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RESUMEN
Nuestra legislación procesal obliga a cualquier persona a prestar declaración en calidad de testigo si fuera requerida para ello. Permite, sin embargo, que determinados parientes del acusado, en razón de ese parentesco, no tengan obligación de declarar contra él. En los delitos de violencia de género y de violencia doméstica, siendo casi siempre la víctima pariente del acusado, esta dispensa provoca numerosas sentencias absolutorias . Se ha operado una reforma legislativa que limita mucho la posibilidad de no declarar cuando la víctima del delito es un menor de edad. Lo que aquí planteamos es si , aunque la violencia no se ejerza materialmente sobre ellos, ha de considerarse víctimas a los hijos menores que conviven en un ambiente de violencia familiar, o que han presenciado episodios violentos entre sus progenitores. De ser así, los padres estarían obligados a declarar en todo caso, no pudiendo acogerse a la dispensa referida.
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La «LO 4/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia «, modifica los art. 261 y 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que permiten a ciertos parientes no denunciar al delincuente y no testificar contra él , preceptos que provocan numerosos archivos y sentencias absolutorias en los procedimientos de violencia de género y doméstica porque sus víctimas , familiares , no declaran contra el acusado acogiéndose a esta posibilidad, siendo casi siempre los únicos testigos por ser delitos que se suelen cometer en la intimidad del hogar . Esta decisión se produce casi siempre de forma voluntaria porque la víctima «perdona» a su agresor y decide darle otra oportunidad ; pero otras veces la víctima es presionada psicológicamente ( cuando no directamente amenazada) por el agresor o por su entorno familiar ; y puede darse también que la víctima utilice la opción de declarar o no como moneda de cambio para negociar un convenio de separación o divorcio ( téngase en cuenta que en los supuestos de violencia, el progenitor víctima lo que pretende es proteger a los hijos por lo que su pretensión es limitar su relación con el agresor ). Tras la reforma se obliga en todo caso a declarar a estos parientes cuando la víctima del delito es un menor de edad .

Respecto a la obligación de declarar durante el proceso penal, que es en la que centramos este estudio, el artículo dispensa de la obligación de declarar a los parientes en línea directa ascendente y descendente, a los hermanos y al cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial. Pero añade:
Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación en los siguientes casos:
1.º Cuando el testigo tenga atribuida la representación legal o guarda de hecho de la víctima menor de edad o con discapacidad necesitada de especial protección.
2.º Cuando se trate de un delito grave, el testigo sea mayor de edad y la víctima sea una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección.
3º …
Parece claro que con la reforma aprobada, ahora todo adulto estará obligado a testificar cuando sobre el menor se haya cometido un delito grave. Y que , cualquiera que sea la gravedad del delito, el testigo estará obligado a declarar cuando ostente la representación legal o guarda de hecho del menor víctima del mismo. Teniendo en cuenta que la representación legal de los menores de edad corresponde a los progenitores que ejercen la patria potestad (artículo 154.2 del Código Civil) parece clara también la obligación de los progenitores de declarar como testigos cuando la víctima del delito ( de cualquier entidad) sea su hijo menor de edad.

La doctrina y la Jurisprudencia son pacíficas en aceptar que los menores que viven en un entorno de violencia son también víctimas de esa violencia aunque no se ejerza directamente sobre ellos, como ahora veremos.

El objeto de análisis es el siguiente: Si el menor es víctima de la Violencia de Género ejercida sobre su madre, ésta estará obligada a declarar en todo caso dado que también es víctima de ese delito su hijo, menor de edad, del que ostenta su representación legal.

Por disponer de estudios y estadísticas respecto de los delitos de Violencia de Género y no respecto de los de Violencia Doméstica, enfoco este estudio a la VG, si bien su contenido es en gran parte aplicable a ambas modalidades delictivas.

Ahora bien, ¿es el menor víctima de la VG ejercida sobre su madre? Sin duda.

El artículo 2 del Estatuto de la Víctima del Delito (Ley 4/2015, de 27 de abril.) define como víctima directa «a toda persona física que haya sufrido un daño o perjuicio sobre su propia persona o patrimonio, en especial lesiones físicas o psíquicas, daños emocionales o perjuicios económicos directamente causados por la comisión de un delito.»

La UNICEF señala que, aunque no se les ponga la mano encima, presenciar o escuchar situaciones violentas tiene efectos psicológicos negativos en los hijos. Aunque no sean el objeto directo de las agresiones padecen violencia psicológica, que se considera una forma de maltrato infantil definida como «violencia mental » por la Convención Internacional de los Derechos del Niño ratificada por España.

Y en efecto, existe un estudio que bajo el título ”Las víctimas invisibles de la violencia de género” realizó la Delegación del Gobierno para la Violencia de Género con 160 menores de cuatro Comunidades Autónomas cuyas conclusiones me parecieron realmente alarmantes. Concluyó el estudio que el 99,4% de los menores expuestos a VG presentó algún trastorno psicológico al menos leve, siendo según la Organización Mundial de la Salud la pauta general de trastornos psicológicos entre menores no expuestos a violencia de género de entre un 10 y un 20% de población infantil ( 99,4% de trastornos cuando hay violencia frente a 10/20% cuando no la hay) .

La LO 8/2015 , de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en su Preámbulo, califica de “especialmente atroz” la violencia que sufren quienes viven y crecen en un entorno familiar donde está presente la violencia de género».
Esta forma de violencia afecta a los menores de muchas formas, sigue diciendo el Preámbulo:
-Condicionando su bienestar y desarrollo
-Causándoles serios problemas de salud
-Convirtiéndolos en instrumento para ejercer dominio y violencia sobre la mujer
-Favoreciendo la transmisión intergeneracional de estas conductas violentas sobre la mujer por parte de sus parejas o ex parejas.

A ello hay que añadir los supuestos de violencia vicaria (hacer daño al hijo como forma de hacer daño a la madre): “ te voy a dar donde más te duele”, “ te voy a quitar lo que más quieres”… En 2021, 7 menores fueron asesinados por sus padres o por los compañeros sentimentales de la madre. La LO 8/2021, de 4 de junio, modificó el artículo 1 de la LO 1/2004 , de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, incorporando un número 4 en el que se dice que :»la violencia de género a que se refiere esta Ley también comprende la violencia que con el objetivo de causar perjuicio o daño a las mujeres se ejerza sobre sus familiares o allegados menores de edad por parte de las personas indicadas en el apartado primero» (varones que sean o hayan sido sus cónyuges , o que estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia).

Pero incluso sin llegar a esos terribles extremos, la sola convivencia con una situación de VG afecta a los menores . El Pacto de Estado contra la VG abordó la cuestión proponiendo concretas medidas relativas al régimen de guarda y custodia y visitas muy restrictivas en los supuestos de violencia de género (1), medidas que no han de interpretarse como un castigo contra el progenitor violento sino como un mecanismo de protección del menor para garantizar su seguridad y para evitar persistan los efectos negativos que produce la violencia en su desarrollo emocional. La relación con el progenitor agresivo perjudica el desarrollo del menor y pone en peligro en ocasiones su propia integridad física. Por idéntica razón el Código Civil también restringe mucho la posibilidad de guarda y custodia compartida y el régimen de visitas tanto en supuestos de violencia doméstica como de género.

De hecho, es tan frecuente que la convivencia en un ambiente de violencia ( sea de género o doméstica) provoque efectos psicológicos negativos en el menor que el legislador ha modificado el artículo 156 del Código Civil para permitir en estos casos el tratamiento psicológico del menor solo con el consentimiento del progenitor víctima del delito, exigiéndose para ello , eso sí, que se haya dictado sentencia condenatoria o iniciado un procedimiento penal por tal delito. Ello porque era frecuente que el progenitor agresor se negara al tratamiento psicológico del menor debiéndose hasta la reforma solicitar autorización judicial en esos casos. (2) Esta reforma es también indicativa de que el legislador reconoce como un efecto probable la alteración psicológica de los menores que viven en un entorno de violencia aunque no se materialice directamente sobre ellos.

Siendo por tanto el menor víctima del delito de violencia doméstica o de género ejercida directamente sobre su progenitor, entiendo que éste está obligado a declarar, sin posibilidad de acogerse a dispensa alguna, en aplicación de la actual redacción del art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Ello al menos en los supuestos de violencia habitual y en los delitos de violencia de Género / Doméstica en los que resulte aplicable el subtipo agravado de haberse cometido «en presencia del menor» en el sentido indicado en la Sentencia 188/18 del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 18 de abril . Esta sentencia interpreta que el delito se comete en presencia del menor «no solo en los casos de percepciones visuales directas, sino también en los supuestos de percepciones sensoriales de otra índole que posibiliten tener conciencia de que se está ejecutando una conducta agresiva de hecho o de palabra propia de una escena de violencia.» ( esta sentencia se dictó en un supuesto en el que la agresión a la madre se produjo en la habitación contigua a la que ocupaban los hijos menores, de forma que éstos no vieron la agresión pero podían oír los gritos del agresor , los golpes y los lamentos de la madre ) .

Entiendo que la dispensa no procede y hay por tanto obligación de declarar en los supuestos de violencia habitual porque la afectación psicológica del menor que vive en un entorno de violencia está sobradamente acreditada ,como hemos expuesto. Y en los delitos cometidos en presencia del menor, porque como dice la sentencia referida, «la presencia de los hijos e hijas en episodios de violencia del padre hacia la madre, supone una experiencia traumática, produciéndose la destrucción de las bases de su seguridad, al quedar los menores a merced de sentimientos de inseguridad, de miedo o permanente preocupación ante la posibilidad de que la experiencia traumática vuelva a repetirse. Todo lo cual se asocia a una ansiedad que puede llegar a ser paralizante y que desde luego afecta muy negativamente al desarrollo de la personalidad del menor, pues aprende e interioriza los estereotipos de género, las desigualdades entre hombres y mujeres, así como la legitimidad del uso de la violencia como medio de resolver conflictos familiares e interpersonales fuera del ámbito de la familia.»
Entiendo discutible la excepción a la dispensa en los supuestos puntuales de violencia de género/ doméstica que el menor no haya llegado a percibir.

El criterio que propongo es compartido por la Fiscalía de Sala de Violencia sobre la Mujer en las Conclusiones del XVII Seminario de Fiscales Delegados en Violencia sobre la Mujer (3), que aunque no hace especial distinción sobre las modalidades delictivas ( maltrato habitual o comisión en presencia del menor) , parece aceptarlas tácitamente ya que remite a la condición de víctima de éste.

En los supuestos de violencia doméstica, aunque en mi opinión ante similar clima de violencia se producirán similares efectos sobre el menor que los sufre, y aunque como hemos visto las reformas operadas en el Código Civil afectan tanto a la VG como a la VD, quizá fuera conveniente la práctica de prueba pericial al respecto en fase de instrucción para garantizar la declaración del progenitor ,al menos hasta que haya jurisprudencia que equipare a estos efectos ambas situaciones .

En todo caso temo que la incomprensible reticencia del legislador a modificar con más valentía el art. 416 de la LECrim dejando todavía en muchos supuestos en manos de la víctima la posibilidad de declarar o no contra su agresor, quizá fuerce una interpretación judicial restrictiva de la redacción actual del artículo, manteniéndose la situación actual de indefensión de los menores en estos casos; menores que seguirán sin comprender por qué su progenitor , con su silencio, no los protege , volviendo a quedar todos en manos de su agresor.

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NOTAS
(1) , las concretas medidas que propone el Pacto de Estado son taxativas:
Medida143 : “ adoptar las medidas que permitan que la custodia compartida en ningún caso se imponga en casos de violencia de género en los supuestos previstos en el articulo 92.7 del CC, y que no pueda adoptarse, ni siquiera provisionalmente, si está en curso un procedimiento penal por violencia de género y existe orden de protección.» En efecto, el artículo 92.7 del CC ya establecía que» No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género…. .» La normativa foral no regulaba de igual manera este tipo de situaciones, exigiendo algunas la existencia de sentencia condenatoria, ( no bastando por tanto » estar incurso» en un proceso penal, por lo que la pretensión del Pacto de Estado, entiendo, es conseguir una regulación unitaria en todo el territorio nacional. (obsérvese que el art. 92.7 no refiere exclusivamente a supuestos de VG sino también de violencia doméstica)
La medida 144 del P.E. pretendía » establecer el carácter imperativo de la suspensión del régimen de visitas en todos los casos en los que el menor hubiera presenciado, sufrido o convivido con manifestaciones de violencia. Y la medida 145 preveía «prohibir las visitas de los menores al padre en prisión condenado por violencia de género». Consecuencia de ello es la reforma operada en el artículo 94 del CC por la Ley 8/2021, de 2 de junio conforme al cual » No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial. No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior».

2. De esta situación se hizo eco también el Pacto de Estado contra la Violencia de género en su medida 14 provocando la adaptación del Código Civil a su contenido. Así por Real Decreto Ley 9/2018 , de 3 de agosto, de medidas urgentes para el desarrollo del PE modifica el art. 156 del CC, que ahora reza: «Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de éste para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de éstos»..
   3, El texto aprobado por la Fiscalía es el siguiente:
   «Pues bien, partiendo de que la representación legal de los menores corresponde a “[l]os padres que ostenten la patria potestad” (art. 162 CC) o al tutor/a (art. 175 CC), de acuerdo con esta excepción, la madre víctima de violencia de género, no podrá acogerse a la dispensa si sus hijas/os han sido víctimas en el sentido expuesto en el anterior apartado, al igual que el tutor/a que los tenga bajo su cargo. El interés superior del menor, como interés prevalente frente a cualquier otro con el que entre en conflicto, hace que, en estos casos, deba prevalecer el superior interés del menor a vivir en un ambiente libre de violencia, frente al derecho del testigo a acogerse a su derecho de dispensa»…
   .»Conclusiones.: SOBRE EL 416 DE LA LECRIM
   Concepto de víctima menor.
3. 1.De la evolución legislativa y aplicando los criterios hermenéuticos del art. 3 del CC, el concepto de víctima menor utilizado en las excepciones 1º y 2º del art. 416, incluye no solo a las víctimas directas o indirectas sino también a los menores que hayan presenciado o convivido con la violencia doméstica o de género. 2. Si, en cualquier momento de la investigación se advirtiera que el/la niño/a que, además de haber presenciado o convivido con la violencia hacia su madre, ha sufrido algún daño en la salud psicológica, deberá agotarse la instrucción con las pruebas periciales oportunas para dirimir las responsabilidades penales y garantizar sus derechos a la reparación e indemnización, además de su adecuada protección. En todo caso, si de la instrucción se dedujera que el investigado actuó con desprecio a la salud de los menores al ejercer la violencia sobre sus madres, aun cuando no haya resultado lesivo, debemos plantearnos acusar por un delito del art. 153.2 del CP. ( el resaltado en negrita es mío)
   EXCEPCIONES A LA DISPENSA.
   Primera excepción: Cuando el testigo tenga atribuida la representación legal o guarda de hecho de la víctima menor de edad o con discapacidad necesitada de especial protección.
4. La representación legal de los menores corresponde a “[l]os padres que ostenten la patria potestad” (art. 162 CC) o al tutor/a (art. 175 CC), de manera que, de acuerdo con esta excepción, la madre víctima de violencia de género, no podrá acogerse a la dispensa si sus hijas/os han sido víctimas en el sentido expuesto en la anterior conclusión, al igual que el tutor/a que los tenga bajo su cargo. El interés superior del menor como interés prevalente frente a cualquier otro con el que entre en conflicto hace que, en estos casos, deba prevalecer el superior interés del menor a vivir en un ambiente libre de violencia, frente al derecho del testigo a acogerse a su derecho de dispensa. Recordemos que el art. 2.2 de la L.O. de Protección Jurídica del Menor (LOPJM) dispone que, para la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta una serie de criterios generales, entre los cuales destaca, por lo que aquí importa ahora, la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia».

RESUMEN

El Anteproyecto de Ley de protección, derechos y bienestar de los animales declara que su pretensión es «regular el reconocimiento y la protección de la dignidad de los animales por parte de la sociedad.»
En este artículo cuestiono que pueda reconocerse al animal como titular de derechos y de dignidad y sostengo que la obligación de procurar buen trato a los animales sensibles deriva de la propia dignidad humana, no de la del animal.
Se hace también un breve apunte sobre las previsibles consecuencias de la limitación de cría y venta a profesionales registrados.
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Han sido muy numerosas las críticas a este texto legal que se han vertido desde distintos ámbitos sociales y profesionales. Yo voy a centrarme solo en un par de cuestiones que han llamado mi atención.

Comienza de esta manera la Exposición de Motivos del Anteproyecto de Ley que comentamos ( en lo sucesivo APL) :»En nuestro país se hace cada día más evidente la creciente sensibilización de la ciudadanía ante la necesidad de garantizar la protección de los animales en general, y particularmente de los animales que viven en el entorno humano, en tanto que seres dotados de sensibilidad cuyos derechos deben protegerse, tal y como recoge el artículo 13 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea» (como precisión, indicar que el citado artículo 13 describe, en efecto, a los animales como seres sensibles, pero no hace referencia alguna a sus derechos)

Comparto con la Exposición de Motivos que se ha incrementado la sensibilidad social respecto a la necesidad de dar adecuada protección a los animales. Pero discrepo de que consecuencia de ello sea que se les deban reconocer derechos. Los animales no son sujeto de derecho y para protegerlos no es necesario atribuírselos, siendo suficiente exigir a las personas ciertas obligaciones para con ellos. De hecho, el APL define el derecho del animal como la «obligación de buen trato y protección que el ordenamiento jurídico impone a las personas, especialmente a las que tienen contacto o relación con ellos». ( 1) Pero, la obligación del hombre de procurar buen trato al animal no es consecuencia de un derecho de éste sino de la propia dignidad humana, como luego veremos.

Aunque el artículo 13 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , como hemos adelantado, no hace mención alguna a los derechos del animal, sí lo hace la «Declaración Universal de los Derechos del animal» , reconocida por la UNESCO y por la ONU, que comienza Considerando en su Preámbulo que «todo animal posee derechos» , llegando incluso a sostener que en su proceder con los animales «el hombre comete «genocidio» …»

Pero yo, creo que con un amplio sector de la población, discrepo de la opinión de tan reconocida Institución para mantener que los animales no pueden ser titulares de derechos porque cualquiera que sea el concepto de derecho subjetivo que analicemos les resulta inaplicable. Jurídicamente se suele definir el derecho subjetivo como el poder de actuación que una persona tiene; como el poder reconocido a una persona por el ordenamiento jurídico con significado unitario e independiente, quedando a su arbitrio la posibilidad de su ejercicio y defensa»(2). Tampoco es aplicable a un animal cualquiera de las definiciones de » derecho» que ofrece la RAE (3)

Pero, ¿de verdad cree el legislador que el animal tiene derechos? Honradamente, creo que no. No lo parece al menos, cuando en un su articulado se empieza por reconocer el derecho del hombre a esclavizarlos: el animal puede ser objeto de transmisión entre personas , mediando precio o no , pasando el adquirente a ser su dueño, careciendo el animal de cualquier capacidad de decisión sobre los aspectos más elementales de su vida (con quien o donde quiere vivir , qué quiere comer, cuándo quiere salir…)
Si se admite que el animal tiene derechos, estaría el legislador reconociendo que se puede ser dueño de un sujeto de derecho. Y eso, hasta donde yo sé, se llama esclavitud.

Que los animales no puedan ser titulares de derechos (como no lo son de obligaciones) no obsta para que sean merecedores de recibir buen trato por parte del hombre. Muchas personas creen de buena fe que la atribución de derechos al animal es un instrumento necesario para su protección. Pero no es así. La legislación autonómica de protección animal establece medidas protectoras en muchos casos en términos casi idénticos a las del APL sin necesidad de atribuirles derecho alguno.

Puede parecer más una una cuestión terminológica que de fondo , pero de graves consecuencias. Hay toda una campaña orientativa / impositiva de opinión de que el hombre es una especie animal más, no superior a otras, en la que parece apoyarse la teoría del reconocimiento de derechos y dignidad al animal; preocupa indagar qué motivo pueda haber para difundirla porque su consecuencia, no sé si adecuadamente valorada por sus bienintencionados seguidores (aunque con toda seguridad sí por sus promotores) , es que al elevar al animal a la condición humana, lo que se está haciendo en realidad es rebajar al hombre a la condición animal.

Manuel Alfonseca (4 ) analiza esta cuestión y sostiene que aunque el ateísmo materialista intenta reducir al hombre al nivel de un animal más para negar su posible trascendencia siendo, como sostenía Colin Tudge, una especie más entre todas las que existen, no superior a los chimpancés, las hormigas, las bacterias … , sin embargo, los biólogos más importantes de mediados del siglo XX están muy lejos de admitir esa equiparación, como por ejemplo Julian Huxley, que escribió: «La separación entre el hombre y los animales no se ha reducido exagerando las cualidades humanas de los animales, sino minimizando las cualidades humanas del hombre (Man stands alone, 1941). Para afirmar, concluye Manuel Alfonseca, con los biólogos ateos modernos que el hombre es un animal más, es preciso cerrar los ojos a la realidad.» Y finaliza recordando que hace alrededor de un siglo Chesterton escribía: «Si usted deja de leer libros sobre los hombres y los animales y empieza a mirar a los hombres y los animales… observará que lo sorprendente no es cómo se parece el hombre a los animales, sino lo diferente que es. (Orthodoxy, 1908, capítulo IX).»

Pero es que además No es necesario atribuir derechos al animal para fundamentar la obligación del hombre de procurarle buen trato. La Corte Constitucional de Colombia ofrece otra perspectiva al respecto. Dice su sentencia SU016/20 (5) que «es la propia dignidad humana la que impone un principio de reconocimiento y de respeto hacia las demás formas de vida que tienen capacidad de sentir». Esta sentencia se dicta dado que alguna instancia judicial había llegado a aceptar la tramitación de un procedimiento de «habeas corpus» para resolver la situación de cautiverio transitorio de un oso andino (!!!), La sentencia, (que rechaza la aplicación de tal procedimiento a un animal), concluye que la obligación implícita de proteger a los animales como seres sintientes, que envuelve una prohibición de maltrato, deriva, primero, del deber de protección del medio ambiente … y segundo, (de) la propia dignidad humana ( que ) impone un principio de reconocimiento y de respeto hacia las demás formas de vida que tienen capacidad de sentir».

Pero como adelantaba, el APL que comentamos va mas allá. No solo reconoce derechos al animal sino que en su Exposición de Motivos llega incluso a atribuirle dignidad cuando afirma que el principal objetivo de esta Ley es «regular el reconocimiento y la protección de la dignidad de los animales por parte de la sociedad».
Si sostengo que solo el ser humano es titular de derechos y obligaciones , con mayor ahínco me niego a reconocer «dignidad» a los animales.
Cualquiera de las acepciones del vocablo «dignidad» ofrecidas por la RAE refiere exclusivamente a personas. La académica Castilla de Cortázar en su obra «En torno a la fundamentación de la dignidad personal» afirma que «la dignidad tiene que ver con cada ser humano concreto y con esa profunda característica suya que es la libertad… En cada ser humano, la conciencia de la dignidad comienza al experimentar que nadie le puede arrebatar la libertad interior de la que es poseedor, valor absoluto que cada uno tiene por el hecho de serlo» . La dignidad va ligada a esa libertad interior de la que carece el animal, siendo cualidad privativa de las personas por el solo hecho de serlo, no conociendo fundamento alguno que permita predicarla respecto de un animal.

Es cierto que se ha incrementado la sensibilización social sobre la necesidad de protección de los animales, y su reconocimiento como seres sintientes, y que se tiende a «personalizarlos». Ahora es frecuente considerar a nuestra mascota «un miembro más de la familia». Hombres y mujeres se autodenominan «mamá, mami, papi…» de su mascota. Esto es , en mi opinión, hasta insultante para los hijos cuando los hay. Las mascotas no son hijos de sus dueños, no son un miembro más de la familia; es probable que ni siquiera quisieran serlo si pudieran elegir.(¿nos sentimos nosotros un miembro de la familia de nuestro perro?) Nuestras mascotas son seres sensibles muy queridos por cada miembro de la unidad familiar, pero no me parece apropiado hacerse llamar madre o padre de un animal de otra especie. Yo respecto de mi gato era «su amita» . Suena igual de cursi que «mami o papi» pero al menos no es ofensivo para los hijos, a los que esta terminología obliga a compartir progenitor con su perro o con su gato, o con su ratón, o con su pájaro…. No se necesita que nuestra mascota sea uno más de la familia para quererla y tratarla bien. De hecho, en algún programa televisivo de gran difusión sobre el comportamiento de los perros, se insistía en que tratarlos como a una persona los desconcertaba y traía como consecuencias alteraciones de conducta. César Millán, conocido entrenador canino, afirmaba que “humanizar a los animales hace que pierdan su identidad, que se sientan frustrados, ansiosos e inseguros…No se están teniendo en cuenta las necesidades del animal. El ser humano se ha enfocado en ser profesional y no en tener familia. Por eso quieren llenar ese vacío con los animales. Pero los animales se sienten incompletos porque no son seres humanos y tienen otras necesidades físicas y psicológicas”…(6) No comparto de este argumento que la decisión de tener una mascota se plantee como alternativa a formar una familia, pero sí es cierto que en situaciones de soledad, voluntaria o no, se busca con frecuencia la compañía de una mascota y que en estos casos se tiende a «humanizarlos».

Este APL tiene, como el mismo reconoce, un componente ideológico distinto a la pretensión de procurar la protección y el bienestar de los animales. Sería conveniente que una ley que se dice de protección de los animales tuviera esa única pretensión. La protección de los animales exige aunar voluntades en ese objetivo común. Ideologizar la ley es excluir de ella a todos aquellos que no comparten su concreta ideología, aunque estén plenamente de acuerdo en proteger a los animales. Entrar en si el animal tiene derechos y dignidad es, como anticipé, generar una polémica con no sé si desconocidas pero sí peligrosas intenciones e inciertas consecuencias, que debiera ser ajena a la legislación de protección animal.

Quiero compartir mi preocupación acerca de otra cuestión regulada en el APL relativa a la limitación a la cría y comercialización.
Dice la Exposición de Motivos que » la cría y venta solo podrá realizarse por profesionales registrados/as, con mecanismos de supervisión veterinaria, para conseguir que se realice de forma responsable y moderada, prohibiéndose la cría de animales de compañía por particulares y fijándose la limitación reproductora de los animales de compañía a la cría profesional. El propósito de esta normativa es incidir en la paradoja que existe entre el reconocimiento de ser sensible al animal y su cosificación comercial».(7)
En mi opinión, limitar la cría y venta de animales de compañía a criadores profesionales registrados (que en su inmensa mayoría actúan, legítimamente, con ánimo de lucro ) incide precisamente en la cosificación del animal que se pretende evitar. Es imaginable que yo pueda donar la camada de mi mascota , y es imaginable que solo quiera donarla a personas que merezcan mi confianza. Lo que es impensable es que un criador profesional lo haga .. La transmisión mediante precio, y a desconocidos, está , ahora sí, garantizada.
Me parece, además, peligroso limitar la reproducción de especies de animales a criadores profesionales porque en mi modesta opinión traerá como consecuencia que solo se procederá a la reproducción de aquellas especies y subespecies que sean más demandadas por la población y dentro de éstas, de las que resulten mas rentables económicamente al criador. Ello implicará que en unas décadas habrá de declararse la protección del resto para evitar su extinción; fomentará la consanguinidad de los animales con las consecuencias que a medio plazo tiene, y reducirá la oferta de animales en venta lo que incrementará su precio, de forma que solo se podrán permitir tener ,por ejemplo un perro, aquellas personas que tengan una capacidad económica determinada, discriminando al resto en una actividad tan gratificante, y tan educativa cuando se trata de menores de edad.

Concluyo. Es cierto que la sociedad asume que los animales son seres sensibles y demanda un tratamiento adecuado del hombre para con ellos. Hagamos una norma que ordene los principios básicos de la normativa autonómica y redactémosla en forma tal que aúne voluntades para que su seguimiento y la imprescindible vigilancia de su cumplimiento sea un objetivo generalizado . Dejemos las cuestiones filosóficas al margen del texto legal pues no afectan al objetivo de proteger a los animales y sí solo a su fundamento que, como hemos visto, es controvertido.

NOTAS

.1 El Anteproyecto que comento ha avanzado ya su tramitación legislativa y es ya proyecto de ley, El Proyecto de Ley modifica la redacción , definiendo el derecho del animal como » su derecho ( sic) al buen trato, respeto y protección derivados de las obligaciones que el ordenamiento jurídico impone a las personas, en particular a aquellas que mantienen contacto o relación con ellos». Pero la valoracion que realizo es válida para cualquiera de las dos versiones.

2 Guías Jurídicas Walker. La ley

3 DEFINICIONES RAE
. m. Facultad del ser humano para hacer legítimamente lo que conduce a los fines de su vida. . m. Facultad de hacer o exigir todo aquello que la ley o la autoridad establece en nuestro favor, o que el dueño de una cosa nos permite en ella. . m. Facultades y obligaciones que derivan del estado de una persona, o de sus relaciones con respecto a otras. El derecho del padre. Los derechos humanos.

4″¿ Es el hombre un animal más?»( jueves, 25 de junio de 2015, leido en » Cienciahttps://divulciencia.blogspot.com › 2015/06 › es-el-homb» el 15 de diciembre de 2021)

5 https://www.corteconstitucional.gov.co › Relatoria

6. César Millán, entrevista publicada en Semana (https://www.semana.com › vida-moderna › articulo › )

7. La prohibición expresa que consta en cursiva ha sido suprimida en el Proyecto de Ley

Una pequeña crítica al «Proyecto de Ley para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI»

RESUMEN
Para el proyecto de ley objeto de análisis basta una mera declaración de voluntad para ser inscrito en el Registro Civil como de un sexo o de otro. No se ofrece siquiera la posibilidad de constatar la sinceridad de tal declaración.
Con el sistema que pretende el legislador, toda la normativa diferenciadora entre hombres y mujeres debiera desaparecer puesto que es solo la voluntad de cada uno lo que le hace destinatario de una u otra norma y no las necesidades de especial protección del núcleo de población al que van dirigidas y que en su caso movieron a la diferenciación legislativa o a la especial protección.
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Teniendo yo 16 o 17 años ( hace ya más de 40 de aquello) un amigo estudiante de Medicina contaba la experiencia de un profesor suyo, cirujano , que tenia un paciente varón y joven que solicitaba una intervención quirúrgica de cambio de sexo. Dada la irreversibilidad de la intervención y la juventud del paciente, el médico le daba largas con la intención de que dispusiera de tiempo suficiente para meditar adecuadamente su decisión. En una de las consultas en las que el médico intentó nuevamente retrasar la operación, el paciente le dijo: «Doctor; aquí (señalando su cabeza) soy una mujer, y aquí ( y señaló sus genitales) soy un hombre; corte por donde quiera.»

Con tan breve relato conocí de la existencia de la disforia de género, (aunque entonces no se utilizaba esa expresión), y de la incidencia que puede llegar a tener en la persona que la sufre.

Hoy se enumeran más de una decena de categorías de identidad y orientación sexual que, debo reconocer, me declaro incapaz de distinguir. En mis tiempos había dos sexos, masculino y femenino, y dos posibilidades de orientación sexual, hetero y homosexual , y puntualmente aquella que congeniaba con los dos sexos.

Tanto ha cambiado la realidad y tal es mi ignorancia en la materia en la situación actual que considero debo obviar cualquier pronunciamiento o análisis del proyecto de ley a ese respecto, centrándome solo en alguno de los aspectos jurídicos que han llamado mi atención:

LA TODAVÍA EXIGENCIA DE CONCORDANCIA DEL REGISTRO CIVIL CON LA REALIDAD.
El artículo 16 de la Ley de Registro Civil (en lo sucesivo LRC) exige a los funcionarios encargados del mismo velar por la concordancia entre los datos inscritos y la realidad extrarregistral.
Se presume, dice el artículo , que los hechos inscritos existen, y los actos son válidos y exactos mientras el asiento correspondiente no sea rectificado o cancelado en la forma prevista por la ley.

Uno nace donde nace (salvo los del Bilbao que, como todo el mundo sabe, nacen donde quieren -1-) ; y ese será el lugar que conste en su certificación de nacimiento. Ese dato no puede modificarse por la mera voluntad del solicitante. Y eso ocurre con todos los datos registrales: puedes querer más a tu tía que a tu madre, pero tu madre registralmente seguirá siendo la que es; puedes sentirte más joven de lo que eres pero eso no modificará tu fecha de nacimiento en el Registro …

Pues bien, en la inscripción de nacimiento se consigna el sexo del recién nacido ( art. 44 de la LRC). El art. 167 del Reglamento del Registro Civil ( RRC) insiste en ello: «en el parte de nacimiento, además del nombre, apellidos.. constará con la precisión que la inscripción requiere la fecha, hora y lugar del alumbramiento, sexo del nacido…» Y el artículo 170 del RRC es aún más concreto al exigir que «en la inscripción de nacimiento constará especialmente… si el nacido es varón o mujer y el nombre impuesto».

Es el sexo en el sentido biológico de la palabra lo que se inscribe en el Registro Civil. Tan claro tiene ésto el legislador que el Proyecto de Ley que comentamos propone la modificación de la legislación registral añadiendo a lo anterior un nuevo apartado conforme al cual: «5. En el caso de que el parte facultativo indicara la condición intersexual del nacido, los progenitores, de común acuerdo, podrán solicitar que la mención del sexo figure en blanco por el plazo máximo de un año. Transcurrido dicho plazo, la mención al sexo será obligatoria y su inscripción habrá de ser solicitada por los progenitores.» A su vez el Proyecto de Ley define en su artículo 3 como Intersexualidad: «la condición de aquellas personas nacidas con unas características biológicas, anatómicas o fisiológicas; una anatomía sexual; unos órganos reproductivos o un patrón cromosómico que no se corresponden con las nociones socialmente establecidas de los cuerpos masculinos o femeninos». Nuevamente una referencia absolutamente biológica al concepto de sexo en la certificación registral de nacimiento .

Y ello es así porque la pretensión de la certificación registral es la identificación oficial de la persona. Los datos de la persona que se consignan en el Registro Civil serán aquellos que constarán después en el DNI y tienen como finalidad la posibilidad de identificar a las personas, en aplicación del principio de seguridad jurídica que opera tanto en favor del ciudadano en particular como de la sociedad en general.

Sexo y género no son sinónimos; obedecen a realidades diferentes, por más que en la actualidad se utilicen con frecuencia indistintamente. El sexo refiere a la condición biológica de la persona y el género al conjunto de roles sociales generalmente atribuidos a cada sexo. Sexos solo hay dos, femenino y masculino ( XX y XY) , y se determina por la configuración genital del recién nacido, y en función de ello se inscribe a éste como varón o mujer , como hemos visto. Y se podrá rectificar el registro y constar como varón cuando antes constabas como mujer, o como mujer si antes constabas como varón. Pero una de esas dos categorías y solo una de esas dos categorías pueden figurar en el apartado del sexo. Al menos de momento.

Y el sexo es el que es. No es modificable ni por la voluntad de su titular ni por voluntad del legislador.

Se cuenta que en una isla tropical fueron los isleños a quejarse al consejo de sabios de que los cocos que caían de los cocoteros les causaban lesiones y daños. El consejo de sabios , conociendo que la causa de la queja era la ley de la gravedad, acordó derogarla(!!) en la absurda esperanza de que la naturaleza acatara su voluntad impidiendo así nuevas caídas de cocos de los cocoteros. Pueden imaginar el resultado.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) se ha pronunciado reiteradas veces sobre la materia, resolviendo demandas presentadas por particulares contra sus Estados porque les negaban la rectificación registral del sexo.

Pero hasta donde yo sé, todos eran supuestos de personas sometidas a intervención quirúrgica de reasignación de sexo o a tratamiento hormonal de larga duración, personas que tenían ya las características físicas propias del sexo sentido (en ocasiones precisamente gracias a intervenciones y tratamientos sufragados por el propio Estado demandado) y que pretendían la modificación registral del sexo (en alguna ocasión para poder contraer matrimonio cuando no estaba reconocido aun el matrimonio homosexual).

Inicialmente la posición del TEDH era desestimatoria de las pretensiones de los recurrentes amparándose en el concepto biológico del sexo y argumentando que otra interpretación sería contraria a su normativa reguladora del estado civil y su registro ( Caso Rees vs Reino Unido). Luego, el TEDH cambió de criterio, siendo icónicos los casos ´»Goodwin vs. Reino Unido» e «I. vs. Reino Unido» , con sentencias , ámbas de 11 de julio de 2002, que ya sí posibilitan el cambio registral de sexo.

Pero insisto en que se trata en todo caso de personas que habían utilizado los medios técnicos disponibles para adecuar su fisiología al sexo sentido con el que finalmente se les identifica oficialmente.

En España, la legislación aún vigente, Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas argumenta en su Exposición de Motivos que «la rectificación registral del sexo y el cambio del nombre se dirigen a constatar como un hecho cierto el cambio ya producido de la identidad de género, de manera que queden garantizadas la seguridad jurídica y las exigencias del interés general».
Esta ley exige para proceder a la rectificación registral del sexo :
a) Que le ha sido diagnosticada disforia de género.
La acreditación del cumplimiento de este requisito se realizará mediante informe de médico o psicólogo clínico, colegiados en España o cuyos títulos hayan sido reconocidos u homologados en España, y que deberá hacer referencia:
A la existencia de disonancia entre el sexo morfológico o género fisiológico inicialmente inscrito y la identidad de género sentida por el solicitante o sexo psicosocial, así como la estabilidad y persistencia de esta disonancia.
A la ausencia de trastornos de personalidad que pudieran influir, de forma determinante, en la existencia de la disonancia reseñada en el punto anterior.
b) Que ha sido tratada médicamente durante al menos dos años para acomodar sus características físicas a las correspondientes al sexo reclamado. La acreditación del cumplimiento de este requisito se efectuará mediante informe del médico colegiado bajo cuya dirección se haya realizado el tratamiento o, en su defecto, mediante informe de un médico forense especializado.
No será necesario para la concesión de la rectificación registral de la mención del sexo de una persona que el tratamiento médico haya incluido cirugía de reasignación sexual. Los tratamientos médicos a los que se refiere la letra b) del apartado anterior no serán un requisito necesario para la concesión de la rectificación registral cuando concurran razones de salud o edad que imposibiliten su seguimiento y se aporte certificación médica de tal circunstancia».

Y en la Disposición Transitoria Única se prevé que «la persona que, mediante informe de médico colegiado o certificado del médico del Registro Civil, acredite haber sido sometida a cirugía de reasignación sexual con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, quedará exonerada de acreditar los requisitos previstos por el artículo 4.1.»

Tanto las resoluciones del TEDH como el texto legal vigente refieren a personas transexuales , concepto que el Proyecto de Ley ni siquiera incluye entre sus definiciones.

Lo , en mi opinión, criticable del `Proyecto de Ley (insisto que desde un punto de vista estrictamente jurídico) es la eliminación de cualquier requisito para cambiar oficialmente de sexo. Según su artículo 39 «el ejercicio del derecho a la rectificación registral de la mención relativa al sexo en ningún caso podrá estar condicionado a la previa exhibición de informe médico o psicológico relativo a la disconformidad con el sexo mencionado en la inscripción de nacimiento, ni a la previa modificación de la apariencia o función corporal de la persona a través de procedimientos médicos, quirúrgicos o de otra índole». Tras una ratificación de la solicitud transcurridos 3 meses desde la inicial se procede directamente a la modificación registral.

Basta por tanto una mera declaración de voluntad para ser inscrito como de un sexo o de otro. No se ofrece siquiera la posibilidad de constatar la sinceridad de tal declaración.

Con el sistema que pretende el legislador, toda la normativa diferenciadora entre hombres y mujeres debiera desaparecer puesto que es solo la voluntad de cada uno lo que le hace destinatario de una u otra norma y no las necesidades de especial protección del núcleo de población al que van dirigidas y que en su caso movieron a la diferenciación legislativa o a la especial protección. Y conviene recordar que es precisamente la necesidad de especial protección del destinatario de la norma lo que posibilita que haya trato normativo diferenciado ( discriminación positiva) sin que se entienda vulnerado por ello el el principio de igualdad, que quebrará inmediatamente si queda al arbitrio del ciudadano acogerse a la norma protectora. La constitucionalidad del proyecto está así más que cuestionada.

Se puede además adquirir la condición de mujer siendo a todos los efectos , salvo en el jurídico , un hombre, o a la inversa, de forma que con el tiempo será imposible discernir qué rasgos son característicos de los hombres y cuales de las mujeres, con la consecuencia de que el género acabará siendo un concepto indeterminado con el que nadie podrá identificarse .

Existe una «tercera vía» defendida en el voto particular que algunos miembros del CGPJ emitieron frente al informe de sus compañeros sobre el proyecto de ley, y que parece que era también el criterio de la Fiscalía de Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y es la exigencia de disforia de género persistente en el tiempo como único requisito. Esta solución reduciría el fraude de ley que sin duda va a propiciar el texto del proyecto si se aprueba, pero persiste con ella, en mi opinión, la quiebra del principio de concordancia del Registro con la realidad.

El Registro Civil refleja realidades, no intenciones. Si el legislador pretende que lo que se refleje en la certificación de nacimiento sea la identidad de género y no el sexo en su acepción biológica debiera dejarlo constar así expresamente para cumplir con el principio de concordancia con la realidad extrarregistral. El correspondiente apartado debiera quedar sin cumplimentar hasta que se alcance la edad a la que se considere tiene la persona la suficiente madurez como para identificar su género y declararlo oficialmente.

NOTAS
1- Chascarrillo popular, mencionado desde el cariño

El Proyecto de Ley comentado ha sido aprobado en el Congreso en fecha 21 de diciembre de 2022 estando pendiente aún de la aprobación por el Senado .

RESUMEN

Leí a la escritora Ana Iris Simón que «tengamos la postura que tengamos en el debate sobre cuando un ser humano merece ser llamado y tratado como tal, todos sabemos que ese burruño de células acabará siendo un crío si lo dejamos»(1). En mi opinión existe hoy en día en la sociedad tal carencia de información , apoyada en parte por el legislador, que está provocando, intencionadamente o no, que se ignore tan aplastante realidad

……………………………………………………………………………………………………..

Suelo desconfiar de las personas que me ocultan información. La libertad pasa necesariamente por la posibilidad de elegir. En cada una de las facetas de nuestra vida: elegir qué comer, cómo vestir, qué pensar… Pero no se puede elegir aquello que no se conoce. Y no se toma una decisión libre si no se ha tenido posibilidad de conocer todas las alternativas. Y de conocerlas tal y como son. Por tanto, cuando alguien me oculta información me está privando de la posibilidad de elegir aquello que no me permite conocer, y por tanto está coartando mi libertad. Otro tanto ocurre cuando se me ofrece la información deformada, de forma que la alternativa parezca más o menos atractiva de lo que en realidad es. De ahí que desconfíe de las personas, instituciones y medios que me ofrecen información sesgada, o me impiden o dificultan acceder a ella.

En este sentido mi crítica se dirige hoy a la reforma en tramitación de la conocida como Ley del Aborto (LO 2/2010 , de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo )

Se modifica en el Proyecto el artículo 17 de la Ley , aquel que hasta ahora exige facilitar a la paciente embarazada que solicita abortar , al menos 3 días antes de la práctica del aborto y como requisito previo al mismo, información sobre las ayudas económicas, psicológicas, laborales , fiscales o de cualquier otra índole que la Administración ponga a disposición de la mujer embarazada y/o de las madres. El Proyecto de Ley exige para poder facilitar información sobre estas cuestiones que la propia mujer lo «requiera». El problema es que no se puede solicitar información sobre algo que se ignora existe. Y habrá muchas mujeres gestantes solicitantes de aborto, nacionales y extranjeras, que ignoren que la Administración ofrece un elenco de ayudas a las que quizá pudieran acceder.

La información que preceptivamente ha de hacerse llegar a la mujer que solicita abortar, según el art. 17 del Proyecto de Modificación de la Ley Orgánica 2/2010, es la relativa a «los distintos métodos de interrupción del embarazo, las condiciones para la interrupción previstas en esta LO, los centros públicos y acreditados a los que se podrán dirigir y los trámites para acceder a la prestación, así como las condiciones para su cobertura en el servicio público de salud correspondiente«. Sin más requisito, sin necesidad de desarrollo reglamentario, sin control gubernamental.

Ahora bien, cuando se trata de información sobre:
…c) ayudas públicas disponibles para las mujeres embarazadas y la cobertura sanitaria durante el embarazo y el parto.
d) los derechos laborales vinculados al embarazo y a la maternidad, las prestaciones y ayudas públicas para el cuidado y atención de los hijos e hijas, los beneficios fiscales y demás información relevante sobre incentivos y ayudas al nacimiento,
la información SOLO se facilita si la mujer lo solicita. Y solo sobre las concretas cuestiones sobre las que requiera la información , no siendo ni siquiera preceptivo ofrecerla ( «podrán recibir información sobre una o varias de las siguientes cuestiones, dice el texto legal) .

En mi opinión el legislador debiera continuar exigiendo facilitar a la mujer toda la información necesaria para tomar la decisión de interrumpir su embarazo y toda la información necesaria para tomar la decisión de llevarlo a término. En pie de igualdad . Informar solo sobre la posibilidad de abortar y sus riesgos(?) es informar solo sobre el 50% de las opciones .

Se conoce cual era la motivación del legislador en 2010 para instaurar tal requisito porque lo dejó constar en la Exposición de Motivos, en la que partiendo de la base de la interpretación que el Tribunal Constitucional hizo en su Sentencia 53/1985 de la necesaria conciliación entre los derechos del nasciturus y los de la mujer gestante, argumentó que la protección de los derechos del no nacido pasa por el establecimiento de políticas activas de apoyo a la mujer embarazada y a la maternidad; y como quiera que la tutela del bien jurídico en el momento inicial de la gestación se articula a través de la voluntad de la mujer . consideró necesario que ésta conociera la existencia de esas medidas de apoyo para alcanzar lo que el TC denominó una » autodeterminación consciente» (2) .Y estableció además un plazo de al menos tres días desde la recepción de esta información y la práctica efectiva del aborto.

A diferencia del legislador de 2010, el legislador que propone la reforma no ofrece en su Exposición de Motivos argumento alguno para justificar la modificación de la norma.

La situación es más preocupante aún cuando se observa que esa limitación de información opera también en los supuestos de interrupción de embarazo por riesgo de graves anomalías en el feto (art. 15 b) de la ley ) respecto a información sobre los «derechos, prestaciones y ayudas públicas existentes relativas al apoyo a la autonomía de las personas con alguna discapacidad, así como la red de organizaciones sociales de asistencia social a estas personas», Es más preocupante , digo, porque entiendo que cuando se diagnostica una enfermedad en el feto que consta le provocará un determinado grado de discapacidad, en amplios sectores de la población será un importante factor a tener en cuenta a la hora de decidir abortar la posibilidad de contar con apoyo económico , psicológico, educativo y social desde la Administración. .

En mi opinión no debiera haber ninguna limitación al acceso por la gestante que se plantea abortar a la información relativa al apoyo al embarazo y/o la natalidad. Se entendería si estuviéramos ante una ley que promueve el aborto. Pero la finalidad de esta ley no es , entiendo, promover el aborto, sino regular su ejercicio. En un artículo publicado en «Newtral» (3), se cuestiona no ya solo el acceso a la información sino incluso la existencia del periodo de reflexión previo a su práctica ( que desaparece, en efecto, en el Proyecto de Ley) con el argumento de que «la mujer, cuando ha decidido interrumpir su embarazo, ya se lo ha pensado. Esta demora, en vez de ayudar, genera estrés». No comparto esa idea. Pero para el supuesto de que sea cierta la hipótesis, si no se quiere facilitar esa información tras la solicitud de abortar por entender que para ese momento la decisión ya está tomada, deberá anticiparse a un momento anterior. Pero sea en un momento o en otro, lo que parece evidente es que la mujer ha de tener la posibilidad de conocer en profundidad todas las opciones disponibles antes de tomar una decisión de tal magnitud.

El texto legal vigente, en su art. 17.4 exige informar específicamente a la mujer que solicita abortar sobre sobre las consecuencias médicas, psicológicas y sociales de la prosecución del embarazo o de la interrupción del mismo. Este artículo también se modifica en el Proyecto de Ley, que limita esa información a « la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias» obviando cualquier referencia expresa a las consecuencias psicológicas y sociales tanto de la práctica del aborto como de la prosecución del embarazo.

Y sería relevante en mi opinión mantener o incuso reforzar la concreta mención a las consecuencias médicas, psicológicas y sociales, porque no siempre se informa de forma completa a la mujer sobre estos extremos, por ejemplo sobre el riesgo (discutido por algún sector doctrinal -4- ) de sufrir secuelas psicológicas después de un aborto, o de sufrir secuelas físicas que deriven en infertilidad. Se ha llegado incluso a descartar el riesgo de secuelas en la información que se facilita a la mujer. Así lo acredita la Sentencia que la Audiencia Provincial de Oviedo dictó en fecha 28 de enero de 2020 como consecuencia de demanda presentada por la Asociación Abogados Cristianos y por dos mujeres que sufrieron secuelas tras la práctica de un aborto: secuelas físicas una de ellas ( infertilidad) y secuelas psicológicas la otra. Demandaban por publicidad engañosa a la Asociación de Clínicas Abortivas que les facilitó la información sobre los riesgos de la intervención, La Sentencia decía que «en el caso examinado lo que se reprocha por las demandantes al contenido de la información suministrada por la página web de la «Asociación de clínicas acreditadas para la interrupción voluntaria del embarazo» -ACAI-, y más concretamente dentro de la sección «preguntas frecuentes», es el haber omitido los riesgos de entidad considerable que una operación de aborto puede entrañar para la salud física y psíquica de la madre. Lo que expresamente se reseña en dicha información es lo siguiente: «La interrupción del embarazo es una operación que no deja secuelas, por eso cuando te quedes embarazada será como si no hubieses tenido un aborto anterior. Tampoco hay ningún riesgo de esterilidad por someterse a uno o más abortos. El aborto es la intervención quirúrgica más frecuente en España que no deja secuelas y la incidencia de complicaciones es bajísima».
Recuerda la Sentencia que «Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico».
Añade que «si tenemos presente que el parámetro bajo el que debe ser enjuiciada la información que nos ocupa es el del consumidor medio de los servicios que ofertan las clínicas acogidas a ACAI, encontramos que efectivamente dicha información, al omitir una información sustancial como es la relativa a los posibles riesgos del servicio que presta (art. 5-1 b) L.C.D.), riesgos que se traducen en la posibilidad de aparición de secuelas fundamentalmente psíquicas producidas por la intervención abortiva, está contribuyendo a que aquel consumidor medio pueda tomar una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado ( art. 7 Directiva 2005/29/CE), lo que justifica que alguno de los testigos que han depuesto en el juicio llegue a hablar de un «efecto llamada« en esta publicidad».

La Sentencia de la AP de Oviedo ha devenido firme en fecha 14 de septiembre de 2022 al inadmitirse a tramite por el TS el recurso de casación interpuesto contra ella por la entidad demandada.

Creo que , como sostenía el testigo al que refiere la Sentencia de la AP de Oviedo , esta desinformación a la que me vengo refiriendo lo que consigue, no sé si intencionadamente, es «provocar un efecto llamada», generalizando la creencia de que abortar es poco más que quitarse una verruga, permítaseme la expresión. O poco menos quizá, porque la verruga al menos se ve. Pero la realidad es la que es. Y termino como empecé: «tengamos la postura que tengamos en el debate sobre cuando un ser humano merece ser llamado y tratado como tal, todos sabemos que ese burruño de células acabará siendo un crío si lo dejamos. «

NOTAS
(1) Aborto sin reflexión – Encuentro y solidaridadhttps://encuentroysolidaridad.net › aborto-sin-reflexión»

(2) Dice en concreto la Exposición de Motivos a este respecto que «

«La presente Ley reconoce el derecho a la maternidad libremente decidida, que implica, entre otras cosas, que las mujeres puedan tomar la decisión inicial sobre su embarazo y que esa decisión, consciente y responsable, sea respetada. El legislador ha considerado razonable, de acuerdo con las indicaciones de las personas expertas y el análisis del derecho comparado, dejar un plazo de 14 semanas en el que se garantiza a las mujeres la posibilidad de tomar una decisión libre e informada sobre la interrupción del embarazo, sin interferencia de terceros, lo que la STC 53/1985 denomina «autodeterminación consciente»…  La experiencia ha demostrado que la protección de la vida prenatal es más eficaz a través de políticas activas de apoyo a las mujeres embarazadas y a la maternidad. Por ello, la tutela del bien jurídico en el momento inicial de la gestación se articula a través de la voluntad de la mujer, y no contra ella. La mujer adoptará su decisión tras haber sido informada de todas las prestaciones, ayudas y derechos a los que puede acceder si desea continuar con el embarazo, de las consecuencias médicas, psicológicas y sociales derivadas de la prosecución del embarazo o de la interrupción del mismo, así como de la posibilidad de recibir asesoramiento antes y después de la intervención. La Ley dispone un plazo de reflexión de al menos tres días y, además de exigir la claridad y objetividad de la información, impone condiciones para que ésta se ofrezca en un ámbito y de un modo exento de presión para la mujer».

(3) Newtral. Del delito al periodo de reflexión: abortar en España en los últimos 40 años», por Noemi Lopez Trujillo, 3 marzo de 2020

( 4) https://nuestropsicologoenmadrid.com/sindrome-post-aborto/

https://www.salud.mapfre.es/salud-familiar/mujer/reportajes-mujer/consecuencias-psicologicas-aborto/

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Nuestra legislación define la gestación subrogada como el contrato por el que se conviene la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero .
Esta modalidad de contrato produce efectos jurídicos en algunos Estados, pero es nulo de pleno derecho en otros, entre ellos España. (art.10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida – en lo sucesivo LTRA- )
El Parlamento Europeo, en Resolución de 17 de diciembre de 2015 ( 1) , en su número 115 condena la práctica de la también llamada gestación por sustitución por considerarla «contraria a la dignidad humana de la mujer, ya que su cuerpo y sus funciones reproductivas se utilizan como una materia prima»; estima que «debe prohibirse esta práctica, que implica la explotación de las funciones reproductivas y la utilización del cuerpo con fines financieros o de otro tipo, en particular en el caso de las mujeres vulnerables en los países en desarrollo» y «pide que se examine con carácter de urgencia en el marco de los instrumentos de derechos humanos».
El «Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la LO 2/2010 de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo», llega a considerarla en su Exposición de Motivos «una forma grave de violencia reproductiva», resolviendo tomar medidas en el ámbito de la prevención y de la persecución, y a tal efecto modifica el art. 3 de la Ley General de Publicidad, considerando ilícita la publicidad en medios de comunicación social que se difundan en cualquier medio o soporte y que promueva las prácticas comerciales para la gestación por sustitución».
Sin embargo, todavía, si introduces en el buscador de Google «gestación subrogada», la primera información que aparece (24/ 8/ 2022) es un anuncio de una agencia que gestiona esta modalidad de reproducción, en el que se manifiesta que «en España la ley no prohíbe explícitamente pero sí declara nulos los contratos de gestación por sustitución», por lo que ofrece recurrir a «otros países en los que sí exista regulación para asegurarnos de que podremos llevarnos a nuestro bebé a casa y podremos inscribirlo en el Registro Civil».

¿ Como es posible esta situación?
Se suele decir que » el papel lo aguanta todo». Sin embargo, creo que estamos ante la excepción que confirma la regla. La realidad se ha tornado tan compleja que es casi imposible darle forma jurídica sin modificar los más elementales conceptos de maternidad y las instituciones más tradicionales de nuestro sistema registral civil.
Vi en un debate a una mujer que había recurrido a la gestación subrogada, siendo de ella y de su marido el embrión que se implantó en otra mujer que gestó y alumbró al bebé. Esta mujer interrumpía cada vez que algún otro contertulio se refería a la » madre gestante» aduciendo que la única madre era ella y que la gestante solo había operado como una incubadora. Probablemente si fuera a ella a quien le hubieran implantado el embrión fecundado con el óvulo de otra mujer sostendría con la misma vehemencia que la única madre era ella por haber gestado y parido al bebé, siendo la otra mujer una simple donante sin relación física alguna con el niño. Es cierto que genéticamente el hijo lo es de la madre que aportó el óvulo a la fecundación, pero no es menos cierto que se generan vínculos biológicos entre la madre gestante y el hijo .

(Me referiré para abreviar, en lo sucesivo, a la «madre donante o genética», «madre gestante» y » madre contratante o madre de intención )

Los supuestos pueden ser varios: puede que la madre de intención sea también la madre genética del bebé ( el caso de la contertulia que citaba) ; puede ser la madre gestante también madre genética del bebé de forma que entre éste y la madre de intención no hay relación biológica alguna; y puede incluso que la madre genética sea desconocida por tratarse de una donante anónima.
¿ Ambas mujeres son madres o lo es solo una de ellas ? ¿ Es una de ellas más madre que la otra, y cual de las dos lo es más en ese caso?

La pretensión de los contratantes es omitir en la certificación registral del nacimiento cualquier referencia a la identidad de la madre gestante ( y por tanto cualquier derecho y obligación de ésta respecto del recién nacido) y sustituirla por la de la madre de intención , o simplemente prescindir de identificar a la madre gestante incluyendo solo una única o doble filiación paterna en el caso de varones o parejas de varones homosexuales. La pretensión es que se les reconozca la condición de única madre/ únicos padres de su hijo sin ser realmente la única/ los únicos intervinientes en la gestación y parto del mismo.

El problema surge porque como en nuestro sistema registral la maternidad viene determinada por el parto (art. 44 de la Ley del Registro Civil), incluso en los supuestos de gestación por sustitución ( art. 10.2 de la LTRA) ha de registrarse como madre a la mujer que ha alumbrado al bebé y no a ninguna otra.
Como en España no está reconocida esta modalidad contractual los afectados suscriben estos contratos de gestación en terceros Estados que sí la permiten siendo en estos países donde se lleva a cabo la gestación y el parto. El problema surge cuando pretenden inscribir en España a estos hijos como propios contraviniendo la realidad material y pretendiendo que tenga eficacia en España un contrato que por imperativo legal, es Nulo de pleno derecho.

Pese a la rotundidad de la ley, el debate está servido dado que hay una corriente social (no sé si numerosa pero sí muy activa) que sostiene que debe permitirse esta práctica en España y regular las condiciones para su ejercicio. El argumento es que si la ciencia posibilita ejercer el derecho a ser madre/ padre, la ley no debe poner obstáculos y sí solo facilitar su ejercicio. Sin perjuicio de que en mi opinión no existe un derecho a ser padres y sí solo el deseo de serlo (legítimo y con frecuencia, intenso deseo ), aporto en este estudio las razones que se objetan a la permisividad de esta institución. Las clasifico en tres grupos: las que afectan al principio de concordancia del Registro Civil con la realidad; las que afectan a la dignidad de la mujer y finalmente y, en mi opinión las más importantes y de consecuencias insalvables, las que afectan a la dignidad del menor.

A) La concordancia del Registro Civil con la realidad.
El art 16 de la Ley 20/ 2011, de 21 de Julio, de Registro Civil ( en lo sucesivo LRC) exige a sus Encargados velar por la concordancia entre los datos inscritos y la realidad extra registral.
El art. 12 de la Ley impone a los particulares la obligación de suministrar datos veraces y exactos en las solicitudes de inscripción …
El art. 11 de la Ley reconoce a las personas el derecho a la inscripción de los hechos y actos que se refieren a su identidad, estado civil y demás circunstancias personales.
Parece por tanto que las personas tenemos derecho a que nuestra identidad y filiación venga determinada en el Registro Civil y a que los datos que aparezcan en el mismo sean acordes con la realidad. Y que los funcionarios encargados del Registro Civil tienen la obligación de comprobarlo.
La inscripción de nacimiento y de filiación, conforme al art 44 de la LRC hace fé del hecho, fecha, hora y lugar del nacimiento, identidad, sexo y en su caso, filiación del inscrito. Para ello, el mismo artículo señala que la inscripción de nacimiento se practicará en virtud de declaración formulada en documento oficial debidamente firmado por el o los declarantes , acompañada del parte facultativo. A tal fin, añade, el personal sanitario que asista al nacimiento, comprobará , por cualquiera de los medios admitidos en derecho, la identidad de la madre del recién nacido a los efectos de su inclusión en el parte facultativo… En caso de discordancia entre la declaracíón y el parte facultativo o comprobación reglamentaria, prevalecerá este último.
Parece por tanto evidente que inscribir como madre a mujer diferente de la que ha alumbrado al niño contraviene el principio de concordancia del Registro con la realidad, dado que la maternidad que se inscribe refiere solo a la de la mujer que ha dado a luz al niño.

B. La gestación subrogada instrumentaliza el cuerpo de la mujer.

La mujer vasija :
Cada vez se generaliza más esta expresión existiendo incluso una plataforma llamada «No somos vasijas». Pero es que además, a diferencia de lo que sostenía aquella contertulia a la que me referí que rechazaba la posibilidad de considerar madre a la mujer que gestó a su hijo porque actuó solo como incubadora del mismo, la doctrina científica sostiene que el embarazo es mucho más complejo y tiene mucha más trascendencia que la mera contención del feto hasta su expulsión del útero. D. Oscar Oviedo, médico ginecólogo, comenta las conclusiones de la Fundación Valenciana de Infertilidad (2) que sostiene que «durante el desarrollo dentro del útero , gracias a los fluidos maternos, el embrión obtiene elementos que se unirán a sus genes interviniendo en su expresión, y por tanto afectando al desarrollo embrionario, por lo que podemos decir que la madre modifica la información genética del niño… Las mujeres que tienen hijos gracias a óvulos de donantes modelan el ADN embrionario, poniendo una significativa parte de sí misma en el «cómo» será su futuro hijo» . Este estudio ha demostrado por primera vez en la historia de la genética, la comunicación entre gestante y embrión, suficiente para modificar el genoma del futuro bebé» (3) ; y se pone como ejemplo que » si el bebé tiene mayor probabilidad de tener los ojos verdes por la carga genética que porte la donante, esa posibilidad aumentará o disminuirá según lo regule la madre gestante a través de este intercambio entre moléculas que sucede en el endometrio». (4)

Vulnera la dignidad de la madre gestante
El contrato de gestación subrogada es generalmente retribuido. Se paga y se cobra por la gestación y parto del bebé. El Comité de Bioética, analizando esta polémica, ha elaborado un informe (5) en el que señala que un sector social se muestra contrario a la gestación subrogada «atendiendo a la dignidad de la mujer, porque se considera que la mujer que presta su cuerpo a cambio de una retribución consiente en que ese otro la reduzca a la condición de mero instrumento». Sin embargo, apunta el Comité, prestar un servicio a cambio de dinero no siempre implica instrumentalización. Eso solo ocurre cuando las condiciones son abusivas o cuando se aliena al que presta el servicio.
Ahora bien, ¿es posible que haya gestación subrogada sin explotación?. Habría muchas variables que analizar para saberlo. Vuelvo al informe del Comité de Bioética , que sostiene que cuando no hay relación entre comitente y gestante, pero son del mismo país y residen en el mismo país, es más difícil la explotación que cuando el comitente es de un país más desarrollado que la gestante, hay diferencias sociales entre ellos, no entienden en el mismo idioma…
Desde este punto de vista convendría regular esta institución para que los contratos puedan ser celebrados en el propio país y controlar su contenido , de forma que fueran respetuosos con la dignidad y la libertad de cada una de las partes contratantes.

Pero ¿es posible eso?. He de ponerlo en duda porque el conflicto de intereses es muy elevado. Para que ello ocurra ha de reconocerse por las partes que la mujer gestante es y debe seguir siendo dueña de su cuerpo, libre para decidir qué comer, qué beber, qué ejercicio hacer, si quiere o no medicarse en caso de alguna enfermedad cuando no exista el riesgo de afectación del feto, qué médico le inspira confianza para controlar su salud durante el embarazo o asistirla en el parto, si quiere o no abortar en el caso de que exista riesgo para su vida durante el embarazo… Por su parte la madre ( los padres) de intención desean poder controlar la vida de la gestante y no solo en las cuestiones que puedan afectar al desarrollo y características del feto. El Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 31 de marzo de 2022, pormenoriza el contenido del contrato de gestación objeto del procedimiento y se observa que incluye no sólo las prevenciones que razonablemente asume toda mujer embarazada para preservar la salud del feto sino un listado amplísimo de reivindicaciones que se sustraen a la libertad de la gestante y que no afectan al estado de salud del feto; no solo aquellas que a modo de ejemplo he reseñado sino otras tales como abstinencia de relaciones sexuales , prohibición de tatuajes , perforaciones en el cuerpo o cirugía estética, obligación de sometimiento a pruebas al azar sin aviso previo de detección de drogas, alcohol o tabaco según la petición de la madre de intención , prohibición de salida de su país , ni de la ciudad donde reside ni de su domicilio sin permiso escrito de la futura madre; incluso se la obliga a residir en un domicilio concreto desde determinada semana de gestación hasta el parto ( residencias gestionadas por la empresa intermediaria en las que conviven todas las mujeres gestantes contratadas a través de la misma; de ahí la denominación de » granjas de mujeres» o granjas de niños»); es la madre de intención la que elige la asistencia sanitaria durante el embarazo y el centro médico donde se llevará a cabo el parto, pudiendo estar presente ella o la persona que designen desde la agencia contratante tanto en las revisiones médicas como en el parto; también podrá tratar directamente con el médico cuestiones relacionadas con la salud del feto. El parto necesariamente será mediante cesárea, salvo contraindicación médica . Hasta se atribuye a la madre de intención la decisión sobre si la madre gestante debe seguir o no con vida en caso de que sufriera alguna enfermedad o lesión potencialmente mortal, teniendo derecho a mantenerla con vida con un soporte vital médico, con el objetivo de salvar al feto hasta que el médico tratante determine que está listo para el nacimiento ( se pone como ejemplo la muerte cerebral que es realmente muerte y por tanto ausente de sufrimiento físico pero parece extensible a cualquier enfermedad o lesión potencialmente mortal , implique o no sufrimiento físico o psicológico para la gestante)… Parece que los deseos de control de los padres de intención sobrepasan los límites de la dignidad y la libertad de la mujer gestante.
¿Alguien se imagina que pudiera el padre de la criatura imponer esas condiciones a su mujer embarazada con el argumento de ser suyo el hijo que espera?

Ahora bien, como sostenía Dª Violeta Assiego , ahora Directora General de la Infancia, (6) en fecha 19 de julio de 2017 en «elDiario.es» : » No existe el derecho a tener hijos por mucho que alguien desee cumplir el sueño de ser padre o de ser madre. Sí existe, en cambio, el derecho de la mujer a controlar su propia sexualidad, a decidir libre y responsablemente sobre su cuerpo y a hacerlo de manera informada y autónoma, sin coacción, discriminación ni violencia. Por eso, para hablar de regular la gestación subrogada en España es necesario aceptar y respetar estas premisas. De lo contrario estaremos abriendo la puerta al lado oscuro de esa realidad, el de los vientres de alquiler» .
Conforme a estas premisas, si lo hace de manera informada y autónoma, sin coacción, discriminación ni violencia, la mujer es o debe ser libre para decidir voluntaria y responsablemente gestar el hijo de otra mujer. Mediando precio o no. Bastaría que el Estado pusiera buen cuidado en regular el contenido de estos contratos y extremara la vigilancia en su cumplimiento.

¿Y la gestación altruista?
En esta modalidad la madre gestante actúa por motivos de mera solidaridad con los padres de intención. Salvo que concurra una relación familiar o de amistad entre las partes es difícil concretar el móvil de la gestante, porque ocurre que con frecuencia se pacta en todo caso una «compensación económica» por el sufrimiento o las molestias que genera el embarazo.
Nuevamente acudo al informe del Comité de Bioética, que sostiene que el altruismo permite inferir libertad. Pero enumera los obstáculos que se suelen oponer a esta modalidad, entre ellos el compromiso de salud de la gestante, de la misma manera que ocurre con la donación de órganos.
Además, añade, dependerá del azar encontrar un donante altruista, por lo que resultará una solución insuficiente a los que pretenden su legalización comercial también.
Es previsible también, dice, el riesgo de que después de autorizar la modalidad altruista se permita la modalidad retribuida.
Finalmente el Comité llama también la atención a la circunstancia de que en los casos de gestación por parientes, única que podría acreditarse altruista, se desdobla la relación de parentesco: la madre que gesta a un hijo de su hijo es simultáneamente su madre y su abuela.
En mi opinión, salvo en los supuestos de amistad o relaciones familiares, la única garantía de altruismo es el anonimato y la gestión a través de la Administración, de manera similar a la que opera en donaciones de sangre o de tejidos u órganos no vitales. Pero del contenido de los contratos que se suelen firmar en el extranjero se deduce que los padres de intención desean conocer y elegir a la madre gestante e intervenir activamente durante el embarazo tanto en cuestiones esenciales como accidentales por lo que probablemente esta modalidad no satisfaría a los potenciales padres de intención.

PERJUICIOS PARA EL NTERÉS DEL MENOR

Desconocimiento de la propia identidad
Se utiliza como objeción a la gestación subrogada el hecho de que se priva al menor de la posibilidad de conocer sus orígenes puesto que la identidad de la mujer que lo alumbró no constará en registro alguno.
Recuerda Dª Noelia Igareda González en su estudio «El derecho a conocer los orígenes biológicos vs el anonimato en la donación de gametos» que la Convención de las Naciones Unidas para los derechos del niño, de 1989, en su artículo 7 reconoce el derecho del niño a conocer y a ser cuidado por sus padres. De ahí que algunos Estados, (Reino Unido, Suecia, Austria y Alemania) no autoricen la donación anónima de gametos. En España la situación es un tanto híbrida pues aunque es obligada la existencia de un Registro Nacional de Donantes en el que se inscribirán los donantes de gametos y preembriones con fines de reproducción humana, así como los hijos nacidos de cada uno de los donantes, la identidad de las parejas o mujeres receptoras y la localización de unos y otros en el momento de de la donación y su utilización (art. 21 LTRA), la identidad de los donantes solo podrá ser revelada excepcionalmente, «en circunstancias extraordinarias que comporten un peligro cierto para la vida o la salud del hijo, o cuando proceda con arreglo a las leyes procesales penales, y solo si dicha revelación es indispensable para evitar el peligro o para conseguir el fin legal propuesto». En todo caso dicha revelación tendrá carácter restringido y no implicará en ningún caso publicidad de la identidad de los donantes. (art. 5.5 LTRA) . Y además el art. 7. 2 de la LTRA establece que «en ningún caso, la inscripción en el Registro Civil reflejará datos de los que se pueda inferir el carácter de la generación » , por lo que queda a la voluntad de los padres informar al hijo sobre tal extremo.

El interés del menor a conocer la identidad biológica de su madre ha sido reconocido como derecho prevalente en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria 192/2019 de fecha 1 de abril de 2019 , que ante la petición de una mujer que fue adoptada y deseaba conocer la identidad de su madre, manifiesta que pese a que la madre optó por ocultar su identidad en el momento del nacimiento y declaración de filiación ejerciendo su derecho a la intimidad, resulta que ese derecho no es absoluto , teniendo como límite el del hijo a conocer sus orígenes biológicos, derecho fundamental de la persona, y que por eso tiene el carácter de prevalente sobre el que pudiera ostentar la madre biológica.

Atendiendo al interés del menor, en base a lo expuesto, quizá convendría unificar la legislación de forma que la identidad de los donantes de gametos, padres biológicos y madres gestantes, en su caso, tuvieran un tratamiento similar, constando en algún tipo de registro a disposición de los hijos al alcanzar la mayoría de edad o incluso antes de alcanzarla , en este caso por resolución judicial concurriendo justa causa , de forma que fuera posible que cualquier persona pudiera conocer sus orígenes biológicos.

Ausencia de control de idoneidad de los padres de intención.
Se objeta frecuentemente que para adoptar a un niño es necesario que el adoptante/ los adoptantes sean previamente evaluados por la Administración y declarados aptos para ejercer adecuadamente la patria potestad y que sin embargo a los padres de intención no se les somete a evaluación alguna de forma que no se garantiza el bienestar del bebé. Y es cierto. Pero este obstáculo sería también salvable si la legislación que regulara la gestación subrogada exigiera pasar este filtro de idoneidad a través de la entidad administrativa de protección de la infancia correspondiente.

Mercantilización/ cosificación del hijo

Esta objeción la he dejado para el final pero en mi opinión es la única que resulta ineludible.
Se puede garantizar con una regulación y control adecuados que la madre gestante obre libre, consciente y voluntariamente, sin sometimiento a coacción o violencia alguna y sin merma de su libertad y de su dignidad.
Pero lo que no se puede obviar es que se está comprando y vendiendo un hijo; o en el mejor de los casos, donándolo. Lo que resulta absolutamente intolerable en cualquier sociedad que quiera calificarse de civilizada.
La STS de 31 de marzo de 2022 a la que ya me he referido recuerda la normativa internacional al respecto, y concluye que estamos ante un supuesto de venta de niños, expresamente prohibida «para cualquier fin o en cualquier forma», por el art. 35 de la Convención sobre los Derechos del Niño, lo que incluiría los supuestos de gestación subrogada
En lo que a la dignidad del menor respecta la situación es idéntica en los supuestos de gestación altruista. La «titularidad» sobre el menor se pasa de una persona a otra y no para satisfacer el interés del menor sino para satisfacer el deseo de los padres de intención.

Cabría decir que en los supuestos de adopción la situación es similar porque también cambia el titular de la patria potestad. Pero no lo es. En la adopción No se «crea» al niño para transaccionar con él ; los padres adoptivos no pueden elegir al hijo , tampoco a los padres biológicos del mismo , y la institución existe para protección de los menores que han quedado desamparados, ésto es, para satisfacer el interés del menor, no el de los mayores implicados en la misma.
Este es en mi opinión el obstáculo insalvable en la gestación subrogada. El deseo de personas adultas de ser padres les lleva a adquirir un hijo; es la manifestación de la cosificación de la vida humana, la completa ausencia de dignidad del menor, cuya » titularidad» es transferida contractualmente.

En todo caso sorprende la hipocresía de nuestra Administración. El contrato de gestación subrogada es nulo, pero si el padre de intención es también el padre genético se permite la inscripción del mismo y la posterior adopción por su consorte. No importa ya si ese padre lo es gracias a un contrato vejatorio para la madre gestante. Si en el país en el que se ha suscrito el contrato y verificado el parto hay una resolución judicial que reconoce validez al mismo, en España directamente se procede al reconocimiento de dicha sentencia. Eso al menos es lo que se ha venido haciendo hasta ahora, aunque parece que en el futuro se opondrán los tribunales a aplicar esta doctrina por considerar la resolución cuya eficacia se quiere aplicar en España contraria al orden público. (STS 22 de marzo de 2022)

De momento así están las cosas. Veremos qué recorrido tiene esta polémica.

Después de escribir estas líneas leo que en España se produjo en 2020 la escandalosa cifra de 88.269 abortos voluntarios ( para hacernos una idea de la magnitud de la cifra, los muertos por COVID en ese año se cifraron en 74.839). De ellos , solo el 9,14 % lo fueron por causas relativas a la salud de la madre o del feto (7). Por tanto, 80.201 de esos embarazos podrían haberse llevado a término sin riesgo para la salud de la madre ni del hijo. Una parte de las causas por las que una mujer decide abortar está relacionada con la imposibilidad/ dificultad de manutención del nuevo hijo . El número estimado de contratos de gestación subrogada formalizados por españoles en el extranjero se cifró entre 700 ó 1000 ( con las reservas que impone la interpretación de este dato al tratarse de una actividad no legalizada en España) . No hace falta ser muy creativo para saber cómo relacionar ambos sectores y simultáneamente disminuir el número de abortos y posibilitar la adopción de los bebés a esos potenciales padres que tanto lo desean. Pero no parece que vayan por esos derroteros las corrientes políticas, teniendo en cuenta que la nueva legislación sobre interrupción voluntaria del embarazo pretende limitar la posibilidad de que la madre conozca las posibilidades de entregar a su hijo en adopción y las ayudas que puede recibir durante la gestación ( en otro momento escribiré sobre esa cuestión) . Esta información solo «podrá» ofrecerse si la mujer expresamente lo solicita, aunque mal puede solicitarse lo que se ignora exista. Quizá sería el momento de hacer campaña divulgativa al respecto . Y sin ninguna duda es el momento de revisar la tramitación de procedimientos de la adopción de recién nacidos.

NOTAS

1. «Resolución del Parlamento Europeo, de 17 de diciembre de 2015, sobre el Informe anual sobre los derechos humanos y la democracia en el mundo (2014) y la política de la Unión Europea al respecto (2015/2229(INI))»
   2.( revista » Ser Padres» (visto en internet el 12 de septiembre de 2022)
   3.( http://www.agenciasinc.es» Noticias. Visto el 12 de septiembre de 2022).
   4.(www. clinicamedrano.com » 20 de febrero 2018″ visto el 12 septiembre de 2022)
   5 http://assets.comitedebioetica.es
   6-) «elDiario.es» 19 de julio de 2017 .
   7 https://www.epdata.es/datos/cifras-aborto-estadisticas/247/espana/106

He ejercido profesionalmente el Derecho durante 35 años. Aunque habrá a quien le resulte increíble debo decir que es una profesión apasionante. Pero la sobrecarga de trabajo que frecuentemente sufrimos nos obliga a centrar nuestros estudios en las materias jurídicas sobre las que estamos trabajando, debiendo obviar el análisis de otras que son también de nuestro interés.
Ahora que en atención a mi edad ya no tengo obligaciones laborales puedo dedicarme a profundizar sobre aquellas cuestiones de actualidad que llaman mi atención. Aunque siempre que se publica algo se hace con el fin último de que alguien lo lea y no se arrepienta de haberlo hecho, «Mas allá del derecho» es sobre todo la excusa para dar forma y estructurar el resultado de mis indagaciones.
Siempre se tratan temas jurídicos, preferentemente de actualidad, desde una perspectiva jurídica, pero solo excepcionalmente tendrán un contenido técnico , aunque incluso en estos casos procuro que sean legibles por personas ajenas al mundo del Derecho.
Empiezo con un estudio sobre la gestación subrogada, y en lo sucesivo habrá análisis sobre algunas reformas legislativas en tramitación : reforma de la ley del aborto, la llamada «ley trans», ley de protección y derechos de los animales… y lo que vaya surgiendo.
R.de S.