Civil) le solicitó información sobre el desarrollo de esta investigación, información que éste no pudo ni tan siquiera solicitar de la unidad que instruía (UOPJ) porque la Magistrada había ordenado absoluta reserva al respecto. La pérdida de confianza que argumentaba el Ministerio del Interior en el cese la había provocado el hecho de «no informar (al superior que se lo requirió) del desarrollo de investigaciones y actuaciones de la Guardia Civil en el marco operativo y de Policía Judicial con fines de conocimiento». Sostuvo la Sentencia de primera instancia (en fundamentación compartida luego por el TS) que el Coronel cesado informó «hasta que la UOPJ le comunicó que la Magistrada había ordenado absoluta reserva, razón por lo que ya no pudo informar de las investigaciones». «En conclusión, continúa la Sentencia, hay un ejercicio desviado de la potestad discrecional de cese, pues el motivo para acordarlo era ilegal y de haberse accedido a la solicitud de información, en contra del mandato judicial, podría haber incurrido en un posible delito». No se le ha dado a este incidente demasiada trascendencia en la prensa/opinión pública, pero a mí me parece especialmente preocupante que se pueda relevar en un cargo de confianza a un funcionario por negarse a desobedecer un mandato judicial. Máxime si el titular de la cartera de Interior pertenece a la carrera judicial. Y todo ello sin consecuencias ni penales, ni administrativas ni políticas para quien así actuó.

Con menos trascendencia social aún informa la prensa del cese (1) del que fuera director de Hacienda, Transportes y Movilidad del Ayuntamiento de M: «En julio de 2018, Sergio G. D. S. denunció supuestas actuaciones delictivas cometidas por autoridades y funcionarios del Ayuntamiento y, horas después, fue cesado por pérdida de confianza, tras sufrir diversos episodios de hostigamiento. Este hecho, fundamental para acreditar la relación directa entre la denuncia y el cese, ha quedado demostrado a lo largo del juicio, por lo que la juez condena también al Ayuntamiento a abonar una indemnización por daños morales de 8.000 euros, justificada en el desasosiego y zozobra en la esfera personal, social y profesional causada en el demandante». En la sentencia se establece que “los acontecimientos acaecidos con anterioridad al cese del demandante y la proximidad temporal y la aparente conexión entre los mismos y ese acto, así como la actitud de la alcaldesa del Ayuntamiento de M. ante la implicación de aquel en la denuncia penal que había dado origen a la investigación penal sobre determinadas actuaciones municipales en materia de contratación pública, constituyen indicios suficientes para sospechar o presumir que dicho cese constituía una represalia por la presentación de la denuncia penal y, por tanto, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del afectado en la vertiente de ‘garantía de indemnidad». Ignoro si la Sentencia es firme, razón por la que omito la ubicación del Ayuntamiento en cuestión. Tampoco me consta haya habido consecuencias penales, administrativas ni políticas en este caso.

La prensa esta llena de noticias relacionadas con ceses de funcionarios de alto nivel por pérdida de confianza. Me he limitado a estos dos a título de ejemplo porque además se ha publicado en prensa el contenido de las sentencias que abiertamente reconocen la arbitrariedad de la situación.

En la sentencia citada de 29 de marzo de 2023 se resume la Jurisprudencia referente a los requisitos del cese por pérdida de confianza de los cargos discrecionales ejercidos por funcionarios de carrera, que expresamente diferencia de los supuestos de cargos eventuales (asesores, jefes de gabinete e, incluso, cargos directivos a los que nos referiremos más adelante). Sostiene el TS que «no cabe prescindir de los hechos y atender sólo a que se invoque la pérdida de confianza pues con tal parecer se obvia el sentido, fin y alcance de la confianza que informa el sistema de libre designación como modo de provisión de destinos profesionales, no de puestos de mera confianza subjetiva». Así, sostiene que la discrecionalidad en el nombramiento de un funcionario de carrera es de naturaleza técnica, esto és, en función de los méritos evaluables. Por tanto, para que el cese por pérdida de confianza sea ajustado a Derecho y no una resolución arbitraria se exige que la resolución dé razón de por qué la confianza profesional que motivó el nombramiento ha decaído y por qué ya no se reúnen las condiciones para desempeñar un destino atendiendo a sus requerimientos. Además el Tribunal es competente para evaluar si «son ciertos los hechos en los que se fundamentó la pérdida sobrevenida de la idoneidad» pues en otro caso sería innecesaria la exigencia de que consten en la motivación de la resolución del cese.
Quizá convenga recordar que el art. 404 del CP regula el delito de prevaricación administrativa en los siguientes términos: «A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años». La prevaricación es, además, un delito perseguible de oficio.

PERSONAL EVENTUAL

Se define como tal a aquel que es nombrado al servicio de un órgano administrativo para el ejercicio de funciones de confianza o asesoramiento especial, no reservadas a funcionarios de carrera. El personal eventual cesa, en todo caso, automáticamente cuando se produzca el cese en su cargo de la autoridad que les nombró o cuando ésta acuerde su cese o en el caso de renuncia, no dando, en ningún caso, lugar a indemnización alguna.

Se les reconoce condición de funcionarios durante el ejercicio del cargo, si bien diferenciado de los funcionarios de carrera, «al no venir sometidos al principio de “neutralidad política” que impregna todo el aparato burocrático administrativo, dado que se trata de personal “de confianza” o de asesoramiento especial» (STSJ Comunidad Valenciana de 27 de Enero de 2004)

Son personal eventual los ASESORES, en cantidad cada vez más numerosa tanto en la Administración Estatal como en la Autonómica y en la Local:
En febrero de 2022, según Voz Populi, el Gobierno tenía contratados 785 asesores, todos ellos eventuales. (2)
En agosto de 2022 , también según Voz Populi «Las CCAA se gastan 118 millones en 2.500 asesores contratados a dedo. Las gobiernos autonómicos en su conjunto tienen casi un 50% más de asesores que el Estado y se gastan un 72% más. Cataluña está a la cabeza, con una factura de 18,7 millones.

En cuanto a la Administración Local valgan los siguientes ejemplos: en Diciembre de 2019 el Ayuntamiento de Madrid tenía 197 asesores. Según Metrópoli, en la misma fecha, el Ayuntamiento de Barcelona tenía 100 cargos de confianza que cobraban 5,4 millones brutos al año… Todos ellos de libre designación, ajenos a la carrera funcionarial.

Entre los altos cargos administrativos se encuentran los DIRECTORES GENERALES, que han de ser funcionarios de carrera salvo excepción debidamente motivada en atención a las características específicas de las funciones de la Dirección General en cuestión. (art. 66 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público). La Jurisprudencia sostiene que «la interpretación más lógica es que la exclusión de la reserva a favor de funcionarios de carrera con título superior vendrá justificada, normalmente, por el hecho de que las funciones de una determinada Dirección General no se correspondan con las correlativas, en cuanto a preparación, experiencia y cometido, asignadas a aquellos funcionarios» (STS de 14 diciembre de 2021). Parece ser por tanto, que solo procederá la exclusión cuando no exista un funcionario de carrera, del nivel adecuado, debidamente preparado para el ejercicio de ese cargo.

Pese a este carácter excepcional, en 2020 la Federación de Asociaciones de los Cuerpos Superiores de la Administración Civil del Estado recurrió, entre otras resoluciones, el RD 139/2020 por la designación de personal eventual para 35 Direcciones Generales sobre un total de 133; esto es, la excepción se aplicó en un 26,3% de los casos. Señalaba el recurrente que había aproximadamente 100.000 funcionarios con categoría administrativa idónea para asumir Direcciones Generales y concluía que «si no es posible seleccionar 35 «perfiles» idóneos entre todas ellas, quiere decir que hay un grave problema de selección en la función pública.(3). Estoy de acuerdo.

LA ADMINISTRACIÓN PARALELA

Por otra parte, a través de la constitución de empresas públicas y organismos autónomos se procede a la contratación discrecional de personas que trabajan para la Administración sin someterse a régimen alguno de oposición, concurso- oposición y en ocasiones ni tan siquiera a través de procedimientos regidos por los principios de publicidad y libre concurrencia. Leo en «Libre Mercado», en un artículo de Pablo Molina fechado el 03/5/2011, que la Junta de Andalucía tenía contratada a tal fecha a más de 30.000 trabajadores «a dedo», «sin necesidad de convocar las preceptivas oposiciones bajo los principios de igualdad, publicidad y mérito que se exigirían si fuera una dependencia orgánica de la comunidad autónoma».

España cuenta con una notable cartera de entidades públicas empresariales y de sociedades mercantiles estatales: en 2019 según Libre Mercado, había en España 2.282 empresas públicas que empleaban a cerca de 141.000 trabajadores y en 2020 emplearon a 141.997 trabajadores(20 nov 2021) .

En palabras del profesor Parada en su obra «La huida del Derecho Administrativo en la Administración Pública Española» (4): “La huida al derecho laboral tiene … la explicación de facilitar el nepotismo en los nombramientos de los empleados públicos, la marginación de las oposiciones como sistema selectivo de mayor rigor. Así de claro… Durante el siglo XXI se han seguido creando multitud de entes que tienen encomendadas auténticas funciones públicas y que se encuentran sujetos al Derecho Privado, como es el caso de la Comisión Nacional de la Competencia, la Comisión Nacional del Sector Postal o el Consejo Estatal de Medios Audiovisuales. Observamos pues cómo la tendencia legal es la profundización en el fenómeno de la huida del Derecho Administrativo» (4)

En Andalucía, el cambio de partido político en el gobierno después de décadas sacó a la luz la cantidad de organismos autónomos que el entonces Vicepresidente entrante de la Junta de Andalucía calificó de «agencia de colocación», constituyendo, según se critica, una auténtica Administración paralela, que no ha sido posible desmantelar por el millonario coste que supondría el despido de las decenas de miles de trabajadores contratados por ellos. En diciembre de 2020 se habían extinguido 48 entes, lo que supuso la reclamación laboral de más de 700 empleados afectados, que tuvieron éxito en su demanda (5). En 2022 «El Confidencial» desgrana la situación: 6.499 trabajadores pertenecen a las agencias públicas empresariales, 5.307 a sociedades mercantiles, 4.100 a fundaciones y 139 a consorcios (en total, 26.045).

Y eso sin mencionar la subcontratación de servicios por la Administración.

INJERENCIA POLÍTICA EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
EL CGPJ

La página del CGPJ, al hablar de su origen, la CE de 1978, sostiene que «un órgano de este tipo solamente encuentra su auténtica razón de ser dentro de un régimen democrático, basado en la separación de poderes y en la tutela efectiva de los derechos fundamentales y libertades públicas»

El CGPJ lo integran su Presidente y 20 miembros, 12 de la carrera judicial y 8 juristas de reconocido prestigio. De los 12 de la carrera judicial, 6 los elige el Congreso y 6 el Senado por mayoría de 3/5 en ambos casos, y de los 8 juristas, 4 los elige el Congreso y 4 el Senado por idénticas mayorías.

Es sabido que en la actualidad el CGPJ lleva más de 4 años de retraso en su renovación por falta de las mayorías parlamentarias necesarias para la selección de sus miembros, actuando «en funciones» durante ese periodo de tiempo, que todavía dura, el que debiera ya haber cesado.

La pregunta es ¿qué interés tienen los políticos en que se designe a uno y no a otro consejero?, ¿es que se espera que alguno/ algunos incumplan la ley para favorecer o perjudicar los intereses del partido político en cuestión, o para mirar hacia otro lado si es el político el que incumple, o se espera que interpreten torticeramente la ley en beneficio o perjuicio de uno u otro partido o ideología? ¿ es que se espera que en los nombramientos de magistrados en plazas relevantes se sigan las recomendaciones que les puedan hacer? En esta situación estas preguntas fluyen necesariamente por bien intencionado que seas. Y ante ellas el ciudadano no puede sino desconfiar del órgano de gobierno de los jueces así nombrado.

Y no son solo apreciaciones mías. El Grupo de Estados contra la Corrupción del Consejo de Europa (GRECO) insiste en la necesidad de que España proceda a despolitizar tanto el CGPJ (recomendación V) como los nombramientos de jueces y magistrados (recomendación VI) .

Dice GRECO en su informe de 2021 que «volvió a reiterar la necesidad de eliminar la intervención de los políticos en la selección de los miembros judiciales del CGPJ». Y vista la situación actual, concluye que «en este contexto, GRECO solo puede lamentar la falta de un avance positivo tangible en este ámbito. GRECO insta a las autoridades a que apliquen sin demora la recomendación V . Al hacerlo, es sumamente importante que se consulte al poder judicial y que tenga voz en las decisiones clave relativas a su funcionamiento y a sus prioridades. Los debates necesarios a este respecto con otros poderes del Estado deben celebrarse en un clima de respeto mutuo y tener especialmente en cuenta la preservación de la independencia y la imparcialidad del poder judicial»

D. Alberto Ruiz Gallardón, Ministro de Justicia con el PP, se comprometió allá por 2011 a modificar el sistema de nombramientos del CGPJ pero por alguna razón que ignoro no se hizo, no finalizando la legislatura como titular en el Ministerio.

La recomendación VI de GRECO refería a la conveniencia de «que se establecieran por ley criterios objetivos y requisitos de evaluación para el nombramiento de los puestos superiores de la judicatura, por ejemplo, los Presidentes de las Audiencias Provinciales, Tribunales Superiores de Justicia, Audiencia Nacional y Magistrados del Tribunal Supremo, con el fin de que estos nombramientos no pongan en tela de juicio la independencia, imparcialidad y transparencia de este proceso.»

A este respecto añade que «por último, GRECO señala que, lamentablemente, las críticas sobre la percepción de politización del CGPJ repercuten negativamente en las decisiones de nombramiento adoptadas por este último. Incluso si los procedimientos para el nombramiento de los puestos superiores de la judicatura se han articulado y mejorado con el tiempo …, persiste a los ojos de los ciudadanos una sombra de duda sobre su imparcialidad y objetividad. Dado el amplio margen de discrecionalidad con que cuenta el CGPJ para el nombramiento de los puestos superiores de la judicatura, la cuestión de su composición parece de importancia primordial. Esta es otra razón que demuestra la importancia crítica de implementar debidamente la recomendación VI que según GRECO continúa solo parcialmente cumplida.

LA ASIGNACIÓN DE PLAZAS EN EL PODER JUDICIAL por tanto también se ve comprometida con la influencia política. Y ello incide necesariamente en la independencia judicial: la carrera profesional de un juez ahora depende casi íntegramente de la voluntad del partido político más influyente en el CGPJ, competente para los nombramientos.
Los ciudadanos aceptamos que sea un tercero quien resuelva nuestros conflictos y sancione nuestras conductas. Y lo aceptamos porque confiamos en la objetividad, imparcialidad e independencia del que resuelve. Cuando el ciudadano sospecha que el que resuelve lo hace motivado por un interés político, el contrato social se tambalea, el ciudadano pierde la confianza en el poder judicial, con la crisis institucional y social que ello supone.

¿Y EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL?

El Tribunal Constitucional no está integrado en el Poder Judicial y sus miembros no tienen que ser necesariamente magistrados de carrera. De hecho, con frecuencia no lo son.
De los 12 miembros del TC, 4 los elige el Congreso, 4 el Senado, 2 el Gobierno y 2 el CGPJ. Son designados por un período de nueve años y se renuevan por terceras partes cada tres.

El Tribunal Constitucional tiene entre sus funciones el control de la constitucionalidad de las leyes a través del recurso de constitucionalidad (presentado por políticos) y cuestión de constitucionalidad (planteadas por jueces), la defensa de los derechos fundamentales de la persona través del recurso de amparo, y los conflictos de competencias entre Estado y CCAA o de éstas entre sí.

Siendo la Constitución la norma suprema del Estado, en la que se declara la forma de Estado, se reconocen los derechos fundamentales y las libertades públicas, se definen las pautas generales de los tres poderes del Estado, se regula la división autonómica del Estado y los límites de las competencias autonómicas… se comprende que, al menos indirectamente, es el garante del propio sistema democrático. Es por tanto indispensable que su actuación sea diligente y absolutamente neutral, sin más propósito que analizar el encuadre o no de la norma enjuiciada en el texto constitucional. De hecho se suele hablar de que ejerce una «jurisdicción negativa» en cuanto que su función es desechar las normas que contravienen la Constitución. Y es especialmente necesaria su neutralidad política ya que sus resoluciones no pueden ser enjuiciadas por ningún órgano jurisdiccional del Estado conforme al art. 4.2 de la Ley Orgánica que lo regula.

Sin embargo, a diferencia de los Jueces y Magistrados de carrera, los Magistrados del Tribunal Constitucional pueden estar afiliados a un partido político; sólo prohíbe la ley “el desempeño de funciones directivas en un partido político o en un sindicato” y “el empleo al servicio de los mismos” (art. 159.4 CE).

Que su filiación política sea pública no solo está por tanto permitido por la ley sino que parece una cuestión socialmente aceptada (los dos últimos miembros del TC propuestos por el Gobierno habían sido recientemente Ministro de Justicia uno y Directora para asuntos constitucionales, otra).

Dice Javier Tajadura Tejada en su artículo «El futuro del Tribunal Constitucional » que «el Tribunal Constitucional es la clave de bóveda del edificio constitucional. Por ello, la superación de la profunda crisis que atraviesa es fundamental para el futuro de nuestro régimen democrático. La crisis es el resultado de dos factores. El primero, la colonización partidista de la institución como consecuencia de las sucesivas renovaciones merced al perverso sistema de cuotas. El segundo, el modo en que funciona el tribunal. A la lentitud extrema en resolver recursos sobre cuestiones fundamentales se suma el hecho de que el lugar central que debieran ocupar los debates plenarios y las deliberaciones del colegio de magistrados ha sido desplazado por el trabajo de los letrados.»

Se resume en tan breve frase toda la problemática que le ocupa. La colonización partidista la hemos podido percibir siempre, pero en opinión de algunos, quizá en la actualidad con más intensidad. Si en su día su Presidente Pérez de los Cobos (hermano del Coronel mencionado en otro epígrafe) estaba estrechamente vinculado al Partido Popular (razón que motivó su recusación en algún procedimiento, que fue rechazada porque, como hemos anticipado, era compatible su afiliación a un partido político con el desempeño de su cargo), en la actualidad su presidente el Sr. Conde Pumpido está absolutamente vinculado al Partido Socialista, que lo nombró Fiscal General del Estado en su día.

Dice Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado en su artículo «El incierto futuro del Tribunal Constitucional» (6): «Con el nombramiento de Cándido Conde-Pumpido como nuevo Presidente culmina el proceso de politización del Tribunal Constitucional iniciado hace muchos años, y que había consagrado en la práctica (por parte de los partidos y de los medios de comunicación) la extraña noción de que el órgano de garantías constitucionales es una especie de tercera cámara en la que hay que reproducir las mayorías existentes en el Parlamento, a través del desastroso sistema de cuotas partidistas que está destruyendo todas y cada una de nuestras instituciones de contrapeso y que, conviene insistir, no es el que está establecido en la Constitución».

Incidiendo en nuestro objeto de estudio, añade el artículo que «desde hace años se lleva produciendo un deterioro progresivo en la composición del Tribunal, en la medida en que los magistrados con prestigio profesional acreditado –que, no por casualidad, suelen coincidir con magistrados más independientes y menos sensibles a argumentarios y consignas partidistas- han ido siendo sustituidos por meros juristas de partido. Es importante subrayar que quien tiene prestigio profesional previo suele ser más reacio a poner en riesgo su reputación sosteniendo en un debate técnico que no deja de ser público posturas que técnicamente no son defendibles. Lógicamente quienes no lo tienen, y llegan a magistrados del Tribunal Constitucional como recompensa a los servicios previos prestados como juristas de partido no tienen una reputación que perder y pueden actuar con total desenvoltura como los políticos que son. De manera que puede suceder que el derecho y las consideraciones técnicas sean lo de menos: como botón de muestra, las sorprendentes declaraciones de la magistrada María Luisa Balaguer (luego matizadas) en torno a la necesidad de que el Tribunal Constitucional pueda “superar la ley” o “ir más allá de la ley”. Nada más lejos de la teoría y práctica de lo que debe de ser un Tribunal Constitucional, precisamente configurado como un “legislador negativo”, es decir, como el órgano que debe de garantizar sencillamente que las leyes aprobadas por un Parlamento democrático sean conformes a la Constitución. Es decir, el fin justifica los medios».

Epílogo
Acceso a la función pública por contratación discrecional, acceso a los cargos públicos por nombramiento discrecional y posibilidad de cesarlos también discrecionalmente, ausencia de responsabilidad para quien nombra o cesa arbitrariamente; injerencia política en la designación del TC; injerencia política en la designación del CGPJ que ha de nombrar discrecionalmente a los altos cargos de la Administración de Justicia…
Como siempre, estos son los datos… sáquense las conclusiones que procedan.

NOTAS
1.El Derecho.com Noticias Jurídicas. Lefebvre ( «Anulación del cese de cargo de confianza que denunció una presunta corrupción en un Ayuntamiento » , 29-07-2020 )
2. Voz populi España. 1/02/2022
3. Noticias Jurídicas «El personal eventual: Notas características del personal eventual (y III) .
4. LA HUIDA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ESPAÑOLA. Félix Fernández Castaño y Francisco de Asís López Velástegui)
5. el diario. es Néstor Cenizo. 17/12/2020.
6. Hay Derecho 29 enero 2023.