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RESUMEN
Desde los más remotos tiempos existen corrientes sociales que pretenden la exclusión del débil o del inútil social,primero; la preservación de la raza, después; el «perfeccionamiento» del ser humano a través del control de la descendencia en la actualidad, o el perfeccionamiento del ser humano a través del «transhumanismo» en un futuro quizá no muy lejano. Hasta más allá de la segunda mitad del siglo XX las técnicas para conseguirlo tenían carácter imperativo (infanticidios, prohibición de matrimonios mixtos, esterilizaciones forzosas…). En la actualidad muchas de ellas han desaparecido y en otras se deja su utilización a la voluntad de los progenitores (aborto eugenésico), aunque la voluntad de los progenitores está en muchos casos tan influenciada socialmente que es difícil considerarla una decisión realmente libre. El Estado suele intervenir estableciendo unas líneas rojas de actuación, si bien cada vez más diluidas como efecto de la «pendiente resbaladiza».

No pretendo abordar la totalidad de los supuestos eugenésicos vigentes.Me limitaré a los las distintas modalidades de aborto eugenésico y al «diseño» del bebé a través de la «selección» de la madre en supuestos de gestación subrogada.
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Un poco de Historia:

En Esparta, la decisión de permitir vivir al recién nacido se encontraba reservada a los miembros más ancianos de la tribu a la que pertenecía el padre. El niño que pareciera débil o deforme podía ser abandonado en las cercanías del Monte Taigeto.

Platón, en La República, consideraba necesario eliminar a los débiles y a los diferentes: “Digo, pues, que ya ha sido sentado el principio de que los mejores de cada sexo deben unirse con los mejores con tanta frecuencia, y los inferiores con los inferiores tan rara vez, como sea posible; y que es preciso criar a los vástagos del primer tipo de unión, pero no del segundo, si la estirpe se ha de mantener en condiciones óptimas… Los funcionarios pertinentes llevarán los hijos de los padres selectos al redil o guardería, y allí los depositarán en manos de ciertas nodrizas que habitarán un cuarto separado; pero los vástagos de los inferiores, o de los superiores cuando hayan nacido deformes, serán rechazados…»

Aristóteles, en La Política, sostiene que «en cuanto a la exposición o crianza de los hijos, debe ordenarse que no se críe a ninguno defectuoso.»

En Atenas también esperaba el infanticidio a los niños débiles y deformes. Se les abandonaba en lugares alejados de la ciudad.

En el Imperio Romano era igualmente práctica habitual el infanticidio de niños deformes. Séneca, en sus Tratados Morales afirmaba que «nosotros destruimos en forma monstruosa a un recién nacido y también ahogaríamos a nuestros niños si ellos fueran criaturas débiles y de forma anormal» .

Suetonio en sus Doce Césares (Vida de Calígula, 5) afirma que la vida del recién nacido dependía por completo de la voluntad de sus padres. La triste realidad es que en el mundo grecorromano a todo niño que no fuera perfecto en forma, tamaño o salud a partir de las pautas contenidas en las obras ginecológicas sobre «Cómo reconocer al recién nacido digno de ser criado», auténticos manuales de instrucciones para practicar el infanticidio a gran escala, generalmente se le daba muerte sin mayores escrúpulos. (1)

Suena brutal, ¿verdad?

No fue sino hasta que gobernó el primer emperador cristiano, Constantino, que se prohibió esta práctica, en el año 318, limitando la patria potestad sobre la progenie, hasta entonces prácticamente absoluta durante los primeros días de vida; y finalmente, en el año 374, en el Código Teodosiano se equipara el infanticido, con carácter general, a cualquier otra modalidad de homicidio.

Sin embargo, dieciocho siglos después se intentan legalizar de nuevo esas perversas prácticas: en 1981 se celebró el famoso Juicio de Leicester, contra el Dr. Leonard Arthur, un distinguido pediatra que aceptó el «rechazo paterno» de un neonato con síndrome de Down. Ordenó el Dr. Arthur a sus enfermeras que aplicaran sólo cuidados de enfermería al pequeño J. P. Consistían esos cuidados en dar, a medida que lo exigiera la sedación de la criatura, un biberón de una solución de fosfato de dihidrocodeína. El niño murió a las 69 horas. En la sociedad, la opinión de los padres aparecía dividida mitad y mitad sobre si era aceptable la eutanasia para recién nacidos. Muchos médicos apoyaron a su colega. 800 enfermeras se inscribieron en EXIT, la sociedad proeutanasia de entonces en el Reino Unido. Uno de los testigos afirmó que «un verdadero pediatra es el que tiene por paciente no al niño, sino a la familia. No se tapa los ojos ante el problema de una vida dolorida y desgraciada, que hace desgraciada la vida de los otros. Se apiada del niño y de los padres…libera al niño y a la familia el fardo insoportable de una vida inútil, frustrante y causante de sufrimiento».
El juicio finalizó con la absolución del pediatra, al presentarse en el último momento un patólogo que afirmó que el menor tenía otros padecimientos físicos que podrían haber contribuido a su muerte, por lo que la causa por asesinato quedaba anulada. El Fiscal General del Reino Unido dijo que el asunto estaba claro: no iba a aceptar en el futuro denuncias de los pro-vida contra padres y médicos que aplicaran la eutanasia neonatal a sus hijos malformados. (2)
A eso se le llamó eutanasia neonatal.

Mas recientemente, también en el Reino Unido, se ha aprobado una ley, confirmada por el Tribunal británico de Apelación, que permite el aborto de fetos con síndrome de Down hasta el momento del nacimiento, tras rechazar un recurso presentado por una mujer que sufre ese trastorno genético y por una madre de un niño que también lo padece. La ley permite el aborto hasta la semana 24 de gestación, y en todo momento «si el niño que naciera sufriese de anomalías físicas o mentales o tuviera minusvalías graves», que incluyen el síndrome de Down. Según la sentencia «la legislación no interfiere con los derechos de los «incapacitados que están vivos». (3)

Y esta normativa puede resultar en el futuro igualmente aplicable a los bebés nacidos vivos ya que existen también corrientes de opinión que equiparan a los fetos con los niños (se ignora de hasta qué edad), negando a ambos la condición de personas: un artículo, publicado en 2012 por  Alberto Giubilini y Francesca Minerva, que lleva por título: «El aborto del post-nacido, ¿por qué debe vivir el bebé?», nos explica que del “Aborto Eugenésico” se puede derivar en lo que denominan “Aborto Pos-parto” para todo bebé. Una de sus principales argumentaciones es que consideran que un feto y un recién nacido son dos seres “moralmente equivalentes”, es decir, que el «[…] estatus moral de un infante es equivalente al de un feto en el sentido de que ambos carecen de aquellas características que hacen posible el derecho a la vida de los individuos». Es, precisamente, el hecho de que ambos son sólo “potencialmente personas”, es decir, que «[…] tanto un feto como un recién nacido son ciertamente seres humanos y potencialmente personas, pero no persona en el sentido de poseedores del derecho moral a vivir», desde donde defienden que las mismas razones que justifican el acto del aborto (eugenésico) o la interrupción voluntaria del embarazo (en caso de que tenga diversidad funcional), sirven igualmente para practicar un, como dicen, aborto del «post -nacido», incluso, y ésta es la gran novedad, cuando se sepa que éste no va a tener una diversidad funcional«. (4)

Segolene du Closel afirmaba que Francia «fue el primer país en el mundo que creó la posibilidad de abortar hasta el último día del embarazo en caso de enfermedad del feto. Se inyecta por el cordón una sustancia que provoca la muerte del feto, y otra, la expulsión. Pero como ya son viables, algunos nacen vivos; entonces en algunas escuelas de enfermería de mí país se enseña a ahogar a los que nacen vivos cuando la intención era que nacieran muertos». (5)

En España se permite el aborto, sin indicación de plazos de gestación «cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico y así lo confirme un comité clínico» (art. 15 c) de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo)-. Respecto de tal indeterminación del supuesto, la Exposición de Motivos se limita a reseñar que «su comprobación se ha deferido al juicio experto de profesionales médicos conformado de acuerdo con la evidencia científica del momento.»

Es ya casi habitual en el Derecho Comparado que la legislación que se hace llamar «reguladora de los derechos reproductivos» prevea un tratamiento diferenciado y más permisivo para abortar en el supuesto de anomalías fetales.

En 2010, la legislación española ya preveía la posibilidad de abortar con 14 semanas de gestación con carácter general, y hasta con 22 semanas «siempre que exista riesgo de graves anomalías en el feto y así conste en un dictamen …»La posibilidad de abortar en cualquier momento se constreñía a los supuestos de «anomalías fetales incompatibles con la vida.»

E incluso la inicial Ley de despenalización del aborto de 1985, que preveía solo tres supuestos no punibles, incluía el aborto practicado en las 22 primeras semanas de gestación (frente al limite de las 14 semanas exigible en supuestos de violación) cuando «se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas …»

Este tratamiento diferenciado y especialmente permisivo del aborto eugenésico es una situación generalizada que llega incluso a censurar ofrecer la información que podría motivar su crítica. Cita Nicolás Jouve, (6) la reciente decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, en julio pasado, decidió a favor del gobierno de Francia en el caso Fundación Lejeune e Inès (portadora de trisomía 21) contra el Estado francés. En este caso se trataba de impugnar la decisión del Conseil Supérieur de l’Audiovisuel (CSA) de considerar inapropiada la emisión de un video en el que se mostraba la afectividad de los niños con síndrome de Down. Lo que el tribunal de Estrasburgo viene a decir es que las personas con síndrome de Down (caso de Inés y los representados por la Fundación Lejeune) no tienen derecho a considerarse víctimas ni a expresar su condición en los medios de comunicación, dándole la razón al CSA, en el sentido de que algunos espectadores que hubieran decidido el aborto ante un diagnóstico prenatal de síndrome de Down podrían sentirse culpables al enfrentarse a la felicidad de las personas con esta condición. Como consecuencia, a partir de ahora en la televisión francesa no pueden aparecer los niños con síndrome de Down mostrando su preciosa sonrisa…, como muestra el video en cuestión: https://youtu.be/Xd7mpN-66X8 (pinchar para ver).

Internet está lleno de ejemplos similares: el presidente del comité demócrata en la ciudad de Framingham, Massachusetts, donde además ejerce un cargo directivo en la Asociación Estatal de Juntas Sanitarias, cuando se debatía la posibilidad de realizar ecografías a las mujeres embarazadas se manifestó en contra con el siguiente argumento: “Nuestro temor es que si la persona que hace la ecografía no está cualificada y no diagnostica un defecto cardiaco, el fallo de un órgano, la espina bífida o una encefalopatía, esto se convierte en un asunto muy local, porque nuestro presupuesto escolar tendrá que absorber el coste de un niño con educación especial y facilitar un montón de servicios especiales a los niños que nazcan con ese defecto». (7)

«El ecologista australiano Peter Singer, promotor del «Proyecto Gran Simio», ya defendió el infanticidio de niños discapacitados con este argumento: «No puedo comprender cómo uno puede defender el argumento de que los fetos se pueden reemplazar antes de que lleguen a nacer, pero los niños no se pueden reemplazar después que nacen». En 2002 el diario progresista El País le hizo una entrevista en la que Singer declaró: «algunas personas nacen con discapacidades psíquicas irreparables, trágicamente tan graves, en ocasiones, que ni siquiera son capaces de responder a sus madres. La vida de estos seres humanos no es superior o más valiosa que la de los perros, los cerdos o las vacas. (8) «

Parece, pues, que hemos involucionado al siglo IV en el tratamiento de los niños con determinadas, o más concretamente, con indeterminadas enfermedades y/o anomalías. ¿A qué se debe este fenómeno? Se debe, entre otras razones al nacimiento, desarrollo y auge de la eugenesia, nuestro objeto de estudio .

Origen de la eugenesia

Eugenesia, etimológicamente, significa «buen origen». Hay quien lo define como «buen nacer», por lo que no deja de resultar paradójico que se hable de aborto eugenésico.

La RAE define la eugenesia como «estudio y aplicación de las leyes biológicas de la herencia orientados al perfeccionamiento de la especie humana».

Como «ciencia» se atribuye su origen a Galton, primo de Darwin, que asumía que «los rasgos hereditarios eran prácticamente inmunes a los cambios del entorno, por lo que el conjunto de gémulas, o estirpe como lo llamaba él, pasaba de una generación a otra sin verse afectado por dichas condiciones externas». Con la convicción de que el talento, la habilidad, la inteligencia y otros factores «corrían en las familias» y que la selección natural interviene en el ser humano de igual forma que en las demás especies, Galton sugirió que, así como el hombre había obtenido extraordinarias razas de caballos y perros, se podía mejorar la raza humana controlando la reproducción.

Para comprobar su hipótesis, Galton estudió y describió pedigríes familiares de personas famosas (jueces, gobernadores, militares, científicos, poetas, músicos, etc.), concluyendo que hombres distinguidos provienen de familias distinguidas. Los resultados de su estudio se publicaron en 1865 (9)

Bajo esta perspectiva se puede plantear incentivar la procreación de parejas con rasgos genéticos que se consideran deseables para «perfeccionar» la especie humana (eugenesia positiva) y por el contrario, limitar hasta donde sea posible la procreación de parejas que puedan transmitir rasgos genéticos que no se consideran deseables en la especie humana (eugenesia negativa) .

La voluntad de «mejorar la especie humana a través de la descendencia «tiene distintas interpretaciones. En ocasiones la pretensión es la conservación de la raza (no tanto de toda la especie humana); en otras, lo que prima es la utilidad social de la persona; finalmente incluso la compasión ante la escasa o nula calidad de vida (en expresión de sus defensores) del que así la sufre (eutanasia) o del que es previsible la sufrirá (aborto eugenésico) es lo que motiva la eugenesia.

Chesterton sostenía que «los buenos historiadores saben bien que las tiranías a menudo han sido posibles porque los ciudadanos actuaron demasiado tarde». Por ello es conveniente conocer qué trayectoria se siguió durante los siglos XIX y XX en relación con la eugenesia, y cómo se ha retomado en la actualidad la tendencia, para evaluar adecuadamente el riesgo de «pendiente resbaladiza», que ha sido ya constatado en relación con el aborto y la eutanasia en los Estados que nos precedieron en su regulación. Es frecuente relacionar la eugenesia con el régimen nacional socialista alemán pero conviene tener presente que ni empezó ni terminó en ese régimen. No fue la consecuencia de un régimen totalitario ya desaparecido. Se incubó en regímenes democráticos liberales (Gran Bretaña, Estados Unidos y los países escandinavos legislaron prohibiendo matrimonios mixtos, reduciendo la inmigración, regulando la esterilización forzosa) y políticos e Instituciones de renombre fueron grandes defensores de ella (Churchill y Roosevelt, o la Fundación Rockefeller son ejemplos de ello) y se mantuvo vigente en ellos durante muchos años, con una cierta pérdida de intensidad tras la Segunda Guerra Mundial por la incidencia que tuvo en el régimen alemán citado. Pero, como estamos analizando, ha recobrado vitalidad en las ultimas décadas. Por ello no conviene bajar la guardia en la creencia errónea de que no es viable su práctica en un régimen democrático. Antes al contrario, con diferentes motivaciones pero siempre dirigidas a reducir el número de personas «imperfectas», estamos asistiendo a un retorno larvado de la eugenesia, a una eugenesia «con guantes y delantal blanco, limpia, aséptica, una eugenesia de laboratorio», como afirma Ségolène du Closel en el artículo que hemos citado anteriormente.

Chesterton, en su obra «La eugenesia y otras desgracias», tras la aprobación en Inglaterra de la «Ley de débiles mentales» (10) en la que se acordaba su encierro y la prohibición de contraer matrimonio (no se aprobó una primera versión que preveía su esterilización) se muestra especialmente preocupado no solo por la voluntad de aislar al diferente sino porque ni siquiera se definía lo que era un débil mental; y le preocupa porque en su opinión a los gobiernos o a los funcionarios siempre les conviene la indefinición : «el hecho de que a menudo estiren el sentido de las palabras para aplicarlas a casos no previstos es el fundamento mismo de la existencia de leyes estables o de instituciones libres». Como vemos, la tendencia del legislador a la inconcreción sigue siendo la misma hoy en día: enfermedad extremadamente grave e incurable , graves anomalías, graves taras físicas o psíquicas, minusvalías graves…

La «pendiente resbaladiza» de la eugenesia ya ha comenzado, como veremos en algunas de sus modalidades y como hemos visto ya en el supuesto de los concebidos no nacidos que sufren este tipo de «anomalías», habiéndose pasado de la imposibilidad de abortar a la posibilidad de hacerlo hasta la semana 22 de gestación, y de ahí a la posibilidad de provocar su muerte en el seno materno incluso siendo perfectamente viables fuera del mismo, y aún después del parto, provocándoles la muerte bien por envenenamiento o por asfixia… La consecuencia es que, con carácter general, en los diferentes países que lo permiten, con la normativa vigente, en la actualidad el número de abortos tras un diagnóstico de síndrome de Down es superior al 90 % .

Empieza, ello no obstante, a haber algún movimiento reaccionario contra esta modalidad de eugenesia. El «European Center for Law & Justice» y un grupo de antiguos jueces del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de expertos de la ONU han pedido a dicho tribunal que reconozca que el aborto eugenésico de niños con síndrome de Down puede ser prohibido, y de hecho debe serlo por respeto a los derechos de las personas con discapacidad (11), considerando que se vulneran la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la Declaración Universal de Derechos Humanos, en la que se basa el Convenio Europeo de Derechos Humanos.

En la misma línea, en 2009, el Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad (CERMI) se pronunció públicamente e hizo llegar al Gobierno de España su opinión de que el aborto por causas eugenésicas es contrario a la Convención de la ONU sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. En su nota pública indicó que: “evitar el nacimiento de una persona con discapacidad, equivale a defender que la vida de una persona con discapacidad tiene menos valor a la de una persona sin discapacidad, y por tanto se consiente un trato menos favorable”, lo cual va en contra de la citada Convención.

DIAGNOSTICO GENÉTICO EMBRIONARIO PREIMPLANTACIONAL (DGP) (12) .
Como anticipaba, el aborto eugenésico tiene otras modalidades «de laboratorio», con lo que entramos en la fase de la llamada Neoeugenesia, que se define como el «conjunto de métodos preventivos o terapéuticos, de carácter tecnocientífico, destinados a impedir la transmisión de las enfermedades hereditarias». Son modalidades de ella el consejo genético, el diagnóstico prenatal seguido de aborto provocado, la selección de embriones mediante diagnóstico preimplantatorio, etc. . Con frecuencia están integrados en la red sanitaria pública de muchos países.

Como sostiene Romeo Casabona la mayoría de estos métodos gozan de una amplia aceptación social debido a que se defiende que su finalidad es combatir el sufrimiento humano que provocan las enfermedades hereditarias, muchas de ellas aún sin tratamientos eficaces para su curación. Pero son también fuente de polémicas de carácter bioético, como ahora veremos.

El Diagnóstico Genético Preimplantacional es una técnica de reproducción asistida que consiste en el análisis genético de embriones vivos obtenidos por fecundación «in vitro» (FIV) para la transferencia posterior al útero de una mujer de aquellos que se encuentren sanos y sean viables y el consiguiente «descarte» de los que no encuentren sanos o no sean viables. La principal aplicación del DGP es la de seleccionar un embrión «genéticamente sano» para evitar tener un hijo con algún trastorno genético. Si el DGP da un resultado de embrión con alteraciones genéticas, éste se «descarta» porque daría lugar a un embarazo no viable o a un recién nacido con alguna enfermedad.

En principio, el propósito del DGP es evitar transmitir a la descendencia enfermedades hereditarias graves, pero, dice Abellán- García que «ocurre que no todas las enfermedades condicionan de igual forma la vida de los individuos, ni todas las motivaciones que se esgrimen para la selección embrionaria son siempre de carácter médico». Por ello hay posiciones encontradas respecto a esta técnica: los que la rechazan de plano por atentar contra la dignidad humana (de hecho no está autorizada en Italia, ni en Alemania, ni en Austria, ni en Suiza..); los que la aceptan con la sola finalidad de evitar transmitir enfermedades, y la de aquellos que la admiten de forma amplia más allá del ámbito médico (fines de carácter familiar o social, deseos perfectivos, etc.).

En España su práctica está regulada en la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, que en su artículo 12 la permite para la detección de enfermedades hereditarias graves, de aparición precoz y no susceptibles de tratamiento curativo posnatal con arreglo a los conocimientos científicos actuales, con objeto de llevar a cabo la selección embrionaria de los preembriones no afectos para su transferencia. También la autoriza para la detección de otras alteraciones que puedan comprometer la viabilidad del preembrión.

Nuevamente el problema es la indeterminación sobre cómo de grave ha de ser la enfermedad hereditaria para que justifique la eliminación del embrión afectado.

Se permite también para otras finalidades si se cuenta con determinadas autorizaciones administrativas que habrán de evaluar «las características clínicas, terapéuticas y sociales de cada caso».(?)

La práctica terapéutica en el embrión se regula en el artículo 13 y expresamente prohíbe que se modifiquen los caracteres hereditarios no patológicos y que se busque la selección de los individuos o de la raza.

Las motivaciones para el DGP nuevamente son tan dispares como vimos en el aborto eugenésico pues en ambos casos se puede «descartar» al que sufra algún tipo de tan indeterminadas patologías.

SELECCIÓN DE SEXO EN REPRODUCCIÓN ASISTIDA (13)
Científicamente, es posible elegir el sexo del futuro hijo con métodos específicos gracias a los avances en tratamientos de fertilidad. En España solamente es legal la elección del sexo con el objetivo de evitar enfermedades hereditarias ligadas al sexo (distrofia muscular de Duchenne, hemofilia, daltonismo, síndrome de X-frágil, etc), tipificándose como infracción muy grave «la selección del sexo … con fines no terapéuticos o terapéuticos no autorizados».

En todo caso, algunas de las enfermedades citadas, como el daltonismo, en mi modesta opinión, no merecen la consideración de enfermedad grave, aunque parece estar incluida en tal catálogo, lo que nos lleva nuevamente al problema de la indeterminación conceptual y la pendiente resbaladiza.

Existe la posibilidad de seleccionar el sexo con carácter preembrionario, seleccionando los espermatozoides con cromosoma X o Y en función del sexo deseado. La ventaja que tienen es que no es necesario crear embriones de los que después no se podrá hacer uso. Sin embargo, no son muy eficaces y su uso en las clínicas de fertilidad es cada vez menor.
Cuando se hace con la técnica del DGP, nuevamente se rechaza el embrión del sexo no deseado, que en este caso puede ser donado a otra pareja que necesite la adopción de embriones para ser padres, o donado para fines de investigación.

BEBÉ A LA CARTA
En supuestos de fecundación asistida, cuando el embrión procede de un donante anónimo, se procede por el equipo médico (nunca por los padres) a la elección de determinadas características físicas del donante, pero la finalidad es procurar la mayor similitud posible en sus rasgos con la futura madre, lo que impide calificar a esta práctica de «eugenésica». Así se regula en el art. 6.5 de la LRA: «en la aplicación de las técnicas de reproducción asistida, la elección del donante de semen sólo podrá realizarse por el equipo médico que aplica la técnica, que deberá preservar las condiciones de anonimato de la donación. En ningún caso podrá seleccionarse personalmente el donante a petición de la receptora. En todo caso, el equipo médico correspondiente deberá procurar garantizar la mayor similitud fenotípica e inmunológica posible de las muestras disponibles con la mujer receptora».

Sin embargo, en la gestación subrogada (ilegal en España) en aquellos supuestos en que el bebé gestado no lo es de uno o de los dos «padres de intención», sí existe la tendencia a seleccionar las características del bebé. La elección del sexo se garantiza puesto que es determinable en el embrión. Pero se eligen también otras características físicas, intelectuales, psicológicas… seleccionando a aquellos donantes en las que concurran las que parecen deseables a los padres solicitantes.

Leo un anuncio en internet sobre gestación subrogada, con el siguiente título: «Niña, rubia, ojos azules y sin defectos genéticos…» (14). Dice el artículo :»Así se monta el negocio de vientres de alquiler en Ucrania: Catálogos de madres. Una de las opciones que plantean a sus clientes desde BioTexCom es elegir la mujer que realizará la gestación subrogada, de un bebé que puede llevar el ADN de uno de los padres o de los dos. Esta clínica asegura, según ha confirmado ECD, que dispone de una base de datos “de 1.000 donantes y madres de alquiler”. Cuando la pareja cliente accede al programa, puede elegir entre todas ellas la que más se ajuste a sus preferencias… color del pelo, de los ojos…:Por ejemplo, para optar por una donante de óvulos, las fichas de cada mujer incluyen datos como raza, edad, peso, altura, color de ojos, color de pelo, tipo de pelo -rizoso, liso-, tipo de cuerpo -robusto, delgado, atlético…-, nivel de estudios y educación. En la web de la clínica, los clientes pueden identificarse con un usuario y una contraseña, y acceder a más de 600 dosieres -identificados con números de seis cifras- para la elección de madres de alquiler y donantes de óvulos. La firma ofrece paquetes completos desde los 29.000 euros hasta los 49.000 para ‘vips’… Según ha constatado Confidencial Digital, la oferta más cara, de 49.000 euros, ofrece … y la posibilidad de elegir el sexo del futuro bebé y de aplicar a los embriones un Diagnóstico Genético Preimplantacional: una técnica consistente en realizar biopsias a los embriones para elegir aquellos que no tengan defectos o enfermedades congénitas, descartando el resto».
NO parece que la intencionalidad sea en este caso procurar la similitud con los padres solicitantes, al menos no exclusivamente.

Lo que parece evidente a la vista de lo expuesto, es que el hombre, dado que la ciencia lo permite, pretende no ya tanto evitar la gestación de seres humanos «defectuosos» (la esterilización con fines eugenésicos está prácticamente desterrada) sino eliminar a los que lo son y que ya han sido gestados, y en ocasiones hasta alumbrados. La razón que se aduce con más frecuencia es la «compasión» por el bebé y su familia, considerando que la vida que les espera «no merece ser vivida». Se pretende la perfección física y psíquica del ser humano, procediéndose al «descarte» de quien carece de ella (aborto eugenésico y eutanasia). Y en otro plano, menos dañino porque no se opera sobre un bebé ya gestado, se pretende elegir las características físicas, intelectuales y hasta temperamentales del bebé cuando se trata de gestación subrogada para aproximarlo lo más posible a la perfección.

Visto lo expuesto, puedo creer en la bondad de las intenciones de los particulares que intervienen en estos procedimientos como solución a sus problemas; no tanto en la de los profesionales que intervienen en el proceso, y nada en la de los legisladores/ tribunales que pretenden dirigir la voluntad de los progenitores sustrayéndoles la información necesaria para tomar una decisión verdaderamente libre; la resolución vista del Tribunal de Estrasburgo que impide difundir imágenes de niños con síndrome de Down felices «para no entristecer» a los padres que decidieron abortar por dicha causa es ejemplo de ello. No importa que otros padres tomen la misma decisión por vivir en el mismo error del que se procura no salgan. A estos últimos convendría recordarles una frase que gusta repetir Monseñor Munilla, Obispo de Orihuela: «Dios existe y no eres tú: ¡Relájate!».

NOTAS

1. El infanticidio y el cristianismo – Alfa y Omega alfayomega.es https://alfayomega.es › el-infanticidio-y-el-cristianismo14 feb 2019).
2. (Eutanasia neonatal. Gonzalo Herranz (https://www.unav.edu/web/unidad-de-humanidades-y-etica-medica/material-de-bioetica/conferencias-sobre-etica-medica-de-gonzalo-herranz/eutanasia-neonatal)
3. .(https://www.vozpopuli.com/internacional/reino-unido-confirma-legalidad-aborto-fetos-sindrome-down-hasta-parto.html
4. Soledad Arnau Ripollés Dpto. de Filosofía Y Filosofía Moral y Polítel aborto “eugenésico” al aborto “post –parto”. Reflexiones desde una Filosofía para la Paz en clave feminista y de diversidad funcional (UNED) Instituto de Paz, Derechos Humanos y Vida Independiente (IPADEVI) msarnau@teleline.es). Remite a estudio publicado en en la revista británica Journal of Medical Ethics1, el 23 febrero 2012,
5. CONSECUENCIAS SOCIOLÓGICAS Y ANTROPOLÓGICAS DE 43 AÑOS DE ABORTO LEGAL EN FRANCIA. Ponencia en la reunión de las comisiones de Salud, Justicia y Asuntos Constitucionales del Senado de la Nación, 17 de julio de 2018 Mg. Ségolène du Closel)
6. .Nicolás Jouve, Catedrático Emérito de Genética, Presidente de CíViCa y ex miembro del Comité de Bioética de España, en su artículo fechado el 9/9/2022 «Aborto, Down y Estrasburgo» (https://www.actuall.com/democracia/aborto-down-y-estrasburgo/)
7. .https://andoc.es › Aborto Eugenesia: Político en EE.UU. aboga por el aborto de niños. Febrero 2023)
8. .»(https://www.outono.net/elentir/2016/12/10/el-infanticidio-de-recien-nacidos-con-sindrome-de-down-la-proxima-escala-del-progresismo/)
9. . scielo.cl http://www.scielo.cl › scieloEugenesia: Un análisis histórico y una posible propuestade F Villela Cortés · 2011 · Citado por 62 — En la actualidad, la eugenesia positiva consiste en la aplicación del conocihttp://dx.doi.org/10.4067/S1726-569X2011000200005 Acta Bioethica 2011; 17(2): 189-197)
10. irónicamente sostiene el autor que el título de la ley debiera referirse a sus autores más que a sus destinatarios
11. https://www.diarioconstitucional.cl/2022/03/28/ex-jueces-de-tribunales-de-derechos-humanos-piden-prohibir-el-aborto-eugenesico-por-sindrome-de-down/
12. .Sigo en este apartado a Fernando Abellán-García Sánchez en su artículo «DIAGNÓSTICO GENÉTICO EMBRIONARIO Y EUGENESIA: UN RETO PARA EL DERECHO SANITARIO»:
13. .Sigo en este epígrafe básicamente a «REPRODUCCIÓN ASISTIDA ORG. Por Dra. Carmen Ochoa Marieta (ginecóloga), Dr. Juan José Espinós Gómez (ginecólogo), Julio Martín (experto en diagnóstico clínico), Dr. Mark P. Trolice (ginecólogo) y Zaira Salvador (embrióloga).Actualizado el 28/08/2018»
14. ( Niña rubia, ojos azules y sin defectos genéticos …Así se monta …elconfidencialdigital.com https://www.elconfidencialdigital.com › Vivir6 oct 2018 ).

RESUMEN
Se debate en España una proposición de Ley para prohibir el proxenetismo en todas sus formas, tipificando como delito el consumo de sexo retribuido, lo que ha provocado el alzamiento de mujeres que ejercen la prostitución por estimar que se violenta su derecho a la libertad sexual («mi cuerpo, mi decisión»). En este artículo analizaremos los sistemas legales respecto a la regulación de la prostitución, y en particular los argumentos que se ofrecen desde los sistemas abolicionistas como el que parece se pretende instaurar en España, y veremos qué resultados se están obteniendo en otros Estados en los que ya rige este sistema.
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En relación a la forma en que cada Estado regula el ejercicio de la prostitución podemos hablar de sistemas prohibicionista y abolicionista de un lado, y reglamentarista (o reglamentista) y legalista de otro. Prohibicionistas y abolicionistas pretenden la erradicación de la prostitución, siendo la diferencia entre ellos que los abolicionistas presumen «de iure» (sin admisión de prueba en contra) que nadie se prostituye libremente y que toda modalidad de prostitución está movida por circunstancias que presionan a la persona con tal intensidad que vician su consentimiento. Si el consentimiento está viciado, la práctica sexual es inconsentida y por tanto constitutiva de delito. El autor de este delito no es solo la persona que se beneficia económicamente de la prostitución ajena, sino el propio consumidor, al que consideran una suerte de cooperador necesario. La persona prostituida se considera la víctima del delito y se le presta por ello la asistencia psicológica y social correspondiente. Los prohibicionistas consideran la prostitución una actividad perniciosa en sí misma, y al contrario que los abolicionistas, no consideran víctima a la persona prostituida, y proceden también a sus sanción. Estados abolicionistas son Suecia, Francia o Irlanda y previsiblemente España en un futuro próximo.

En el lado opuesto hallamos el sistema reglamentarista y el legalista. El primero se reconoce incapaz de erradicar la prostitución por lo que se limita a legislar para proteger a la persona prostituida y mejorar sus condiciones sanitarias y de seguridad (Austria); los legalistas no tienen inconveniente en considerar la prostitución una actividad profesional y como tal la regulan, si bien con algunas peculiaridades. Entre los países que defienden esta postura encontramos a Holanda y a Alemania. (1)

Todos los sistemas mencionados coinciden en reconocer que hay un porcentaje muy elevado de prostitución que se ejerce coactivamente, y de trata de personas con fines de explotación sexual. El mismo acuerdo hay en la necesidad de erradicar esta modalidad de prostitución así como la explotación sexual ajena, por lo que nadie cuestiona la necesidad de sancionar penalmente al proxeneta. Cosa distinta es que su persecución penal esté mejor o peor diseñada y tenga por ello más o menos éxito.

Sin embargo, la posibilidad de ejercicio voluntario y libre de la prostitución es directamente negada por los abolicionistas, razón por la que la persiguen. Los legalistas, por el contrario, reconocen el derecho a la autonomía de la voluntad contractual de las personas prostituidas, regularizando la prostitución como una modalidad de contrato de trabajo si bien con ciertas peculiaridades para garantizar la prevalencia de la voluntad de la persona prostituida frente a la del empleador, en su caso. Cabría, desde esta perspectiva distinguir tres situaciones posibles:
Una: la prostitución ejercida de forma independiente, sin intermediarios que determinen las condiciones de ejercicio y retengan una parte de la ganancia.
Dos: la prostitución ejercida por cuenta ajena, en la que «el empleador» (proxeneta) obtiene una parte de la ganancia y establece, o no, «los términos» del contrato entre el cliente y la persona prostituida.
Tres: la prostitución ejercida de manera involuntaria, mediante el empleo de violencia o intimidación, en la que incluiríamos también la trata de personas con fines de explotación sexual.

Insisto en que ésta última posibilidad es rechazada por los legisladores con carácter general. Pero, como veremos, ningún sistema legislativo parece resultar eficaz para desterrar el ejercicio coactivo de la prostitución porque se diluye entre otras modalidades de prostitución no coactiva que se ejercen de forma clandestina.

En España, en la actualidad, grosso modo, es delictiva la prostitución de menores de edad y su favorecimiento en todas su modalidades, el proxenetismo, y el exhibicionismo y la pornografía infantil y de personas discapacitadas necesitadas de especial protección. Referido a prostitución de adultos es delictivo determinar a una persona a ejercer o mantenerse en la prostitución empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima; el proxenetismo («aprovechamiento mediante explotación de la prostitución ajena») y la trata de personas con fines de explotación sexual. El ejercicio de la prostitución no es delictivo, y no lo es tampoco el consumo de prostitución entre mayores de edad (artículos 185 a 194 del Código Penal). En estas modalidades delictivas, la persona prostituida se considera víctima del delito.
En el orden administrativo, las Ordenanzas municipales suelen prohibir la contratación de servicios sexuales en la vía pública, sancionándose en algunos casos tanto a la persona prostituida como al cliente; en otros solo al cliente, y dentro de éstos, en algunos Municipios se considera a la persona prostituida como una víctima de violencia de género. Las sanciones son pecuniarias y aumentan en función de la proximidad a centros educativos, sanitarios o residenciales. (Newtral.-es. Los municipios sancionan la prostitución con diferentes normas)

Esta situación cambiará en un futuro no muy lejano porque el 27 de mayo de 2022 se publicó en el Boletín Oficial de las Cortes Españolas una proposición de Ley Orgánica presentada por el Grupo Parlamentario Socialista por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, para prohibir el proxenetismo en todas sus formas. El fundamento de la reforma es, según su Exposición de Motivos y como expresa su título, modificar la redacción del Código Penal para favorecer la persecución del proxenetismo.

El legislador, sin embargo, va más allá en su proposición de ley y no se limita a intentar perseguir más eficazmente el proxenetismo sino que directamente se adhiere al sistema abolicionista, pasa a sancionar no solo al proxeneta sino también al «cliente», y atribuye en todo caso a la persona prostituida la condición de víctima de delito contra la libertad sexual reconociéndole los derechos correspondientes a éstas (derecho a la asistencia integral especializada, ayudas económicas, derechos de acceso a la vivienda, derechos laborales y de Seguridad Social, programas específicos de empleo, permisos de residencia y trabajo respecto de víctimas extranjeras en situación irregular), recogidos en la la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual.
El caballo de batalla es, pues, la penalización del consumo de sexo retribuido con la consiguiente sanción penal (ya no solo administrativa) del cliente al que parece atribuir la condición de proxeneta.
Proxeneta, según definición de la RAE, es la «persona que obtiene beneficios de la prostitución de otra persona». Jurídicamente , con la legislación todavía vigente, proxeneta es la persona que se lucra de la explotación de otra persona, aún con su consentimiento. E incluso en la proposición de ley que comentamos se exige «ánimo de lucro» en el proxeneta. El cliente/consumidor quedaría por ello en todo caso fuera de esos tres conceptos. El fundamento de la inclusión del cliente en esta proposición de ley queda por tanto desvinculado del propósito que declara, que es la erradicación del proxenetismo o la mejor persecución penal del mismo.

Dice el legislador en la Exposición de Motivos que el cliente es «la condición de posibilidad para que se produzca la prostitución». Pero esta ley no tiene, al menos no declara tener como finalidad erradicar la prostitución sino el proxenetismo. Falta por tanto que la EM concrete adecuadamente cual es su finalidad y la fundamente, de cara a comprobar si los mecanismos de intervención que prevé son idóneos para tal fin y si está justificada la limitación de voluntad que supondrá su aplicación. Y es que los fundamentos filosóficos para erradicar la explotación sexual son distintos de los que que se argumentan para erradicar la prostitución.

Como adelantaba, la proposición de ley que comentamos aboga claramente por el sistema abolicionista, como se desprende de los siguientes artículos:

«El que, con ánimo de lucro y de manera habitual, destine un inmueble, local o establecimiento, abierto o no al público, o cualquier otro espacio, a promover, favorecer o facilitar la prostitución de otra persona, aun con su consentimiento, será castigado con…» (tercería locativa).

«Se impondrá la pena de … a quien, con ánimo de lucro, promueva, favorezca o facilite la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de la misma» (proxenetismo).

«El hecho de convenir la práctica de actos de naturaleza sexual a cambio de dinero u otro tipo de prestación de contenido económico, será castigado con…..» ( cliente/ consumidor) » En ningún caso será sancionada la persona que esté en situación de prostitución.» (Convenir, según la RAE, es «acordar, decidir algo de acuerdo con alguien». Implica por tanto un acuerdo de voluntades).

En los tres supuestos, por tanto, se está sancionando una conducta realizada por la persona prostituida, mayor de edad, por su propia voluntad. La crítica que se hace al proyecto de ley es que el legislador se impone sobre la voluntad de la persona, sancionando penalmente en todo caso a aquel con el que se concierta.
Y ello respecto de una conducta que afecta solo a las partes intervinientes, en la que no hay terceros que puedan resultar perjudicados por ese acuerdo cuya protección pudiera justificar la intervención del legislador.

Todos los sistemas reguladores de la prostitución tienen defensores y detractores. Me extenderé sobre todo en la polémica desatada respecto al sistema abolicionista por ser el que previsiblemente imperará en España en breve. Contra el sistema abolicionista, en concreto, se oponen las siguientes objeciones:

El legislador se impone sobre la voluntad de la mujer.
La crítica esencial que se opone al sistema abolicionista es que el legislador se impone sobre la voluntad de la mujer, y me refiero a la mujer como persona prostituida porque prácticamente todos los argumentos que se oponen frente a su ejercicio refieren a las relaciones de supremacía del hombre (consumidor) sobre la mujer prostituida (objeto).(2)
En la tipificación de los delitos contra la libertad sexual y relativos a la prostitución sólo se prescinde de la voluntad de la victima cuando ésta es menor de edad, y aun así, ni siquiera en todos los casos.(3) La razón es que se presume, también de iure, que el menor no está suficientemente desarrollado intelectual y afectivamente para conocer el alcance de sus actos y obrar en consecuencia.
El legislador equipara en este sentido a la mujer prostituida con el menor de edad. Por ello se objeta por las mujeres que la ejercen que el legislador les niega que tengan capacidad de raciocinio suficiente para decidir sobre su propio cuerpo, equiparándolas en este sentido a los menores de edad, en un alarde de «paternalismo inaceptable», como se suele sostener desde este sector. El aforismo «Mi cuerpo, mi decisión» se transforma así por el legislador en «Tu cuerpo, mi decisión».

El abolicionismo niega la posibilidad de prostitución ejercida voluntariamente. Sin embargo es una realidad tan evidente que resulta complicado negarla. La constitución del sindicato OTRAS (Organización de Trabajadorxs Sexuales), o de la «Plataforma contra la abolición de la prostitución» y las concentraciones en la vía pública de colectivos de personas prostituidas contrarias al abolicionismo así lo avalan.

Sostiene Amnistía Internacional ( 4) que «poder decidir sobre nuestra salud, nuestro cuerpo y nuestra vida sexual es un derecho humano básico. Seas quien seas, vivas donde vivas, tienes derecho a tomar estas decisiones sin miedo, violencia o discriminación. Sin embargo, en todo el mundo se intimida, se discrimina y se detiene a personas sólo por tomar decisiones sobre su cuerpo y su vida».
Incidiendo en esto, leo una entrevista a Valery May, que se declara prostituta profesional, y que afirma: »mi activismo es mostrar que ésta no es mi única alternativa laboral pero que si lo fuera no ocurriría nada, que cobrar por ofrecer un servicio sexual, entre otras muchas cosas, no es nada negativo ni perjudicial ni para mí ni para lo que es para mí el feminismo. Porque ser trabajadora sexual es feminista de forma inherente. Romper prejuicios y que se deje de ver a la trabajadora sexual como esa mujer perdida en el mundo, incapacitada y sin empoderamiento ni capacidad de decisión y de crear su propios acuerdos. No, no somos eso, somos todo lo contrario.»(5)

¿Por qué, pese a ello, se impone el legislador sobre la voluntad de la mujer?

Algunos defensores del abolicionismo sostienen que es un mecanismo eficaz para luchar contra la trata de personas con fines de explotación sexual. (Joaquín Sánchez Covisa, Fiscal de Sala Coordinador de Extranjería en el momento en que se realizó la entrevista) (6).
Pero, aun así, tristemente no parece ser ésta la solución contra la trata, porque como veremos, en los países abolicionistas no se ha registrado una disminución apreciable de la prostitución y no consta se hayan hecho estudios comparativos sobre su incidencia en la trata de personas con fines de explotación sexual. Es más, como argumentaré más adelante, temo que el sistema propuesto en España actuará como efecto llamada facilitando la captación de mujeres en el extranjero.

La prostitución nunca es voluntaria; siempre es impuesta por la precariedad económica de la persona prostituida:
Se considera también por el sistema abolicionista que la mujer prostituida necesariamente se encuentra en una situación de precariedad fuera de la cual no aceptaría su práctica, lo que la convierte en involuntaria, asociando necesariamente prostitución con precariedad económica. Y es cierto que cuando se habla de trata de mujeres es esa la situación de procedencia. Así lo reconoce la Memoria de la Fiscalía General del Estado de 2020 cuando sostiene que de los procedimientos incoados por tal Institución «en la mayoría de los casos las víctimas son captadas mediante engaño, y con abuso de una situación de vulnerabilidad previa, (extrema pobreza, escasa formación, voluntad migratoria en condiciones de irregularidad)».
Contra ello se objeta que cuando se habla de prostitución independiente no necesariamente es esa la situación. A la ley francesa de 13 de abril de 2016 para reforzar la lucha contra el sistema prostitucional y apoyar a las personas prostituidas (7) se acompaña un texto en el que su Ministra de los derechos de las mujeres viene a reconocer situaciones en las que se practica no como un medio de subsistencia sino como un complemento económico para personas que no hacen de ella su único medio de vida. Dice el texto: «A la estudiante que quiere saber cómo llegar mejor a fin de mes, le propondremos alternativas diferentes a la esclavitud de su propio ser.»
En esta línea, Natalia Ferrari comenta en El Confidencial (8): “estoy mejor trabajando como puta que en un McDonald’s o de teleoperadora»… Se cita en el artículo a otra persona que ejerció la prostitución, Story, que manifestaba que la prostitución era “No solo un trabajo, sino uno bastante bueno dada su alta remuneración, teniendo en cuenta cómo está el patio». Narra la evolución social de la actividad durante el tiempo en que la ejerció: «Fue el albor de la era de las “escorts independientes”, que podían anunciarse en internet personalmente y no depender de las viejas estructuras de la prostitución. Ni chulos ni madamas. El mero hecho de subir sus tarifas las convertía automáticamente en parte de la élite: “Los tics de clase media eran a menudo esenciales, con las escorts promocionando su educación universitaria, su refinada etiqueta, sus viajes y sus aficiones”. «Era fácil dar el salto de prostituta callejera a trabajadora independiente, como quizá también lo sea pasar de asalariado a emprendedor. Era cada vez más habitual que las prostitutas empezasen a aparecer en películas porno, o que las actrices porno empezasen a prostituirse. Haber rodado una película es, al fin y al cabo, un buen reclamo publicitario de cara al cliente.»

No. No comparto que la prostitución independiente vaya necesariamente asociada a la precariedad económica.

La prostitución siempre es una imposición del varón sobre la mujer:
Para otro sector la prostitución es mala en sí misma porque se considera que en todo caso está impuesta a la mujer por el varón; que la mujer pierde la posibilidad de decir «No» durante su ejercicio y que es una manifestación de la supremacía sexual del varón sobre la mujer. Nuevamente me remito a la ley francesa cuya Exposición de Motivos señala que «por primera vez en la historia de Francia, la ley prohíbe la realización de cualquier acto sexual que sea impuesto por dinero … Un territorio de excepción donde los hombres imponen su poder sobre las mujeres, las cuales no pueden hacer uso de un derecho conquistado con mucho esfuerzo, el derecho a decir que no». «La prostitución representa para ellos la posibilidad de imponer de nuevo una relación sexual, ya no a través de la coacción física y/o psicológica, sino a través del pago de dinero». (Obsérvese que la motivación del texto legal francés refiere solo a mujer prostituida/varón consumidor).

Para este sector, el solo hecho de tratarse de una actividad retribuida la convierte en una relación de dominación del que paga sobre el que cobra. Ello nos lleva a plantearnos si cualquier actividad retribuida implica dominación o abuso de una parte sobre la otra. El Comité de Bioética analizó esta cuestión en su informe sobre la gestación subrogada (9) y concluyó que «es obvio que todos consentimos cierta instrumentalización cuando prestamos nuestros servicios a cambio de una retribución. Pero, salvo que las condiciones de ese intercambio sean abusivas, no consideramos que el prestador de servicios sea un puro instrumento en manos de quien le paga. Eso sucede cuando o bien las condiciones son abusivas o bien cuando se realiza una acción o servicio que aliena a la persona de forma temporal. Esa alienación puede producirse cuando alguien ejerce el dominio sobre nuestra persona, ya sea en su libertad o en su corporalidad». Alienación, según la RAE significa «limitación o condicionamiento de la personalidad, impuestos al individuo o a la colectividad por factores externos sociales, económicos o culturales». Nuevamente la limitación es la voluntariedad de la acción. La prostitución, aunque se califique coloquialmente como «venta del cuerpo», en puridad, en términos contractuales, no es una venta sino un arrendamiento de servicios entre la mujer (contratante 1) y el cliente (contratante 2). Si la propia mujer que la ejerce es la que determina a quién presta el servicio, su contenido y su precio, no creo que se pueda hablar de imposición, ni por tanto, de alienación.
El argumento de la legislación francesa es por tanto válido para la prostitución forzada pero no para la ejercida de forma voluntaria e independiente.

La prostitución es manifestación de la subordinación sexual de la mujer respecto al hombre:
Nuevamente me remito a la ley abolicionista francesa, que sostiene que «la prostitución es una forma de violencia contra las mujeres, un obstáculo para alcanzar la igualdad entre mujeres y hombres y una violación de la dignidad humana». «El sistema prostitucional no solamente daña a las personas prostituidas, sino que afecta al conjunto de las mujeres, a su condición, a su imagen global dentro de la sociedad. Es un símbolo de su subordinación y relegación, perpetúa los estereotipos más sexistas sobre las mujeres, los hombres y la sexualidad».
Esta postura está relacionada con la más genérica que asocia necesariamente la sexualidad femenina con el heteropatriarcado y la dominación del varón sobre la mujer. En esta línea, Ana de Miguel, (10) sostiene que, en todos los modelos de sexualidad heterosexual que describe, »las mujeres aprendemos una sexualidad puesta a disposición y servicio del hombre, falocéntrica y basada en la penetración, aprendemos a ser pasivas y a fingir orgasmos, para nosotras el sexo es un deber que enfocamos en el otro y no desde nuestro disfrute personal». En esa al parecer inevitable situación de subordinación sexual de la mujer, la filósofa citada define la prostitución como el «derecho de los hombres a tener libre acceso al cuerpo de las mujeres». Contra ello cabe objetar que cuando la prostitución es voluntaria el acceso del varón no es libre sino en las condiciones económicas y prácticas que la mujer impone, y que pueden igualmente ser aceptadas o rechazadas por el varón con idéntico margen de libertad. En todo caso este argumento parte de concepciones extrajurídicas más amplias, por lo que prescindo de valorarlo.

Aunque la mayor parte del feminismo suele ser abolicionista, hay que dejar constar que este sistema no es compartido por amplios sectores sociales, igualmente defensores de la libertad y los derechos de las mujeres, en concreto los sistemas legalistas imperantes en Alemania o Países Bajos, que no consideran que la mujer se vea perturbada en su dignidad por ejercer la prostitución, regulando incluso la prostitución por cuenta ajena, si bien se aseguran de que el poder de decisión lo mantenga la persona prostituida, imponiendo al empleador el principio de »restricción de autoridad«, conforme a la cual no pueden prescribir a los trabajadores sexuales «a quién» proporcionar sus servicios ni «cómo» hacerlo ni establecer horarios. (11)
Precisamente la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo 584/2021 , de 1 de junio de 2021 (12) que reconoció la validez de los estatutos del sindicato de trabajadorxs sexuales OTRAS dejaba constar que «no resulta posible con arreglo a nuestro vigente Derecho la celebración de un contrato de trabajo cuyo objeto sea la prostitución por cuenta ajena, esto es, un contrato en virtud del cual la persona trabajadora asuma la obligación de mantener las relaciones sexuales que le indique el empresario, con las personas que este determine a cambio de una remuneración, y el contrato que así se celebre debe reputarse nulo»; de donde cabría concluir, a senso contrario, que la modalidad contractual que recoge el Derecho alemán sería hipotéticamente compatible con el nuestro ordenamiento jurídico precisamente por la inclusión de la cláusula de restricción de autoridad que preserva la libertad de la persona prostituida.

Todo lo expuesto perdería su sentido si pudiera sostenerse que el sistema abolicionista es idóneo para erradicar o siquiera para reducir la explotación sexual y la trata de personas con fines de explotación sexual, lo que justificaría la limitación de la libertad sexual de las personas prostituidas. Pero de momento la experiencia de Estados abolicionistas no permite acreditarlo. Ni siquiera se acredita una disminución apreciable en la práctica de la prostitución.
En Suecia (sistema abolicionista) se está de acuerdo en que no disminuyeron los casos de prostitución, pese a que los datos oficiales no resultan fiables dada la clandestinidad actual de la conducta: «En 2019 se identificaron solo 129 personas prostituidas. Pero, según la «Red Global de Proyectos de Trabajo Sexual», esto se debe a que “gran mayoría de los contactos relacionados con la prostitución se inician en línea a través de sitios web o redes sociales, y, por lo tanto, son difíciles de rastrear». El número de anuncios de servicios sexuales en la web no se redujo tras la prohibición del consumo. (13)
Tampoco en Francia se ha apreciado una disminución apreciable (con la misma salvedad respecto a la fiabilidad de los datos al ser una actividad clandestina). «El Gobierno francés publicó en 2019 un informe con un análisis de los resultados de la aplicación de su ley. En él especifican que de las personas prostituidas, las que operan en la calle pasaron de un 54% en 2016 a un 38% en 2018 (reducción del 16%) Aunque las que lo hacen en internet aumentaron: de un 34% a un 49% en 2018 (incremento del 15%). (13)

Lo cierto es que si el sistema abolicionista no está consiguiendo erradicar la prostitución coactiva y la explotación sexual, tampoco se consiguen estos objetivos en los sistemas legalistas. Aunque se afirma que «las víctimas de trata pueden estar mucho más identificadas en modelos regulacionistas ya que el mercado es legal y, por tanto, pueden aflorar mejor los casos de abusos”, también es cierto que la legalización de la actividad No excluye situaciones de explotación o de prostitución coactiva, porque siempre hay una bolsa de prostitución clandestina, bien porque no se reúnan los requisitos administrativos para ejercerla (la residencia legal es el caso más frecuente) o porque el ejercicio legal de la actividad lleva aparejadas unas consecuencias fiscales que en muchos casos no se quieren asumir, por lo que se «genera simultáneamente un mercado ilegal y menos regulado para las personas migrantes que no tengan permiso de trabajo” ( 13)

Otros defectos que se atribuyen al sistema abolicionista, además de que se impone sobre la voluntad de la persona prostituida, son los siguientes:

Estigmatiza a la mujer prostituida
Vuelvo a Valery May cuando dice que: «Me he dado cuenta de lo que pesa el estigma. No siempre una está de buen humor para levantarse, encender el móvil y leer cada día comentarios como que yo no tengo que hablar de mi trabajo porque “no soy representativa” de él, que solo soy un objeto de tres agujeros, que me violan y que no tengo familia. Entre muchas otras cosas. Y todo, por parte de mujeres que dicen que me quieren salvar y que eso es feminismo. Pues vale. Mi activismo es mostrar que esta no es mi única alternativa laboral pero que si lo fuera no ocurriría nada» … En el artículo citado se llega a referir la entrevistadora a los sectores abolicionistas como »aquellas que juegan a ser el nuevo príncipe azul y quieren rescatarte».

Incrementa la inseguridad de la mujer prostituida
En todos los informes que he leído sobre la evolución de la prostitución tras leyes abolicionistas se está de acuerdo en que »la criminalización del cliente no hace que se reduzca la demanda, sino que precariza la situación en la que se negocia el contrato verbal entre cliente y trabajadora sexual». Según Lucrecia Rubio, en el artículo de Newtral que ya he reseñado, referido a Suecia, esto “margina más, crea más estigma y expulsa de las zonas seguras el ejercicio de la prostitución hacia la periferia por miedo de los clientes a que les vea la policía”. Y semejante crítica se hace respecto de Irlanda por Amnistía Internacional(14). Es también el temor manifestado por la Plataforma contra la abolición cuando afirman que «están en contra de la ley para abolir la prostitución porque las «saca de la zona segura» para llevarlas a trabajar «en la clandestinidad». Esto las deja «en manos de las mafias»… «Las mafias se están frotando las manos». Según aseguran, «hay más mujeres que ejercen voluntariamente» esta práctica que aquellas que están «explotadas» (15)

La regulación que la proposición de ley hace de la tercería locativa impedirá a la persona prostituida ejercer en su domicilio, salvo que sea de su propiedad, toda vez que el propietario que le tenga arrendada la vivienda en la que ejerza la prostitución puede ser incluso también reo de proxenetismo, conforme al art. 187 bis del CP de la propuesta legal: «El que, con ánimo de lucro y de manera habitual, destine un inmueble, local o establecimiento, abierto o no al público, o cualquier otro espacio, a promover, favorecer o facilitar la prostitución de otra persona, aun con su consentimiento, será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de dieciocho a veinticuatro meses, sin perjuicio de la clausura prevista en el artículo 194 de este Código.»
Cabrá la posibilidad de que los propietarios de viviendas sean reacios a alquilarlas a personas prostituidas, o incluso que se nieguen a renovar los contratos de alquiler suscritos, lo que supondrá para la persona prostituida no solo una merma de seguridad por no poder ejercer en su domicilio, sino incluso un problema habitacional. Este temor ha sido también puesto de relieve por la Plataforma contra la abolición (16)

Efecto llamada.
La condición de víctima de la persona prostituida y los derechos asociados a la misma, en particular la obtención de permiso de residencia o la prioridad para acceder al mercado laboral y al de vivienda, facilitará la trata de personas con fines de explotación sexual, pues producirá un efecto llamada en las mujeres a captar ante el abanico de posibilidades que el proxeneta puede ofrecerles.
Y es que como señala la Memoria de la Fiscalía General del Estado de 2020 respecto a los delitos de trata de personas con fines de explotación sexual «en la mayoría de los casos las víctimas son captadas mediante engaño, bien total (promesa de un trabajo prometedor en España), bien parcial (con conocimiento de venir a ejercer prostitución, pero desconociendo las condiciones de explotación en las que ésta se iba a desarrollar) y con abuso de una situación de vulnerabilidad previa». Si el solo hecho de ejercer la prostitución permite la obtención de permiso de residencia y preferencia en la obtención de un puesto de trabajo y de una vivienda social, esta circunstancia será un atractivo más a utilizar por los «tratantes» para convencer a sus víctimas de las «posibilidades» que ofrece el ejercicio de la prostitución en España, máxime teniendo en cuenta que la proposición de ley remite a la legislación de víctimas de delitos contra la libertad sexual, que no exige la presentación de denuncia para obtener tal condición.

Finalmente divulgar en un texto legal (como se hace en la ley francesa) que el consumidor de sexo ejerce dominación sobre la persona prostituida puede transmitir la idea de que así es en efecto, de que la mujer cuando se prostituye se vende al cliente, se esclaviza para él (utilizando la terminología francesa) … y transmitir esa idea puede incluso alentarla provocando una actitud de dominio en el consumidor que quizá hasta ese momento no tenía y haciendo creer a quien consume por primera vez que eso es efectivamente lo que paga.

Insisto, para terminar, en que la crítica al sistema abolicionista que se hace en este artículo refiere exclusivamente a la afectación que tendrá sobre la prostitución voluntaria e independiente, actividad que en mi opinión se inserta en la libertad sexual de la mujer, de la que no debiera ser privada salvo para proteger el derecho a la libertad de otra persona, no habiéndose acreditado que el sistema abolicionista sea idóneo para erradicar la prostitución forzada, y tristemente ni siquiera para reducirla.

NOTAS
1.Los modelos reguladores de la prostitución en Europa https://barnabogado.com › modelos-reguladores-prostit…21 may 2019 —

2. Hay quien sostiene que que este fundamento está obsoleto puesto que el porcentaje de varones y transexuales prostituidos aumenta cada día, así como se incrementa el porcentaje de mujeres y transexuales consumidores. Por otra parte, la entrada en vigor de la llamada «Ley trans» complica bastante, a mí al menos, comprender el alcance de la supremacía del varón sobre la mujer en las relaciones heterosexuales retribuidas cuando sin pedir el DNI es ya imposible , y en ocasiones hasta ofensivo , determinar si una persona es varón o mujer.
3. El art. 181 del Código Penal sanciona la práctica de cualquier acto de carácter sexual con menores de 16 años, si bien no en todos los supuestos, pues se exime de responsabilidad cuando el acto es consentido por el menor y el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica.
4. Mi Cuerpo Mis Derechos | Amnistía Internacionalhttps://www.amnesty.org › my-body-my-rights
   5.Valérie May: «La prostitución no va a dejar de existir porque …https://www.flooxernow.com › Noticias15 ene 2018
   6.»La mayoría de las víctimas de trata están sometidas a redes u …https://www.diariodesevilla.es › … › Entrevistas 30 jul 2021
   7.http://www.cap-international.org › uploads › 2017/06
   8 . El Confidencial (8) https://www.elconfidencial.com › Alma, Corazón, Vida )
   9.informe_comite_bioetica_aspect…http://assets.comitedebioetica.es › documentacionPDFde M del Comité ·
   10.El cuerpo de las mujeres, la sexualidad patriarcal y sus exponentes actuales: el neoliberalismo sexual y la prostitución, .https://www.escuelaesen.org › )
   11.La nueva Ley de Protección de los Trabajadores Sexuales …https://www.prostituiertenschutzgesetz.info › prost…
   12.Roj: STS 2252/2021 – Poder Judicialhttps://www.poderjudicial.es › openDocument PDF
   13 .https://www.newtral.es › prostitucion-alemania-suecia-a…23 oct 2021 — La prostitución
   También en » Por qué en materia de trata no conviene hacerse la sueca» . «ctxt.es https://ctxt.es › Firmas › prostitucion-trata-abolicionis…21 ene 2020 — «
   14 ) Trabajadoras y trabajadores sexuales en Irlanda reclaman …https://www.es.amnesty.org › … › Blog › Historia2 feb 2022 —
   15 .La Plataforma contra la abolición de la prostitución reclama …https://www.larazon.es › Sociedad. 2 dic 2022
   16.Nace la Plataforma de Personas Afectadas … – LaVanguardiahttps://www.lavanguardia.com › vida › nace-plataforma…5 sept 2022

RESUMEN:
Existe una tendencia en la legislación internacional a prescindir de la intervención judicial en la resolución de conflictos entre particulares. De momento en los órdenes civil y mercantil, pero ya se anuncia la extensión inmediata a la conflictividad laboral e incluso administrativa. Este artículo pone de manifiesto la voluntad de nuestro legislador de importar esta tendencia a España y pretende ser una llamada de atención sobre las complicaciones que este cambio de sistema puede conllevar.
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La Constitución Española , en su Artículo 117 proclama que :

» La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley.

» El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan»

Por su parte, el Art. 24.1 CE reconoce como derecho fundamental que «todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión».

Ya ha habido algunas materias que eran competencia judicial y han sido derivadas a otros funcionarios públicos ( Notarios, Registradores de la Propiedad , Letrados de la Administración de Justicia) en procedimientos en los que no existe controversia entre partes, tales como celebración de matrimonios , convenios reguladores en los supuestos de separación y divorcio cuando no hay hijos menores o discapacitados, algunos expedientes en materia sucesoria … Pero en estos casos la competencia se traslada a otros funcionarios responsables de la fé publica , y además, como hemos anticipado, refiere solo a procedimientos en los que no exista conflicto entre partes , de forma que como indica el propio legislador «no pone en riesgo el cumplimiento de las garantías esenciales de tutela de los derechos e intereses afectados» ( 1)

El ANTEPROYECTO DE LEY DE MEDIDAS DE EFICIENCIA PROCESAL DEL SERVICIO PÚBLICO DE JUSTICIA (en lo sucesivo APL) , da un paso más, y exige, para poder recabar el auxilio judicial , acreditar el intento de resolución «particular» del conflicto tanto en el ámbito del Derecho Civil como del Mercantil, respecto de todos aquellos derechos que resulten disponibles para las partes ( los que no afectan al orden público, al estado civil , a menores o discapacitados) También en el ámbito de los procedimientos contenciosos (en los que sí hay controversia entre los intervinientes )

Lo novedoso en el APL es el carácter imperativo del intento de solución privada del conflicto. (2) El objeto de este artículo es determinar si esta imperatividad vulnera los preceptos constitucionales descritos y si la solución particular de los conflictos pone en riesgo el cumplimiento de las garantías esenciales de tutela de los derechos e intereses afectados ( en expresión de la Exposición de Motivos recién citada)

Los mecanismos tradicionales de solución privada de controversias son el arbitraje y la mediación. A ellos podemos añadir en los procedimientos de familia la novedosa figura del coordinador parental, sin soporte legal pero sí jurisprudencial.

El arbitraje está regulado en la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, que curiosamente no lo define. Sí lo hace su precedente la Ley 6/1988, de 5 de diciembre, que en su artículo 1 concreta que «mediante el arbitraje, las personas naturales o jurídicas pueden someter, previo convenio, a la decisión de uno o varios árbitros las cuestiones litigiosas, surgidas o que puedan surgir, en materias de su libre disposición conforme a derecho». También hay que recurrir a la ley de 1988 para acreditar el carácter necesariamente voluntario del arbitraje, que se solo se atisba en la legislación vigente en el uso del verbo » poder».

La mediación está regulada en la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. El artículo 1 la define como «aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador». El carácter voluntario de la mediación se reitera en su artículo 6.1.

Aparte el procedimiento, la diferencia entre ambas instituciones radica en la persona que adopta el acuerdo: el árbitro en el caso del arbitraje, y las propias partes en conflicto en el caso de la mediación siendo el mediador solo un cooperador para alcanzar ese acuerdo. En ambos casos, además, la ejecución forzosa de lo acordado requiere de intervención judicial. Los elementos comunes son la resolución del conflicto sin intervención judicial y la voluntariedad de las partes para elegir el procedimiento.

El coordinador parental es una figura de implantación jurisprudencial en el ámbito de los procesos de familia, que carece de soporte legal por lo que sus funciones tampoco están delimitadas . En algunos supuestos en los que resulta conflictiva la relación familiar, el juez impone la intervención de un tercero ( el coordinador parental) , al que atribuye la facultad de dirimir las discordias que surjan entre las partes respecto al cumplimiento de la resolución judicial.

El APL no se limita a estas modalidades de resolución privada de controversias, sino que deja la vía abierta a cualquier mecanismo que pueda acreditarse intentado. Dice el art. 1.3 que «se considerará cumplido este requisito si se acude previamente a la mediación, a la conciliación o a la opinión neutral de un experto independiente, si se formula una oferta vinculante confidencial o si se emplea cualquier otro tipo de actividad negocial no tipificada legalmente pero que cumpla lo previsto en el apartado anterior y permita dejar constancia de la recepción por la parte requerida de la propuesta de negociación, así como de su fecha, contenido e identidad de la parte proponente. Singularmente, se considerará cumplido el requisito cuando la actividad negocial se desarrolle directamente por las partes asistidas de sus abogados cuando su intervención sea preceptiva».

Le vale al legislador cualquier modalidad de resolución del conflicto, siempre que pueda acreditarse que ha habido negociación o que se ha intentado y que el requerido ha recibido la propuesta de negociación , lo que supondrá un problema en todos aquellos supuestos en los que no resulte posible para el particular averiguar el domicilio del requerido o acreditar la concreta recepción de la oferta . Por ello en mi opinión debiera el legislador limitarse a requerir que se ha intentado la comunicación, no la efectiva recepción de la propuesta.

El arbitraje no está recogido en la Constitución española. Como dato , indicar que sí lo estuvo en la Constitución de 1812, pero no en la actual. Esta ausencia de previsión constitucional llevó a promover la intervención del Tribunal Constitucional por su aparente contradicción con el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho que ha sido calificado de “revulsivo”, “gran símbolo de la Constitución” o “derecho-estrella” (3)

El TC proclamó la constitucionalidad del arbitraje atendiendo básicamente a tres criterios. El primero y fundamental es su carácter voluntario ( las partes se someten a este procedimiento voluntariamente) de forma que , dice el TC, «los titulares del derecho a la tutela judicial efectiva optan libremente por no ejercerlo porque esta posibilidad está prevista en las leyes». Se tiene el derecho a la tutela judicial efectiva pero igualmente se tiene el derecho a renunciar a esa tutela judicial. Por otra parte, no hay una ausencia total de intervención judicial, dado que la facultad de obligar a ejecutar el laudo arbitral corresponde , esa sí, siempre, a los jueces y tribunales «que ordenan su cumplimiento, en una fase netamente procesal, en un proceso de ejecución, porque sólo a los Jueces corresponde hacer ejecutar lo juzgado” (Auto del Tribunal Constitucional 259/1993, de 20 de julio) . . (4)

Respecto de la mediación cabe decir otro tanto. Siendo voluntario el sometimiento de la controversia a mediación volvemos a estar en un supuesto de renuncia voluntaria al derecho de tutela judicial. Los acuerdos alcanzados pueden tener fuerza ejecutiva si se formalizan adecuadamente pero en todo caso su ejecución forzosa es competencia judicial, tal y como ocurre con el laudo arbitral (apartado 2 del artículo 545 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.)

La figura del coordinador parental entra ya en el conflicto que planteamos puesto que no son las partes las que deciden su intervención sino que les viene impuesta por el órgano judicial , debiendo las partes aceptarla. En su defensa, la actuación del coordinador parental es siempre acordada y supervisada por el órgano judicial.

No es una originalidad de nuestro legislador derivar al ciudadano a la solución privada de sus conflictos jurídicos. Un anticipo de ello lo hemos visto en algunos tratados internacionales reguladores del comercio, que respecto de todas o algunas de las materias impone el arbitraje como único mecanismo de resolución de conflictos, habiendo tenido que pronunciarse expresamente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la adecuación de este sistema con el Derecho Comunitario. (5)

En cuanto a la mediación, la tendencia continúa en la Unión Europea : Dice su página web al respecto «La Unión Europea es una firme promotora de la utilización de métodos alternativos de solución de conflictos («MASC»), entre los cuales cabe mencionar la mediación. La Directiva sobre la mediación se aplica en todos los países de la UE y versa sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. Fomentar el empleo de la mediación facilita la solución de conflictos y contribuye a evitar las preocupaciones y la pérdida de tiempo y dinero asociados a los pleitos judiciales, lo cual, a su vez, permite al ciudadano defender sus derechos con eficiencia.»(???)

El problema no es tanto si la mediación o el arbitraje son mecanismos idóneos en la resolución de conflictos entre particulares , cosa que no discuto, sino si se puede imponer al particular acudir a una vía privada de resolución como requisito para acceder al «servicio público» de la Administración de Justicia ( en expresión del legislador ) y que como tal servicio público se sufraga con los impuestos de los ciudadanos.

Las razones que se aducen en la Exposición de Motivos del APL para justificar esta imperativa medida son las siguientes:

«conseguir que el funcionamiento de la Administración de Justicia como servicio público se produzca en condiciones de eficiencia operativa»;

«contribuir a la sostenibilidad del servicio público de Justicia», lo que considera una responsabilidad de la ciudadanía .

«abrir la justicia civil, social -e inmediatamente después la contencioso-administrativa- a los ciudadanos para que se sientan protagonistas de sus propios problemas y asuman de forma responsable la solución más adecuada de los mismos, especialmente en determinados casos en los que es imprescindible buscar soluciones pactadas que garanticen, en lo posible, la paz social y la convivencia».

Con el debido respeto al legislador el enunciado de esos principios se me antoja hasta insultante. Si la Administración de Justicia no es eficiente no es el ciudadano quien debe responsabilizarse de ello restringiendo el uso que puede hacer de dicho servicio . No somos los ciudadanos los responsables de las consecuencias de la mala gestión de nuestros políticos , salvo quizá por haberles encumbrado en el poder con nuestro voto. Nuestra responsabilidad para con el servicio público pasa por pagar religiosamente nuestros impuestos y hasta ahí llega. Si se hace un uso abusivo del servicio ya está prevista la condena en costas para supuestos de temeridad o mala fe. La solución que propone el legislador es casi tanto como decirle al ciudadano que como la sanidad pública está saturada, está obligado a acudir a la sanidad privada como requisito previo para ser atendido por un medico de la Seguridad Social al que podrá acudir solo cuando acredite que no le ha convencido el tratamiento que le proponía la medicina privada .

Además, hay muchas materias objeto de controversia que no admiten negociación alguna sin menoscabo del derecho de una de las partes. Los incumplimientos contractuales son un ejemplo de ello. Cuando una de las partes incumple aquello a lo que se obligó, la otra parte lo que pretende de la Justicia es que le obligue a cumplir. No hay nada que negociar. Si el inquilino pudiendo hacerlo no paga la renta, el propietario lo que demanda de la Justicia es que le obligue a pagar y a abandonar la vivienda. Cualquier negociación al respecto solo puede beneficiar al que ha quebrantado el contrato. Y eso sienta un peligroso precedente.

Hay algunas materias en las que sí puede haber una posibilidad de conciliación previa: los procedimientos de familia cuando no hay menores o discapacitados ( curiosamente excluidos de la negociación privada imperativa) o las impugnaciones de acuerdos vecinales son un ejemplo de ello, pero en todo lo que respecta al incumplimiento contractual entiendo que obligar a iniciar un proceso de negociación privada supone un incentivo al incumplimiento .

Finalmente y contra lo que prevé el legislador, creo que no se operará a favor de la paz social sino todo lo contrario. Dice la psicóloga y mediadora Trinidad Bernal Samper : » La mediación es una manera de gestionar los conflictos y los factores emocionales juegan un papel muy importante en esta gestión. ..Uno de los cometidos principales del psicólogo es trabajar con las emociones y la mediación consiste en la intervención, en una disputa, de un tercero competente e imparcial, aceptado por las partes, que carece de poder de decisión y que les ayuda a conseguir acuerdo extrajudiciales. Ese tercero tiene, como función principal, manejar las emociones que se producen cuando las personas, que están en conflicto, tienen que llegar a acuerdos.»(6)

No se trata de los acuerdos a los que llegan ya los particulares a través de sus letrados sin necesidad de iniciar un procedimiento judicial ( el mejor abogado es el que no te lleva a juicio) , que están basados en la aplicación del Derecho . El problema es que , como ya hemos adelantado, el legislador admite cualquier tipo de negociación privada . No es un acuerdo dirigido por juristas profesionales basado en la interpretación de las normas sino un acuerdo entre particulares que puede basarse incluso en la gestión de emociones , por lo que ante situaciones similares las soluciones pueden ser absolutamente distintas y eso atenta contra el principio de seguridad jurídica, y atenta contra la paz social porque habrá quien , cesada la intervención del mediador, sienta que no ha negociado bien su problema ( lo que dificultará el cumplimiento voluntario de lo así acordado) . La mediación es un buen sistema cuando es elegido por las partes voluntariamente, pero su sola imposición se me antoja un obstáculo a su buen fin.

Pretende además el legislador » sancionar» a aquel que rechace la propuesta de solución que se le ofrezca en la negociación privada si luego resulta ser similar al contenido de la sentencia. Lo que ignoro es cómo en el futuro podrá el particular saber si la oferta que se le hace es aceptable teniendo en cuenta que habrá tantas soluciones negociadas como negociadores.

Tampoco creo que sea sincero el legislador al sostener como fundamento de la imperatividad de la negociación privada previa la saturación de la Administración de Justicia . Hemos visto que tanto a nivel supranacional (UE) como internacional existe una tendencia a imponer la derivación a la solución privada de controversias civiles y mercantiles, y no creo que todos los Estados afectados sufran el mismo mal de una Administración de Justicia al parecer irreparablemente deficiente.

El problema radica en que vivimos en un momento de una enorme presión fiscal , a pesar de lo cual ( salvo los supuestos que puedan acogerse al beneficio de justicia gratuita) el global de la población habrá de abonar los costes de la negociación privada, fallida o no.

Este Anteproyecto de Ley es un ejemplo más de la tendencia de las Administraciones Nacionales y Supranacionales a la privatización de los servicios públicos ( que no a la coexistencia de la gestión pública y privada de los mismos, que se satisfaría en este caso fomentando el intento de resolución voluntaria de conflictos, no imponiéndolo ) . Con este modo de proceder el legislador corre el riesgo de que el ciudadano se sienta defraudado por su Administración en el cumplimiento del contrato social, aquel por el que el hombre renuncia a una parte de su libertad en favor de la sociedad, a cambio de recibir de ésta la seguridad necesaria para su subsistencia. Si pese a la cesión de libertad y de poder económico a favor del Estado , éste nos obliga a resolver nuestros propios conflictos , con la inseguridad tanto física como jurídica que ello entraña, quizá el hombre se replantee si está dispuesto a seguir entregando una parcela de su libertad a cambio de nada , o de casi nada si se tiene en cuenta que la libertad es la cualidad más preciada de la persona , indisolublemente unida a la propia dignidad humana.

NOTAS

1. Dice la Exposición de Motivos de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria) que «si bien la máxima garantía de los derechos de la ciudadanía viene dada por la intervención de un Juez, la desjudicialización de determinados supuestos de jurisdicción voluntaria sin contenido jurisdiccional, en los que predominan los elementos de naturaleza administrativa, no pone en riesgo el cumplimiento de las garantías esenciales de tutela de los derechos e intereses afectados.»
2. Es cierto que en determinados procedimientos laborales se exige la celebración previa de un acto de conciliación , pero no es una negociación privada sino un trámite procesal que se desarrolla ante un órgano administrativo predeterminado al que no hay que abonar el coste de su intervención.
3. Marta García Pérez , en » El arbitraje y la Constitución Española de 1978. Una reflexión desde el Derecho Público». …https://ruc.udc.es › dspace › bitstream › handle, atribuye esas expresiones a Meilán Gil , L. Martín-Retortillo y Díez-Picazo
4. Pese a ello ,también ahora se está planteando `por el Consejo General de los Procuradores de España asignar a este colectivo profesional la ejecución de las resoluciones judiciales en materia civil y mercantil , pese a que son profesionales del derecho particulares, no funcionarios, con el el argumento de la falta de efectividad del sistema judicial: mientras el promedio para dictar sentencia, dicen , es de seis meses en España, la resolución ejecutiva se prolonga de media hasta los tres años, lo que coloca a nuestro país a la cola de la UE solo por delante de Grecia. Se afirma también que solo se ejecuta el 25% de las resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. ( https://icopal.org › los-procuradores-proponen-asumir-…23 sept 2022 — )
5. Durante la tramitación del TISA ( Acuerdo de Comercio de Servicios (Trade in Services Agreement -) que promueve la liberalización a escala global del comercio de servicios , uno de los puntos más controvertidos y criticados fue el sistema de arbitraje de diferencias inversor – Estado ( que supone la aceptación previa por ambas partes de un sistema de arbitraje internacional en lugar del sistema judicial de un Estado). Las características del tribunal especial de arbitraje que preveía mereció la critica de la asociación Jueces para la Democracia al considerar que representaba “ una usurpación de las funciones judiciales estatales, caracterizadas por su independencia e imparcialidad, para adjudicarlas a un organismo vinculado a las grandes corporaciones económicas y a los gobiernos más importantes del mundo ( https://coordinadoraongd.org › TTIP_PobrezaCero. ¿ Por qué rechazamos los acuerdos comerciales como el TTIP, el CETA y el TiSA?»)
   El CETA, acuerdo de comercio entre Canadá y la UE, ratificado por España en 2017, también designa el Arbitraje como mecanismo para resolver las diferencias surgidas entre inversores y Estado .El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), ha resuelto que este sistema se ajusta al derecho comunitario. La Corte de Luxemburgo cierra así las dudas que habían surgido sobre la legalidad de ese instrumento de arbitraje y que Bélgica había llevado a la justicia después de las resistencias del Parlamento de Valonia para avalarlo…..(https://ciarglobal.com › el-arbitraje-de-inversiones-del-c…)
6. htts://www.infocop.es › view_article 26 ene 2006 —PSICÓLOGO Y MEDIACIÓN: TRINIDAD BERNAL SAMPER

RESUMEN

Las llamadas » Leyes de Indias» son una sucesión de disposiciones normativas que se dictaron por los reyes españoles entre 1493 y 1680 y que fueron objeto de sucesivas recopilaciones en 1512, 1542 y 1680 para su mejor conocimiento y difusión. Estas normas regularon la situación de los indígenas a los que reconocieron su condición de vasallos de la Corona como cualquier otro español nacido en territorio peninsular, la relación con los colonizadores… y en lo que a este artículo respecta, la situación de la mujer, tanto en el ámbito personal como en el familiar y laboral. Con la información que nos facilitan podemos hacernos una idea medianamente cabal de la influencia que tuvo sobre la mujer la obra colonizadora y sacar conclusiones al respecto.
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La obra colonizadora de España en América ha sido objeto de estudio reiterado, con opiniones absolutamente divergentes toda vez que en la actualidad existe un movimiento nacionalista indígena tanto en América del Norte como en Hispanoamérica conforme al cual cualquier tiempo pasado (anterior a la llegada de los europeos al continente) fue mejor, que tiende a idealizar la cultura y las sociedades precolombinas , llegando incluso a la caricatura describiendo una sociedad indígena culta y civilizada frente a la incultura y barbarie de los conquistadores .
No voy a entrar en ese debate. Cuando se lee sobre la materia se observa que sobre el mismo acontecimiento se sostiene una teoría y su contraria. De la colonización en Norteamérica hay poco escrito en España , a diferencia de lo que ocurre con la América española respecto de la que tenemos la suerte de contar con documentación oficial indubitada , las llamadas Leyes de Indias, que son una sucesión de disposiciones normativas que se dictaron por los reyes españoles entre 1493 y 1680, que fueron objeto de sucesivas recopilaciones en 1512, 1542 y 1680 para su mejor conocimiento y difusión, siendo la de 1680 la recopilación promulgada por Carlos II que se mantuvo vigente hasta la independencia de las repúblicas de Hispanoamérica a principios del siglo XIX (Henche Morillas)
Estas normas regularon la situación de los indígenas , reconocieron su condición de vasallos de la Corona como cualquier otro español nacido en territorio peninsular, la relación con los colonizadores… y en lo que a este artículo respecta, la situación de la mujer, tanto en el ámbito personal como en el familiar y laboral.
En este artículo me remito casi exclusivamente a transcribir las disposiciones que dictaron los monarcas españoles. Algunas normas responden al reconocimiento de los derechos fundamentales de los indios y se regulan desde el primer momento; otras se van sucediendo en el tiempo, bien para evitar la continuidad de irregularidades o ilegalidades que se pudieran estar produciendo y que se denunciaban a los Monarcas, bien por la natural evolución social durante el periodo. Téngase en cuenta que nos referimos a tres siglos de historia en un vastísimo territorio .
Las leyes de Indias han sido calificadas de Primera Declaración de Derechos Humanos de la Historia (Henche Morillas) , y en el ámbito laboral también se anticipan en siglos a la legislación de otros países, no solo por el hecho de estar documentada sino por la especial protección que otorgaba a los trabajadores en general y a la mujer trabajadora en particular.
La idea de escribir este artículo surge cuando leo la obra de Julio José Henche Morillas, «Las leyes de Indias», muy recomendable por su sistemática, siendo básicamente de su obra de la que recojo la información utilizada en el mismo.

Hay quien afirma, en esa versión indigenista a la que me he referido, que la mujer precolombina perdió sus privilegios como consecuencia de la colonización. Veamos qué derechos tenía antes y después de ella, y que cada cual saque las conclusiones que procedan.

Uno de dichos autores es Víctor Montoya, que sostiene ( 1) que «el violento encuentro entre España y América…, empeoró las condiciones de vida de los indígenas y, consiguientemente, de las mujeres, quienes perdieron los privilegios de los que gozaban en el marco de las culturas ancestrales, y pasaron a ser objetos de venta y dominación, violación, abandono y rapto». ignoro en qué datos fundamenta esta afirmación porque no aporta referencia alguna, pero analicémosla:

Respecto a ser la mujer objeto de venta tras la colonización, resulta contradictoria esa afirmación con el contenido de las Leyes de Indias, que ya desde las llamadas Leyes de Burgos, en 1512, fueron muy claras al respecto : «los indios son libres y deben ser tratados como tales» por lo que era inexistente la posibilidad de venderlos legalmente. Son reiteradas en las Leyes de Indias las referencias a la libertad de los indios y a la obligación de respetarla.

En cuanto a la referencia a los actos de «violación, abandono y rapto», es posible que los hubiera entonces, como tristemente los hay en la actualidad en cualquier lugar del mundo. Pero desde luego sin la aprobación de la Corona española y asumiendo el autor las consecuencias penales de dichos actos. La recopilación realizada por Felipe II establece sanciones penales al que » que matare , o hiriere, ó pusiere las manos injuriosamente sobre cualquier indio, o le quitare su muger , ó hija , o criada, o hiciera otra fuerza o agravio». Es más, la legislación de Indias reprobaba cualquier acción ilícita cometida contra los indios, y la sancionaba incluso en mayor medida que la cometida contra españoles y así se lee en la Recopilación realizada en 1593 por Felipe II que «ordenamos y mandamos que sean castigados con mayor rigor los españoles que injuriaren, u ofendieren o maltrataren a los indios, que si esos mismos delitos se cometieran contra españoles, y los declaramos por delitos públicos».

Las leyes de Indias ponen de relieve que la mujer precolombina estaba sujeta a relaciones incestuosas que la Corona española prohibió (Nota 2); eran entregadas por sus padres a los caciques en pago de tributos (Nota 3), y «vendidas» por sus padres en matrimonio incluso contra su voluntad a cambio de precio (Nota 4 ), costumbres que también se erradicaron con la colonización. En aquellas tribus en las que la titularidad de las tierras era de la mujer ,se mantuvo , puesto que se respetaron las normas que regían los cacicazgos precolombinos y la propiedad de la tierra ( Nota 5) , y no se alteró la normativa sucesoria vigente en cada tribu por lo que la mujer conservó su derecho a suceder allá donde lo tuviera ( nota 6) . E incluso se legisla contra la costumbre precolombina de hacer matar a las esposas y siervos del señor a su muerte para ser enterrados con él, aunque se reconoce ya ser una práctica en desuso.( Nota 7)

En lo que al matrimonio respecta, se impone la monogamia, se regula el derecho de la mujer a contraer matrimonio libremente, se prohíbe el matrimonio infantil, se autorizan expresamente los matrimonios mixtos e incluso hay una reprobación oficial al maltrato físico y psicológico de la mujer por su consorte. Y todo ello en normas dirigidas expresamente a los caciques indígenas en unos casos y a los colonizadores encomenderos en otros, en función de quien estuviera practicando la costumbre que la Corona pretendía evitar.

Monogamia.

Una de las pocas realidades pacíficamente reconocidas por los historiadores de uno y otro sesgo es que en la época precolombina era frecuente la poligamia. Y que la colonización, por su identidad cristiana, la desplazó, imponiendo la monogamia. Y así se ordenó en 1551 » que ningún cacique, ni indio, aunque sean infieles, se case con más de una mujer».

Aunque ya ha empezado a a haber opiniones discordantes (Nota 8) , en la sociedad occidental actual se considera que la poligamia es una manifestación de supremacía del hombre sobre la mujer por lo que resulta al menos controvertido considerar su erradicación como una pérdida de privilegios para ésta.
Sostiene Montoya que en algunas tribus que enumera ( tallanes, mochicas y huancavelicas ) lo que imperaba era la poliandria, describiendo a estas tribus como sociedades matriarcales en las que las mujeres gozaban de gran poder respecto del varón, aunque no he podido corroborar ese dato. (Nota 9 ). Sin embargo , poliandria y matriarcado no van necesariamente unidas; es más, leo en wikipedia ( poliandria, visto el 21-12-22) , que las sociedades poliándricas que se conocen en todo el mundo en la actualidad no se corresponden con sociedades matriarcales, sino con sociedades en las que existe una alta tasa de masculinidad, con frecuencia provocada por el infanticidio de las mujeres neonatas.

Libertad para contraer matrimonio.
Como vimos en la Nota 4 , en la Recopilación de 1628 se prohibió a los indios continuar con la práctica de vender a sus hijas a quien más les diese para contraer matrimonio, lo que reprueban por no contraerse los matrimonios con libertad por hacer las indias la voluntad de su padre.

Al regular los matrimonios mixtos , como se verá más adelante, también se insiste en la libertad de hombres y mujeres para casarse con quienes quisieren.

Como quiera que, al parecer algunos Encomenderos no cumplían con esta obligación de respetar la libertad de hombres y mujeres para casarse con quienes quisieren, cuando la Corona tuvo conocimiento de este proceder, en la misma recopilación de 1628 se prohíbe, bajo pena de pérdida de la Encomienda, que el encomendero se oponga al matrimonio de los indios de su encomienda y se encarga a los Curas «que averigúen si las indias van al matrimonio atemorizadas o con plena libertad, pues por ninguna vía, directa o indirecta está bien que el Encomendero o persona que tiene india en su casa tenga facultad ni hable en impedir su matrimonio ni aún en casarla sin su voluntad»

Hay un atisbo de reprobación del maltrato físico y psicológico de la mujer por parte de sus maridos

En esta misma norma de la Recopilación de 1628, que prohíbe la costumbre indígena de casar los padres a las hijas incluso contra su voluntad, se reprueba que con la práctica de la venta de las hijas se provoca que «los maridos las tratan como a esclavas , faltando al amor y lealtad al matrimonio , y viviendo en perpetuo aborrecimiento».

Autorización de los matrimonios mixtos.
Se permiten, incluso fomentan, desde los inicios del descubrimiento, tanto entre mujer india y hombre español como a la inversa. Y así, en 1514 se dicta por Fernando el Católico la orden real que así lo reconoce: » Es nuestra voluntad que los indios e indias tengan , como deben, entera libertad para casarse con quienes quisieren, así con indios como con naturales de estos reinos , o españoles nacidos en las Indias, y que en ésto no se les pongan impedimentos. Y mandamos que ninguna orden nuestra que se les hubiera dado o por Nos fuera dada pueda impedir ni impida el matrimonio entre los indios e indias con españoles o españolas , y que todos tengan entera libertad de casarse con quien quisiere , y nuestras audiencias procuren que así se guarde y se cumpla».

Parece baladí la reseña pero no lo es en absoluto. Hay que recordar que los ingleses no autorizaron el matrimonio mixto en ninguna de sus colonias. En Francia se prohibieron los matrimonios interraciales cuando inició su expansión colonial en 1711, prohibiéndose incluso en su » Código de Negros», en 1724 , el matrimonio de negros entre sí. ( Henche Morillas) Y en Estados Unidos los matrimonios mixtos no se reconocen hasta 1967 , fecha en la que su Tribunal Supremo declara inconstitucionales las leyes raciales de algunos Estados.

Prohibición del matrimonio infantil, en normas dirigidas a los Encomenderos
Felipe II, en la Recopilación de 1581 señala que «algunos Encomenderos por cobrar los tributos, que no deben los indios solteros hasta el tiempo señalado, hacen casar a las niñas sin tener edad legítima, en ofensa de Dios nuestro Señor , daño a la salud e impedimento a la fecundidad. Y porque esto es contra derecho, y toda buena razón, mandamos a nuestras Reales Audiencias y Justicia, que juntamente con los Prelados Eclesiásticos de sus distritos provean lo que más convenga, castigando a los transgresores, de forma que cesen tan graves inconvenientes. Y encargamos a los Prelados que se interpongan, y procuren el remedio.»

Las mujeres y la educación
Los indígenas no conocían la escritura. Las primeras gramáticas de sus lenguas las realizaron españoles que aprendieron sus idiomas.
En materia educativa la situación de la mujer indígena pasó, por tanto, de desconocer la escritura , a saber leer, escribir y al menos las reglas aritméticas elementales.

Los españoles fundamos en Nueva España 31 colegios mayores y universidades, en las que se impartía la formación tanto en castellano como en las lenguas autóctonas, cuyo conocimiento se exigía a los profesores (Nota 10) . Puede parecer un dato irrelevante pero nuevamente no lo es, por el carácter pionero de España , porque Portugal no fundó ninguna en Brasil y para cuando Inglaterra funda en el año 1636 la Universidad de Harvard , ya había en las Indias españolas una decena de Universidades que llegarían a más de treinta en el momento de la independencia ( Nota 11)

Es más que probable que no accedieran a estos estudios superiores las mujeres , por analogía con lo que ocurría en el resto del mundo en esas fechas, ya que salvo alguna honrosa excepción en la Universidad de Bolonia (Nota 12) , el acceso de la mujer a la Universidad no se producirá hasta el siglo XIX .

Pero lo que sí es un hecho documentado es que las niñas fueron escolarizadas.

Cuenta Elvira García Alarcón en su obra «Luis Vives y la educación femenina en la América» (Nota 13), que el primer Obispo de estas tierras, Fray Juan de Zumárraga, fomentó escuelas y colegios tanto para niños como para niñas, y dice que respecto de éstas, expresó que » hay necesidad que se hagan casas en cada cabecera y pueblos principales, donde se críen y doctrinen las niñas y sean escapadas del adiluvio maldito de los caciques», y que de este modo se empezó a promover la fundación de escuelas exclusivas para ellas; y a su solicitud la Reina Isabel buscó maestras de vida ejemplar y las envió a Nueva España. Comenzó así la instauración de internados y escuelas para indias, escuelas de amigas, colegios, conventos, beaterios. ..» . Se lamenta la autora del contenido de la instrucción que se facilitaba a las mujeres («coser, rezar, cantar, escribir (poco), leer libros «adecuados», realizar cuentas«) y de que no accedieron a la educación media y superior.

`Pero en mi opinión fue un gran avance para la mujer pasar de una cultura que desconocía la escritura a ser escolarizada y aprender a leer , escribir y al menos básicos conocimientos de aritmética , teniendo en cuenta que estamos hablando de mediados del siglo XVI .

Derechos laborales
En el orden laboral , como adelantamos, las Leyes de Indias son pioneras en la regulación escrita de los derechos de los trabajadores . Cirilo Tornos Laffite (14) escribe que «es creencia muy generalizada entre los profanos la de que la protección legal de los trabajadores es una creación iniciada al finalizar el siglo pasado …debida principalmente al impulso de … aquel hombre eximio que se llamó don Eduardo Dato…. pero lo que ha acontecido con nuestro actual Desarrollo laboral es que, después de largo paréntesis han reaparecido y se han precisado y regulado medidas protectoras de los derechos de los trabajadores que…, estaban consagrados en nuestras preciadas Leyes de Indias.»

En las Leyes de Indias se reguló la jornada laboral en 8 horas diarias, 4 de mañana y 4 de tarde para evitar el rigor del sol (15) , el descanso dominical (16 ), periodos vacacionales ( 40 días de descanso cada 5 meses trabajados (17 ) , la obligatoriedad de abonar un salario por el trabajo , costumbre que al parecer los caciques indígenas no siempre practicaban (18) , y los criterios para establecerlo (19) , el reconocimiento de las enfermedades laborales. (20)… Se prohibió que los indios realizaran actividades de porte y los requisitos que debían cumplirse cuando resultaba indispensable dicha carga( 22) .

En cuanto a la específica normativa referida a la mujer, resulta destacable que nos ofrecen la primera regulación del la baja maternal y de nuestra actual » excedencia para cuidado de hijos» ya desde las llamadas Leyes de Burgos de 1512 en las que se prohibía el trabajo de las mujeres a partir del cuarto mes de gestación , y se amplía la prohibición del trabajo hasta que el niño haya cumplido 3 años. La mujer embarazada y lactante se dedicaría a las tareas domésticas en ese periodo de tiempo (Ordenanza XVIII)

Se prohíbe el trabajo de mujeres en casa de los encomenderos, regulando en 1528 Carlos I : «No tengan los encomenderos en sus casas Indias , ni se sirvan de ellas para otra cosa, dexenlas estar y residir con sus maridos e hijos, aunque digan las tienen de su voluntad, y las paguen….»

Se prohibió también que los indios de las encomiendas encerraran a las indias para hilar los tejidos que pagaban como tributos, prohibiéndolo Carlos I al tener conocimiento de ello obligando a que » las dichas indias no sean compelidas ni apremiadas a ser encerradas en corrales a hilar ni tejer la ropa que hubieren de dar de tributo de ninguna manera».

Aunque materia no específicamente objeto de estudio de este artículo quiero hacer una referencia a la regulación del trabajo por los menores porque nuevamente España es pionera en la protección de sus derechos. Y así, ya en la Ordenanza XVIII de 1512 se prohíbe el trabajo a menores de 14 años , y los menores que estudiaban oficios estaban exentos de cualquier trabajo primando la formación en el oficio a cualquier trabajo laboral (21); en los excepcionales supuestos en los que se autorizaba la actividad de carga, expresamente se prohibía a los menores de 18 años ( 22) .

Recuerda Henche Morillas que esta norma se adelanta en siglos a otras naciones. En Francia la primera regulación del trabajo infantil es de 1841 ( más de 300 años posterior a la nuestra), que prohibía el trabajo de menores de 8 años ( no nuestros 14) y solo en manufacturas, fábricas y talleres. En Inglaterra y Alemania hay que esperar a 1809 para que se prohíba el trabajo de menores de 9 años en fábricas , y en Massachusetts ,en 1836 ,se permite el trabajo de menores siempre que el menor asista a la escuela al menos 3 meses al año.
Y toda esta normativa «fue concebida en la materia como reconocimiento de los derechos y deberes naturales de todo hombre, con el carácter de inmutable». (14)

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NOTAS

1. Víctor Montoya: La mujer en América, antes y después de la conquista ; https://rebelion.org › la-mujer-en-america-antes-y-desp..
2. Prohibición de relaciones incestuosas: en la Real Cédula de 1563 se prohíbe tener cualquier tipo de relaciones sexuales con madres, hijas ,hermanas y primas , sancionándose con pena capital.
3. En 1537 , Carlos I erradica la tradición precolombina de recibir tributos por parte de los caciques mediante entrega de las hijas de sus propios indios , castigando con la pérdida del cacicazgo y el destierro perpetuo a los indios caciques que cometieran esos hechos: «Es materia digna de punición y castigo que los Caciques reciban en tributo a las hijas de sus indios . Mandamos que si en alguna Provincia sucediere, pierda el título y Cacicazgo y sea desterrado de ella permanentemente»
4. Se lee así en la Recopilación de 1628 : » usaban los indios al tiempo de su Gentilidad vender sus hijas a quien más les diese, para casarse con ellas. Y porque no es justo permitir en la Cristiandad tan pernicioso abuso contra el servicio de Dios, pues no se contraen los matrimonios con libertad por hacer las indias la voluntad de sus padres… mandamos que ningún indio ni india reciba cosa alguna en mucha o poca cantidad, ni en servicio , ni en otro género de paga, en especie, del indio que se hubiese de casar con su hija, so pena de …»
5. : En la recopilación realizada por Felipe II en 1557 se indica que algunos naturales de las Indias eran , en tiempo de su infidelidad, caciques y señores de pueblos y dice ser justo que conserven sus derechos. Y ordena que si esos caciques o señores o sus principales descendientes de los primeros pretedieren suceder en aquel género de Señorío o Cazicazgo y sobre esto pidieren justicia se la hagan, llamadas y oídas las partes a quien tocara , con toda brevedad» . Ordena también se les haga restituir si fueren privados de tales derechos y sus rentas- Y en la recopilación de 1560 el mismo monarca ordena que «se les conserven a los indios las tierras y grangerías como las hubieran tenido antes para que las cultiven y traten de su aprovechamiento».
6. : Felipe II ordenó que «ni extingan, consuman, ni quiten los Cacicazgos y los que pretendieren suceder en ello acudan a pedir justicia á nuestras Audiecncias» y Felipe III en 1514 ordena respetar la costumbre de que en los cazicazgos sucedan los hijos a los padres.
7. La Recopilación de 1552 , aunque la propia Ordenanza ya lo reconoce como práctica casi en desuso, prohibió el asesinato para entierro de indios o indias con sus caciques, ordenándose vigilar con especial celo para impedir tan execrable delito.
8. » poligamia o la otra cara de la libertad» (https://afrofeminas.com/2015/09/13/poligamia-o-la-otra-cara-de-la-libertad/ )
9. No discuto la realidad de la información que ofrece, pero lo cierto es que con la documentación a mi alcance no he podido corroborarla, antes al contrario: los tallanes estaban establecidos en una región al Norte del Perú. No he conseguido encontrar referencia alguna a la poliandria en las páginas consultadas sobre ellos, ni siquiera a que fuera una sociedad matriarcal. Antes al contrario, según wikipedia ( Tallan) :» de gran importancia era el entierro de un noble, motivo por el que las tumbas tallanes eran grandes bóvedas con compartimientos para los acompañantes, antes de partir al más allá. El entierro de un noble consistía en que el individuo iba acostado en una cama de carrizo al más alllá, llevándose -no sólo sus cosas más preciadas- sino también sus mujeres y su servidumbre, lógicamente después de someterse al “xati” que era una especie de suicidio colectivo de las “criadas y acompañantes del noble finado” para servirlo en el otro mundo… ”. Tampoco de los mochicas, con asentamiento similar o próximo al de los tallanes, consigo tal información, aunque sí el reconocimiento, por los hallazgos funerarios, de que las mujeres podían ostentar cargos de poder.(V.https://enciclopediadehistoria.com › mochicas) De los huankalevicas no he encontrado información al respecto.
10. » La aportación de España a America. Universidad y Medicina, las dos prioridades principales. En https:/ http://www.la razon.es>cultura
11. ( https:// laamericaespanyola.wordpress.com/2016/10/10/universidades-en-la-america-española/ )
12. El acceso de las mujeres a los esudios universitarios – Alicia Itatí Palermo , en https://dialnet.unirioja.es
13. …https://americasinnombre.ua.es › view › pd
14. Tornos Laffite: » La protección de los trabajadores en las Leyes de Indias». https://www.racmyp.es › docs › analesPDF
15. libro III título VI, Ley VI ( felipe II. 1593 ) https://larepublica.pe/verificador/2020/05/02/dia-del-trabajo-las-leyes-de-indias-consignaron-en-el-papel-una-jornada-de-ocho-horas-para-algunos-trabajadores-primero-de-mayo/
16. Cirilo Tornos Laffite: » La protección de los trabajadores en las Leyes de Indias». https://www.racmyp.es › docs › analesPDF: La Ley 21 » encomendaba a las justicias que los jornaleros oyeran misa y no trabajaran los días de fiesta, con lo cual vino a incorporarse a la Ley el descanso dominical.»
17. Leyes de 1512 Ordenanza XXV
18. Felipe II , 1577 : » ocupan ordinariamente los caciques a los indios de sus pueblos en chacras, estancias y otras grangerías, y los molestan y apremian sin pagarles su trabajo, y para que sean bien y enteramente satisfechos de sus jornales, convendría ordenar que…. se pagase delante del doctrinero, con lo que cesarían los muchos agravios que reciben y la comun necesidad y pobreza en que muchos indios viven por esta causa»
19. Se regula en 1601 que » El jornal que deben ganar los In­dios sea á su voluntad , y no se les ponga tasa : y si en algunas partes pidieren tan excesivos precios , que ex­cedan de la justa , y razonable estima­ción , y por esta causa pudieren cesar las minas, grangerías del campo, y otras públicas , y particulares, , pro­vean los Virreyes , Audiencias , y Go­bernadores , conforme á los tiempos, horas , carestía, y trabajo, de forma que los Indios : no reciban agravio …, y que el precio se les pague en propia mano cada dia, ó semana , á voluntad de los Indios»
20. Cirilo Tornos La Hiite: » La protección de los trabajadores en las Leyes de Indias». https://www.racmyp.es › docs › analesPDF:La Ley 21″encarga a a las Justicias la buena y cuidadosa cura de los Indios enfermos. que adolecieren en ocupación de las labores, de forma que tengan el socorro de medicina y regalo necesario»;
21. Henche Morillas. Las Leyes de Indias.
22. Cirilo Tornos La Hiite: » La protección de los trabajadores en las Leyes de Indias». https://www.racmyp.es › docs › analesPDF: Dice el autor que en el título 12, Libro VI, de la edición que analiza , en que se contienen bajo el epígrafe -Del servicio personal- las más importantes Leyes relativas a la protección del indio trabajador , bajo el número 6.° se dispone que «no se pueden cargar los indios con ningún género de cargas que lleve a cuestas pública ni secretamente, por ninguna persona de cualquier estado, calidad o condición eclesiástica ni secular en ningún caso, parte ni lugar, aunque sea con voluntad de los indios, a facultad o mandato de los Caciques, con paga ni sin paga, ni con licencia de los Virreyes, Audiencias o Gobernadores, a los cuales mandamos que no la den, permitan ni disimulen». La razón es que se consideraba el trabajo de carga como trabajo propio de bestias, y por ello se excluía como posible trabajo humano que pudieran los indios prestar, incluso contando con su voluntad. Solo una necesidad inexcusable sobre la cual no puede decidir ni el indio que ha de prestar el trabajo ni aquel que lo requiere, faculta a las Audiencias, Gobernadores y Justicias, para que puedan apreciar el caso de necesidad del servício personal de carga, y para hacerlo han de señalar el peso de la carga, el camino, la distancia y la paga». Y en todo caso se concreta en la las leyes que » las permisiones de cargas a indios en los tiempos y ocasiones que por estas Leyes se expresan, se han de entender y practicar con que el indio sea de dieciocho años cumplidos».

RESUMEN
Nuestra legislación procesal obliga a cualquier persona a prestar declaración en calidad de testigo si fuera requerida para ello. Permite, sin embargo, que determinados parientes del acusado, en razón de ese parentesco, no tengan obligación de declarar contra él. En los delitos de violencia de género y de violencia doméstica, siendo casi siempre la víctima pariente del acusado, esta dispensa provoca numerosas sentencias absolutorias . Se ha operado una reforma legislativa que limita mucho la posibilidad de no declarar cuando la víctima del delito es un menor de edad. Lo que aquí planteamos es si , aunque la violencia no se ejerza materialmente sobre ellos, ha de considerarse víctimas a los hijos menores que conviven en un ambiente de violencia familiar, o que han presenciado episodios violentos entre sus progenitores. De ser así, los padres estarían obligados a declarar en todo caso, no pudiendo acogerse a la dispensa referida.
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La «LO 4/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia «, modifica los art. 261 y 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que permiten a ciertos parientes no denunciar al delincuente y no testificar contra él , preceptos que provocan numerosos archivos y sentencias absolutorias en los procedimientos de violencia de género y doméstica porque sus víctimas , familiares , no declaran contra el acusado acogiéndose a esta posibilidad, siendo casi siempre los únicos testigos por ser delitos que se suelen cometer en la intimidad del hogar . Esta decisión se produce casi siempre de forma voluntaria porque la víctima «perdona» a su agresor y decide darle otra oportunidad ; pero otras veces la víctima es presionada psicológicamente ( cuando no directamente amenazada) por el agresor o por su entorno familiar ; y puede darse también que la víctima utilice la opción de declarar o no como moneda de cambio para negociar un convenio de separación o divorcio ( téngase en cuenta que en los supuestos de violencia, el progenitor víctima lo que pretende es proteger a los hijos por lo que su pretensión es limitar su relación con el agresor ). Tras la reforma se obliga en todo caso a declarar a estos parientes cuando la víctima del delito es un menor de edad .

Respecto a la obligación de declarar durante el proceso penal, que es en la que centramos este estudio, el artículo dispensa de la obligación de declarar a los parientes en línea directa ascendente y descendente, a los hermanos y al cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial. Pero añade:
Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación en los siguientes casos:
1.º Cuando el testigo tenga atribuida la representación legal o guarda de hecho de la víctima menor de edad o con discapacidad necesitada de especial protección.
2.º Cuando se trate de un delito grave, el testigo sea mayor de edad y la víctima sea una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección.
3º …
Parece claro que con la reforma aprobada, ahora todo adulto estará obligado a testificar cuando sobre el menor se haya cometido un delito grave. Y que , cualquiera que sea la gravedad del delito, el testigo estará obligado a declarar cuando ostente la representación legal o guarda de hecho del menor víctima del mismo. Teniendo en cuenta que la representación legal de los menores de edad corresponde a los progenitores que ejercen la patria potestad (artículo 154.2 del Código Civil) parece clara también la obligación de los progenitores de declarar como testigos cuando la víctima del delito ( de cualquier entidad) sea su hijo menor de edad.

La doctrina y la Jurisprudencia son pacíficas en aceptar que los menores que viven en un entorno de violencia son también víctimas de esa violencia aunque no se ejerza directamente sobre ellos, como ahora veremos.

El objeto de análisis es el siguiente: Si el menor es víctima de la Violencia de Género ejercida sobre su madre, ésta estará obligada a declarar en todo caso dado que también es víctima de ese delito su hijo, menor de edad, del que ostenta su representación legal.

Por disponer de estudios y estadísticas respecto de los delitos de Violencia de Género y no respecto de los de Violencia Doméstica, enfoco este estudio a la VG, si bien su contenido es en gran parte aplicable a ambas modalidades delictivas.

Ahora bien, ¿es el menor víctima de la VG ejercida sobre su madre? Sin duda.

El artículo 2 del Estatuto de la Víctima del Delito (Ley 4/2015, de 27 de abril.) define como víctima directa «a toda persona física que haya sufrido un daño o perjuicio sobre su propia persona o patrimonio, en especial lesiones físicas o psíquicas, daños emocionales o perjuicios económicos directamente causados por la comisión de un delito.»

La UNICEF señala que, aunque no se les ponga la mano encima, presenciar o escuchar situaciones violentas tiene efectos psicológicos negativos en los hijos. Aunque no sean el objeto directo de las agresiones padecen violencia psicológica, que se considera una forma de maltrato infantil definida como «violencia mental » por la Convención Internacional de los Derechos del Niño ratificada por España.

Y en efecto, existe un estudio que bajo el título ”Las víctimas invisibles de la violencia de género” realizó la Delegación del Gobierno para la Violencia de Género con 160 menores de cuatro Comunidades Autónomas cuyas conclusiones me parecieron realmente alarmantes. Concluyó el estudio que el 99,4% de los menores expuestos a VG presentó algún trastorno psicológico al menos leve, siendo según la Organización Mundial de la Salud la pauta general de trastornos psicológicos entre menores no expuestos a violencia de género de entre un 10 y un 20% de población infantil ( 99,4% de trastornos cuando hay violencia frente a 10/20% cuando no la hay) .

La LO 8/2015 , de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en su Preámbulo, califica de “especialmente atroz” la violencia que sufren quienes viven y crecen en un entorno familiar donde está presente la violencia de género».
Esta forma de violencia afecta a los menores de muchas formas, sigue diciendo el Preámbulo:
-Condicionando su bienestar y desarrollo
-Causándoles serios problemas de salud
-Convirtiéndolos en instrumento para ejercer dominio y violencia sobre la mujer
-Favoreciendo la transmisión intergeneracional de estas conductas violentas sobre la mujer por parte de sus parejas o ex parejas.

A ello hay que añadir los supuestos de violencia vicaria (hacer daño al hijo como forma de hacer daño a la madre): “ te voy a dar donde más te duele”, “ te voy a quitar lo que más quieres”… En 2021, 7 menores fueron asesinados por sus padres o por los compañeros sentimentales de la madre. La LO 8/2021, de 4 de junio, modificó el artículo 1 de la LO 1/2004 , de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, incorporando un número 4 en el que se dice que :»la violencia de género a que se refiere esta Ley también comprende la violencia que con el objetivo de causar perjuicio o daño a las mujeres se ejerza sobre sus familiares o allegados menores de edad por parte de las personas indicadas en el apartado primero» (varones que sean o hayan sido sus cónyuges , o que estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia).

Pero incluso sin llegar a esos terribles extremos, la sola convivencia con una situación de VG afecta a los menores . El Pacto de Estado contra la VG abordó la cuestión proponiendo concretas medidas relativas al régimen de guarda y custodia y visitas muy restrictivas en los supuestos de violencia de género (1), medidas que no han de interpretarse como un castigo contra el progenitor violento sino como un mecanismo de protección del menor para garantizar su seguridad y para evitar persistan los efectos negativos que produce la violencia en su desarrollo emocional. La relación con el progenitor agresivo perjudica el desarrollo del menor y pone en peligro en ocasiones su propia integridad física. Por idéntica razón el Código Civil también restringe mucho la posibilidad de guarda y custodia compartida y el régimen de visitas tanto en supuestos de violencia doméstica como de género.

De hecho, es tan frecuente que la convivencia en un ambiente de violencia ( sea de género o doméstica) provoque efectos psicológicos negativos en el menor que el legislador ha modificado el artículo 156 del Código Civil para permitir en estos casos el tratamiento psicológico del menor solo con el consentimiento del progenitor víctima del delito, exigiéndose para ello , eso sí, que se haya dictado sentencia condenatoria o iniciado un procedimiento penal por tal delito. Ello porque era frecuente que el progenitor agresor se negara al tratamiento psicológico del menor debiéndose hasta la reforma solicitar autorización judicial en esos casos. (2) Esta reforma es también indicativa de que el legislador reconoce como un efecto probable la alteración psicológica de los menores que viven en un entorno de violencia aunque no se materialice directamente sobre ellos.

Siendo por tanto el menor víctima del delito de violencia doméstica o de género ejercida directamente sobre su progenitor, entiendo que éste está obligado a declarar, sin posibilidad de acogerse a dispensa alguna, en aplicación de la actual redacción del art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Ello al menos en los supuestos de violencia habitual y en los delitos de violencia de Género / Doméstica en los que resulte aplicable el subtipo agravado de haberse cometido «en presencia del menor» en el sentido indicado en la Sentencia 188/18 del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 18 de abril . Esta sentencia interpreta que el delito se comete en presencia del menor «no solo en los casos de percepciones visuales directas, sino también en los supuestos de percepciones sensoriales de otra índole que posibiliten tener conciencia de que se está ejecutando una conducta agresiva de hecho o de palabra propia de una escena de violencia.» ( esta sentencia se dictó en un supuesto en el que la agresión a la madre se produjo en la habitación contigua a la que ocupaban los hijos menores, de forma que éstos no vieron la agresión pero podían oír los gritos del agresor , los golpes y los lamentos de la madre ) .

Entiendo que la dispensa no procede y hay por tanto obligación de declarar en los supuestos de violencia habitual porque la afectación psicológica del menor que vive en un entorno de violencia está sobradamente acreditada ,como hemos expuesto. Y en los delitos cometidos en presencia del menor, porque como dice la sentencia referida, «la presencia de los hijos e hijas en episodios de violencia del padre hacia la madre, supone una experiencia traumática, produciéndose la destrucción de las bases de su seguridad, al quedar los menores a merced de sentimientos de inseguridad, de miedo o permanente preocupación ante la posibilidad de que la experiencia traumática vuelva a repetirse. Todo lo cual se asocia a una ansiedad que puede llegar a ser paralizante y que desde luego afecta muy negativamente al desarrollo de la personalidad del menor, pues aprende e interioriza los estereotipos de género, las desigualdades entre hombres y mujeres, así como la legitimidad del uso de la violencia como medio de resolver conflictos familiares e interpersonales fuera del ámbito de la familia.»
Entiendo discutible la excepción a la dispensa en los supuestos puntuales de violencia de género/ doméstica que el menor no haya llegado a percibir.

El criterio que propongo es compartido por la Fiscalía de Sala de Violencia sobre la Mujer en las Conclusiones del XVII Seminario de Fiscales Delegados en Violencia sobre la Mujer (3), que aunque no hace especial distinción sobre las modalidades delictivas ( maltrato habitual o comisión en presencia del menor) , parece aceptarlas tácitamente ya que remite a la condición de víctima de éste.

En los supuestos de violencia doméstica, aunque en mi opinión ante similar clima de violencia se producirán similares efectos sobre el menor que los sufre, y aunque como hemos visto las reformas operadas en el Código Civil afectan tanto a la VG como a la VD, quizá fuera conveniente la práctica de prueba pericial al respecto en fase de instrucción para garantizar la declaración del progenitor ,al menos hasta que haya jurisprudencia que equipare a estos efectos ambas situaciones .

En todo caso temo que la incomprensible reticencia del legislador a modificar con más valentía el art. 416 de la LECrim dejando todavía en muchos supuestos en manos de la víctima la posibilidad de declarar o no contra su agresor, quizá fuerce una interpretación judicial restrictiva de la redacción actual del artículo, manteniéndose la situación actual de indefensión de los menores en estos casos; menores que seguirán sin comprender por qué su progenitor , con su silencio, no los protege , volviendo a quedar todos en manos de su agresor.

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NOTAS
(1) , las concretas medidas que propone el Pacto de Estado son taxativas:
Medida143 : “ adoptar las medidas que permitan que la custodia compartida en ningún caso se imponga en casos de violencia de género en los supuestos previstos en el articulo 92.7 del CC, y que no pueda adoptarse, ni siquiera provisionalmente, si está en curso un procedimiento penal por violencia de género y existe orden de protección.» En efecto, el artículo 92.7 del CC ya establecía que» No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género…. .» La normativa foral no regulaba de igual manera este tipo de situaciones, exigiendo algunas la existencia de sentencia condenatoria, ( no bastando por tanto » estar incurso» en un proceso penal, por lo que la pretensión del Pacto de Estado, entiendo, es conseguir una regulación unitaria en todo el territorio nacional. (obsérvese que el art. 92.7 no refiere exclusivamente a supuestos de VG sino también de violencia doméstica)
La medida 144 del P.E. pretendía » establecer el carácter imperativo de la suspensión del régimen de visitas en todos los casos en los que el menor hubiera presenciado, sufrido o convivido con manifestaciones de violencia. Y la medida 145 preveía «prohibir las visitas de los menores al padre en prisión condenado por violencia de género». Consecuencia de ello es la reforma operada en el artículo 94 del CC por la Ley 8/2021, de 2 de junio conforme al cual » No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial. No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior».

2. De esta situación se hizo eco también el Pacto de Estado contra la Violencia de género en su medida 14 provocando la adaptación del Código Civil a su contenido. Así por Real Decreto Ley 9/2018 , de 3 de agosto, de medidas urgentes para el desarrollo del PE modifica el art. 156 del CC, que ahora reza: «Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de éste para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de éstos»..
   3, El texto aprobado por la Fiscalía es el siguiente:
   «Pues bien, partiendo de que la representación legal de los menores corresponde a “[l]os padres que ostenten la patria potestad” (art. 162 CC) o al tutor/a (art. 175 CC), de acuerdo con esta excepción, la madre víctima de violencia de género, no podrá acogerse a la dispensa si sus hijas/os han sido víctimas en el sentido expuesto en el anterior apartado, al igual que el tutor/a que los tenga bajo su cargo. El interés superior del menor, como interés prevalente frente a cualquier otro con el que entre en conflicto, hace que, en estos casos, deba prevalecer el superior interés del menor a vivir en un ambiente libre de violencia, frente al derecho del testigo a acogerse a su derecho de dispensa»…
   .»Conclusiones.: SOBRE EL 416 DE LA LECRIM
   Concepto de víctima menor.
3. 1.De la evolución legislativa y aplicando los criterios hermenéuticos del art. 3 del CC, el concepto de víctima menor utilizado en las excepciones 1º y 2º del art. 416, incluye no solo a las víctimas directas o indirectas sino también a los menores que hayan presenciado o convivido con la violencia doméstica o de género. 2. Si, en cualquier momento de la investigación se advirtiera que el/la niño/a que, además de haber presenciado o convivido con la violencia hacia su madre, ha sufrido algún daño en la salud psicológica, deberá agotarse la instrucción con las pruebas periciales oportunas para dirimir las responsabilidades penales y garantizar sus derechos a la reparación e indemnización, además de su adecuada protección. En todo caso, si de la instrucción se dedujera que el investigado actuó con desprecio a la salud de los menores al ejercer la violencia sobre sus madres, aun cuando no haya resultado lesivo, debemos plantearnos acusar por un delito del art. 153.2 del CP. ( el resaltado en negrita es mío)
   EXCEPCIONES A LA DISPENSA.
   Primera excepción: Cuando el testigo tenga atribuida la representación legal o guarda de hecho de la víctima menor de edad o con discapacidad necesitada de especial protección.
4. La representación legal de los menores corresponde a “[l]os padres que ostenten la patria potestad” (art. 162 CC) o al tutor/a (art. 175 CC), de manera que, de acuerdo con esta excepción, la madre víctima de violencia de género, no podrá acogerse a la dispensa si sus hijas/os han sido víctimas en el sentido expuesto en la anterior conclusión, al igual que el tutor/a que los tenga bajo su cargo. El interés superior del menor como interés prevalente frente a cualquier otro con el que entre en conflicto hace que, en estos casos, deba prevalecer el superior interés del menor a vivir en un ambiente libre de violencia, frente al derecho del testigo a acogerse a su derecho de dispensa. Recordemos que el art. 2.2 de la L.O. de Protección Jurídica del Menor (LOPJM) dispone que, para la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta una serie de criterios generales, entre los cuales destaca, por lo que aquí importa ahora, la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia».

RESUMEN

El Anteproyecto de Ley de protección, derechos y bienestar de los animales declara que su pretensión es «regular el reconocimiento y la protección de la dignidad de los animales por parte de la sociedad.»
En este artículo cuestiono que pueda reconocerse al animal como titular de derechos y de dignidad y sostengo que la obligación de procurar buen trato a los animales sensibles deriva de la propia dignidad humana, no de la del animal.
Se hace también un breve apunte sobre las previsibles consecuencias de la limitación de cría y venta a profesionales registrados.
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Han sido muy numerosas las críticas a este texto legal que se han vertido desde distintos ámbitos sociales y profesionales. Yo voy a centrarme solo en un par de cuestiones que han llamado mi atención.

Comienza de esta manera la Exposición de Motivos del Anteproyecto de Ley que comentamos ( en lo sucesivo APL) :»En nuestro país se hace cada día más evidente la creciente sensibilización de la ciudadanía ante la necesidad de garantizar la protección de los animales en general, y particularmente de los animales que viven en el entorno humano, en tanto que seres dotados de sensibilidad cuyos derechos deben protegerse, tal y como recoge el artículo 13 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea» (como precisión, indicar que el citado artículo 13 describe, en efecto, a los animales como seres sensibles, pero no hace referencia alguna a sus derechos)

Comparto con la Exposición de Motivos que se ha incrementado la sensibilidad social respecto a la necesidad de dar adecuada protección a los animales. Pero discrepo de que consecuencia de ello sea que se les deban reconocer derechos. Los animales no son sujeto de derecho y para protegerlos no es necesario atribuírselos, siendo suficiente exigir a las personas ciertas obligaciones para con ellos. De hecho, el APL define el derecho del animal como la «obligación de buen trato y protección que el ordenamiento jurídico impone a las personas, especialmente a las que tienen contacto o relación con ellos». ( 1) Pero, la obligación del hombre de procurar buen trato al animal no es consecuencia de un derecho de éste sino de la propia dignidad humana, como luego veremos.

Aunque el artículo 13 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , como hemos adelantado, no hace mención alguna a los derechos del animal, sí lo hace la «Declaración Universal de los Derechos del animal» , reconocida por la UNESCO y por la ONU, que comienza Considerando en su Preámbulo que «todo animal posee derechos» , llegando incluso a sostener que en su proceder con los animales «el hombre comete «genocidio» …»

Pero yo, creo que con un amplio sector de la población, discrepo de la opinión de tan reconocida Institución para mantener que los animales no pueden ser titulares de derechos porque cualquiera que sea el concepto de derecho subjetivo que analicemos les resulta inaplicable. Jurídicamente se suele definir el derecho subjetivo como el poder de actuación que una persona tiene; como el poder reconocido a una persona por el ordenamiento jurídico con significado unitario e independiente, quedando a su arbitrio la posibilidad de su ejercicio y defensa»(2). Tampoco es aplicable a un animal cualquiera de las definiciones de » derecho» que ofrece la RAE (3)

Pero, ¿de verdad cree el legislador que el animal tiene derechos? Honradamente, creo que no. No lo parece al menos, cuando en un su articulado se empieza por reconocer el derecho del hombre a esclavizarlos: el animal puede ser objeto de transmisión entre personas , mediando precio o no , pasando el adquirente a ser su dueño, careciendo el animal de cualquier capacidad de decisión sobre los aspectos más elementales de su vida (con quien o donde quiere vivir , qué quiere comer, cuándo quiere salir…)
Si se admite que el animal tiene derechos, estaría el legislador reconociendo que se puede ser dueño de un sujeto de derecho. Y eso, hasta donde yo sé, se llama esclavitud.

Que los animales no puedan ser titulares de derechos (como no lo son de obligaciones) no obsta para que sean merecedores de recibir buen trato por parte del hombre. Muchas personas creen de buena fe que la atribución de derechos al animal es un instrumento necesario para su protección. Pero no es así. La legislación autonómica de protección animal establece medidas protectoras en muchos casos en términos casi idénticos a las del APL sin necesidad de atribuirles derecho alguno.

Puede parecer más una una cuestión terminológica que de fondo , pero de graves consecuencias. Hay toda una campaña orientativa / impositiva de opinión de que el hombre es una especie animal más, no superior a otras, en la que parece apoyarse la teoría del reconocimiento de derechos y dignidad al animal; preocupa indagar qué motivo pueda haber para difundirla porque su consecuencia, no sé si adecuadamente valorada por sus bienintencionados seguidores (aunque con toda seguridad sí por sus promotores) , es que al elevar al animal a la condición humana, lo que se está haciendo en realidad es rebajar al hombre a la condición animal.

Manuel Alfonseca (4 ) analiza esta cuestión y sostiene que aunque el ateísmo materialista intenta reducir al hombre al nivel de un animal más para negar su posible trascendencia siendo, como sostenía Colin Tudge, una especie más entre todas las que existen, no superior a los chimpancés, las hormigas, las bacterias … , sin embargo, los biólogos más importantes de mediados del siglo XX están muy lejos de admitir esa equiparación, como por ejemplo Julian Huxley, que escribió: «La separación entre el hombre y los animales no se ha reducido exagerando las cualidades humanas de los animales, sino minimizando las cualidades humanas del hombre (Man stands alone, 1941). Para afirmar, concluye Manuel Alfonseca, con los biólogos ateos modernos que el hombre es un animal más, es preciso cerrar los ojos a la realidad.» Y finaliza recordando que hace alrededor de un siglo Chesterton escribía: «Si usted deja de leer libros sobre los hombres y los animales y empieza a mirar a los hombres y los animales… observará que lo sorprendente no es cómo se parece el hombre a los animales, sino lo diferente que es. (Orthodoxy, 1908, capítulo IX).»

Pero es que además No es necesario atribuir derechos al animal para fundamentar la obligación del hombre de procurarle buen trato. La Corte Constitucional de Colombia ofrece otra perspectiva al respecto. Dice su sentencia SU016/20 (5) que «es la propia dignidad humana la que impone un principio de reconocimiento y de respeto hacia las demás formas de vida que tienen capacidad de sentir». Esta sentencia se dicta dado que alguna instancia judicial había llegado a aceptar la tramitación de un procedimiento de «habeas corpus» para resolver la situación de cautiverio transitorio de un oso andino (!!!), La sentencia, (que rechaza la aplicación de tal procedimiento a un animal), concluye que la obligación implícita de proteger a los animales como seres sintientes, que envuelve una prohibición de maltrato, deriva, primero, del deber de protección del medio ambiente … y segundo, (de) la propia dignidad humana ( que ) impone un principio de reconocimiento y de respeto hacia las demás formas de vida que tienen capacidad de sentir».

Pero como adelantaba, el APL que comentamos va mas allá. No solo reconoce derechos al animal sino que en su Exposición de Motivos llega incluso a atribuirle dignidad cuando afirma que el principal objetivo de esta Ley es «regular el reconocimiento y la protección de la dignidad de los animales por parte de la sociedad».
Si sostengo que solo el ser humano es titular de derechos y obligaciones , con mayor ahínco me niego a reconocer «dignidad» a los animales.
Cualquiera de las acepciones del vocablo «dignidad» ofrecidas por la RAE refiere exclusivamente a personas. La académica Castilla de Cortázar en su obra «En torno a la fundamentación de la dignidad personal» afirma que «la dignidad tiene que ver con cada ser humano concreto y con esa profunda característica suya que es la libertad… En cada ser humano, la conciencia de la dignidad comienza al experimentar que nadie le puede arrebatar la libertad interior de la que es poseedor, valor absoluto que cada uno tiene por el hecho de serlo» . La dignidad va ligada a esa libertad interior de la que carece el animal, siendo cualidad privativa de las personas por el solo hecho de serlo, no conociendo fundamento alguno que permita predicarla respecto de un animal.

Es cierto que se ha incrementado la sensibilización social sobre la necesidad de protección de los animales, y su reconocimiento como seres sintientes, y que se tiende a «personalizarlos». Ahora es frecuente considerar a nuestra mascota «un miembro más de la familia». Hombres y mujeres se autodenominan «mamá, mami, papi…» de su mascota. Esto es , en mi opinión, hasta insultante para los hijos cuando los hay. Las mascotas no son hijos de sus dueños, no son un miembro más de la familia; es probable que ni siquiera quisieran serlo si pudieran elegir.(¿nos sentimos nosotros un miembro de la familia de nuestro perro?) Nuestras mascotas son seres sensibles muy queridos por cada miembro de la unidad familiar, pero no me parece apropiado hacerse llamar madre o padre de un animal de otra especie. Yo respecto de mi gato era «su amita» . Suena igual de cursi que «mami o papi» pero al menos no es ofensivo para los hijos, a los que esta terminología obliga a compartir progenitor con su perro o con su gato, o con su ratón, o con su pájaro…. No se necesita que nuestra mascota sea uno más de la familia para quererla y tratarla bien. De hecho, en algún programa televisivo de gran difusión sobre el comportamiento de los perros, se insistía en que tratarlos como a una persona los desconcertaba y traía como consecuencias alteraciones de conducta. César Millán, conocido entrenador canino, afirmaba que “humanizar a los animales hace que pierdan su identidad, que se sientan frustrados, ansiosos e inseguros…No se están teniendo en cuenta las necesidades del animal. El ser humano se ha enfocado en ser profesional y no en tener familia. Por eso quieren llenar ese vacío con los animales. Pero los animales se sienten incompletos porque no son seres humanos y tienen otras necesidades físicas y psicológicas”…(6) No comparto de este argumento que la decisión de tener una mascota se plantee como alternativa a formar una familia, pero sí es cierto que en situaciones de soledad, voluntaria o no, se busca con frecuencia la compañía de una mascota y que en estos casos se tiende a «humanizarlos».

Este APL tiene, como el mismo reconoce, un componente ideológico distinto a la pretensión de procurar la protección y el bienestar de los animales. Sería conveniente que una ley que se dice de protección de los animales tuviera esa única pretensión. La protección de los animales exige aunar voluntades en ese objetivo común. Ideologizar la ley es excluir de ella a todos aquellos que no comparten su concreta ideología, aunque estén plenamente de acuerdo en proteger a los animales. Entrar en si el animal tiene derechos y dignidad es, como anticipé, generar una polémica con no sé si desconocidas pero sí peligrosas intenciones e inciertas consecuencias, que debiera ser ajena a la legislación de protección animal.

Quiero compartir mi preocupación acerca de otra cuestión regulada en el APL relativa a la limitación a la cría y comercialización.
Dice la Exposición de Motivos que » la cría y venta solo podrá realizarse por profesionales registrados/as, con mecanismos de supervisión veterinaria, para conseguir que se realice de forma responsable y moderada, prohibiéndose la cría de animales de compañía por particulares y fijándose la limitación reproductora de los animales de compañía a la cría profesional. El propósito de esta normativa es incidir en la paradoja que existe entre el reconocimiento de ser sensible al animal y su cosificación comercial».(7)
En mi opinión, limitar la cría y venta de animales de compañía a criadores profesionales registrados (que en su inmensa mayoría actúan, legítimamente, con ánimo de lucro ) incide precisamente en la cosificación del animal que se pretende evitar. Es imaginable que yo pueda donar la camada de mi mascota , y es imaginable que solo quiera donarla a personas que merezcan mi confianza. Lo que es impensable es que un criador profesional lo haga .. La transmisión mediante precio, y a desconocidos, está , ahora sí, garantizada.
Me parece, además, peligroso limitar la reproducción de especies de animales a criadores profesionales porque en mi modesta opinión traerá como consecuencia que solo se procederá a la reproducción de aquellas especies y subespecies que sean más demandadas por la población y dentro de éstas, de las que resulten mas rentables económicamente al criador. Ello implicará que en unas décadas habrá de declararse la protección del resto para evitar su extinción; fomentará la consanguinidad de los animales con las consecuencias que a medio plazo tiene, y reducirá la oferta de animales en venta lo que incrementará su precio, de forma que solo se podrán permitir tener ,por ejemplo un perro, aquellas personas que tengan una capacidad económica determinada, discriminando al resto en una actividad tan gratificante, y tan educativa cuando se trata de menores de edad.

Concluyo. Es cierto que la sociedad asume que los animales son seres sensibles y demanda un tratamiento adecuado del hombre para con ellos. Hagamos una norma que ordene los principios básicos de la normativa autonómica y redactémosla en forma tal que aúne voluntades para que su seguimiento y la imprescindible vigilancia de su cumplimiento sea un objetivo generalizado . Dejemos las cuestiones filosóficas al margen del texto legal pues no afectan al objetivo de proteger a los animales y sí solo a su fundamento que, como hemos visto, es controvertido.

NOTAS

.1 El Anteproyecto que comento ha avanzado ya su tramitación legislativa y es ya proyecto de ley, El Proyecto de Ley modifica la redacción , definiendo el derecho del animal como » su derecho ( sic) al buen trato, respeto y protección derivados de las obligaciones que el ordenamiento jurídico impone a las personas, en particular a aquellas que mantienen contacto o relación con ellos». Pero la valoracion que realizo es válida para cualquiera de las dos versiones.

2 Guías Jurídicas Walker. La ley

3 DEFINICIONES RAE
. m. Facultad del ser humano para hacer legítimamente lo que conduce a los fines de su vida. . m. Facultad de hacer o exigir todo aquello que la ley o la autoridad establece en nuestro favor, o que el dueño de una cosa nos permite en ella. . m. Facultades y obligaciones que derivan del estado de una persona, o de sus relaciones con respecto a otras. El derecho del padre. Los derechos humanos.

4″¿ Es el hombre un animal más?»( jueves, 25 de junio de 2015, leido en » Cienciahttps://divulciencia.blogspot.com › 2015/06 › es-el-homb» el 15 de diciembre de 2021)

5 https://www.corteconstitucional.gov.co › Relatoria

6. César Millán, entrevista publicada en Semana (https://www.semana.com › vida-moderna › articulo › )

7. La prohibición expresa que consta en cursiva ha sido suprimida en el Proyecto de Ley

Una pequeña crítica al «Proyecto de Ley para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI»

RESUMEN
Para el proyecto de ley objeto de análisis basta una mera declaración de voluntad para ser inscrito en el Registro Civil como de un sexo o de otro. No se ofrece siquiera la posibilidad de constatar la sinceridad de tal declaración.
Con el sistema que pretende el legislador, toda la normativa diferenciadora entre hombres y mujeres debiera desaparecer puesto que es solo la voluntad de cada uno lo que le hace destinatario de una u otra norma y no las necesidades de especial protección del núcleo de población al que van dirigidas y que en su caso movieron a la diferenciación legislativa o a la especial protección.
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Teniendo yo 16 o 17 años ( hace ya más de 40 de aquello) un amigo estudiante de Medicina contaba la experiencia de un profesor suyo, cirujano , que tenia un paciente varón y joven que solicitaba una intervención quirúrgica de cambio de sexo. Dada la irreversibilidad de la intervención y la juventud del paciente, el médico le daba largas con la intención de que dispusiera de tiempo suficiente para meditar adecuadamente su decisión. En una de las consultas en las que el médico intentó nuevamente retrasar la operación, el paciente le dijo: «Doctor; aquí (señalando su cabeza) soy una mujer, y aquí ( y señaló sus genitales) soy un hombre; corte por donde quiera.»

Con tan breve relato conocí de la existencia de la disforia de género, (aunque entonces no se utilizaba esa expresión), y de la incidencia que puede llegar a tener en la persona que la sufre.

Hoy se enumeran más de una decena de categorías de identidad y orientación sexual que, debo reconocer, me declaro incapaz de distinguir. En mis tiempos había dos sexos, masculino y femenino, y dos posibilidades de orientación sexual, hetero y homosexual , y puntualmente aquella que congeniaba con los dos sexos.

Tanto ha cambiado la realidad y tal es mi ignorancia en la materia en la situación actual que considero debo obviar cualquier pronunciamiento o análisis del proyecto de ley a ese respecto, centrándome solo en alguno de los aspectos jurídicos que han llamado mi atención:

LA TODAVÍA EXIGENCIA DE CONCORDANCIA DEL REGISTRO CIVIL CON LA REALIDAD.
El artículo 16 de la Ley de Registro Civil (en lo sucesivo LRC) exige a los funcionarios encargados del mismo velar por la concordancia entre los datos inscritos y la realidad extrarregistral.
Se presume, dice el artículo , que los hechos inscritos existen, y los actos son válidos y exactos mientras el asiento correspondiente no sea rectificado o cancelado en la forma prevista por la ley.

Uno nace donde nace (salvo los del Bilbao que, como todo el mundo sabe, nacen donde quieren -1-) ; y ese será el lugar que conste en su certificación de nacimiento. Ese dato no puede modificarse por la mera voluntad del solicitante. Y eso ocurre con todos los datos registrales: puedes querer más a tu tía que a tu madre, pero tu madre registralmente seguirá siendo la que es; puedes sentirte más joven de lo que eres pero eso no modificará tu fecha de nacimiento en el Registro …

Pues bien, en la inscripción de nacimiento se consigna el sexo del recién nacido ( art. 44 de la LRC). El art. 167 del Reglamento del Registro Civil ( RRC) insiste en ello: «en el parte de nacimiento, además del nombre, apellidos.. constará con la precisión que la inscripción requiere la fecha, hora y lugar del alumbramiento, sexo del nacido…» Y el artículo 170 del RRC es aún más concreto al exigir que «en la inscripción de nacimiento constará especialmente… si el nacido es varón o mujer y el nombre impuesto».

Es el sexo en el sentido biológico de la palabra lo que se inscribe en el Registro Civil. Tan claro tiene ésto el legislador que el Proyecto de Ley que comentamos propone la modificación de la legislación registral añadiendo a lo anterior un nuevo apartado conforme al cual: «5. En el caso de que el parte facultativo indicara la condición intersexual del nacido, los progenitores, de común acuerdo, podrán solicitar que la mención del sexo figure en blanco por el plazo máximo de un año. Transcurrido dicho plazo, la mención al sexo será obligatoria y su inscripción habrá de ser solicitada por los progenitores.» A su vez el Proyecto de Ley define en su artículo 3 como Intersexualidad: «la condición de aquellas personas nacidas con unas características biológicas, anatómicas o fisiológicas; una anatomía sexual; unos órganos reproductivos o un patrón cromosómico que no se corresponden con las nociones socialmente establecidas de los cuerpos masculinos o femeninos». Nuevamente una referencia absolutamente biológica al concepto de sexo en la certificación registral de nacimiento .

Y ello es así porque la pretensión de la certificación registral es la identificación oficial de la persona. Los datos de la persona que se consignan en el Registro Civil serán aquellos que constarán después en el DNI y tienen como finalidad la posibilidad de identificar a las personas, en aplicación del principio de seguridad jurídica que opera tanto en favor del ciudadano en particular como de la sociedad en general.

Sexo y género no son sinónimos; obedecen a realidades diferentes, por más que en la actualidad se utilicen con frecuencia indistintamente. El sexo refiere a la condición biológica de la persona y el género al conjunto de roles sociales generalmente atribuidos a cada sexo. Sexos solo hay dos, femenino y masculino ( XX y XY) , y se determina por la configuración genital del recién nacido, y en función de ello se inscribe a éste como varón o mujer , como hemos visto. Y se podrá rectificar el registro y constar como varón cuando antes constabas como mujer, o como mujer si antes constabas como varón. Pero una de esas dos categorías y solo una de esas dos categorías pueden figurar en el apartado del sexo. Al menos de momento.

Y el sexo es el que es. No es modificable ni por la voluntad de su titular ni por voluntad del legislador.

Se cuenta que en una isla tropical fueron los isleños a quejarse al consejo de sabios de que los cocos que caían de los cocoteros les causaban lesiones y daños. El consejo de sabios , conociendo que la causa de la queja era la ley de la gravedad, acordó derogarla(!!) en la absurda esperanza de que la naturaleza acatara su voluntad impidiendo así nuevas caídas de cocos de los cocoteros. Pueden imaginar el resultado.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) se ha pronunciado reiteradas veces sobre la materia, resolviendo demandas presentadas por particulares contra sus Estados porque les negaban la rectificación registral del sexo.

Pero hasta donde yo sé, todos eran supuestos de personas sometidas a intervención quirúrgica de reasignación de sexo o a tratamiento hormonal de larga duración, personas que tenían ya las características físicas propias del sexo sentido (en ocasiones precisamente gracias a intervenciones y tratamientos sufragados por el propio Estado demandado) y que pretendían la modificación registral del sexo (en alguna ocasión para poder contraer matrimonio cuando no estaba reconocido aun el matrimonio homosexual).

Inicialmente la posición del TEDH era desestimatoria de las pretensiones de los recurrentes amparándose en el concepto biológico del sexo y argumentando que otra interpretación sería contraria a su normativa reguladora del estado civil y su registro ( Caso Rees vs Reino Unido). Luego, el TEDH cambió de criterio, siendo icónicos los casos ´»Goodwin vs. Reino Unido» e «I. vs. Reino Unido» , con sentencias , ámbas de 11 de julio de 2002, que ya sí posibilitan el cambio registral de sexo.

Pero insisto en que se trata en todo caso de personas que habían utilizado los medios técnicos disponibles para adecuar su fisiología al sexo sentido con el que finalmente se les identifica oficialmente.

En España, la legislación aún vigente, Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas argumenta en su Exposición de Motivos que «la rectificación registral del sexo y el cambio del nombre se dirigen a constatar como un hecho cierto el cambio ya producido de la identidad de género, de manera que queden garantizadas la seguridad jurídica y las exigencias del interés general».
Esta ley exige para proceder a la rectificación registral del sexo :
a) Que le ha sido diagnosticada disforia de género.
La acreditación del cumplimiento de este requisito se realizará mediante informe de médico o psicólogo clínico, colegiados en España o cuyos títulos hayan sido reconocidos u homologados en España, y que deberá hacer referencia:
A la existencia de disonancia entre el sexo morfológico o género fisiológico inicialmente inscrito y la identidad de género sentida por el solicitante o sexo psicosocial, así como la estabilidad y persistencia de esta disonancia.
A la ausencia de trastornos de personalidad que pudieran influir, de forma determinante, en la existencia de la disonancia reseñada en el punto anterior.
b) Que ha sido tratada médicamente durante al menos dos años para acomodar sus características físicas a las correspondientes al sexo reclamado. La acreditación del cumplimiento de este requisito se efectuará mediante informe del médico colegiado bajo cuya dirección se haya realizado el tratamiento o, en su defecto, mediante informe de un médico forense especializado.
No será necesario para la concesión de la rectificación registral de la mención del sexo de una persona que el tratamiento médico haya incluido cirugía de reasignación sexual. Los tratamientos médicos a los que se refiere la letra b) del apartado anterior no serán un requisito necesario para la concesión de la rectificación registral cuando concurran razones de salud o edad que imposibiliten su seguimiento y se aporte certificación médica de tal circunstancia».

Y en la Disposición Transitoria Única se prevé que «la persona que, mediante informe de médico colegiado o certificado del médico del Registro Civil, acredite haber sido sometida a cirugía de reasignación sexual con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, quedará exonerada de acreditar los requisitos previstos por el artículo 4.1.»

Tanto las resoluciones del TEDH como el texto legal vigente refieren a personas transexuales , concepto que el Proyecto de Ley ni siquiera incluye entre sus definiciones.

Lo , en mi opinión, criticable del `Proyecto de Ley (insisto que desde un punto de vista estrictamente jurídico) es la eliminación de cualquier requisito para cambiar oficialmente de sexo. Según su artículo 39 «el ejercicio del derecho a la rectificación registral de la mención relativa al sexo en ningún caso podrá estar condicionado a la previa exhibición de informe médico o psicológico relativo a la disconformidad con el sexo mencionado en la inscripción de nacimiento, ni a la previa modificación de la apariencia o función corporal de la persona a través de procedimientos médicos, quirúrgicos o de otra índole». Tras una ratificación de la solicitud transcurridos 3 meses desde la inicial se procede directamente a la modificación registral.

Basta por tanto una mera declaración de voluntad para ser inscrito como de un sexo o de otro. No se ofrece siquiera la posibilidad de constatar la sinceridad de tal declaración.

Con el sistema que pretende el legislador, toda la normativa diferenciadora entre hombres y mujeres debiera desaparecer puesto que es solo la voluntad de cada uno lo que le hace destinatario de una u otra norma y no las necesidades de especial protección del núcleo de población al que van dirigidas y que en su caso movieron a la diferenciación legislativa o a la especial protección. Y conviene recordar que es precisamente la necesidad de especial protección del destinatario de la norma lo que posibilita que haya trato normativo diferenciado ( discriminación positiva) sin que se entienda vulnerado por ello el el principio de igualdad, que quebrará inmediatamente si queda al arbitrio del ciudadano acogerse a la norma protectora. La constitucionalidad del proyecto está así más que cuestionada.

Se puede además adquirir la condición de mujer siendo a todos los efectos , salvo en el jurídico , un hombre, o a la inversa, de forma que con el tiempo será imposible discernir qué rasgos son característicos de los hombres y cuales de las mujeres, con la consecuencia de que el género acabará siendo un concepto indeterminado con el que nadie podrá identificarse .

Existe una «tercera vía» defendida en el voto particular que algunos miembros del CGPJ emitieron frente al informe de sus compañeros sobre el proyecto de ley, y que parece que era también el criterio de la Fiscalía de Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y es la exigencia de disforia de género persistente en el tiempo como único requisito. Esta solución reduciría el fraude de ley que sin duda va a propiciar el texto del proyecto si se aprueba, pero persiste con ella, en mi opinión, la quiebra del principio de concordancia del Registro con la realidad.

El Registro Civil refleja realidades, no intenciones. Si el legislador pretende que lo que se refleje en la certificación de nacimiento sea la identidad de género y no el sexo en su acepción biológica debiera dejarlo constar así expresamente para cumplir con el principio de concordancia con la realidad extrarregistral. El correspondiente apartado debiera quedar sin cumplimentar hasta que se alcance la edad a la que se considere tiene la persona la suficiente madurez como para identificar su género y declararlo oficialmente.

NOTAS
1- Chascarrillo popular, mencionado desde el cariño

El Proyecto de Ley comentado ha sido aprobado en el Congreso en fecha 21 de diciembre de 2022 estando pendiente aún de la aprobación por el Senado .

RESUMEN

Leí a la escritora Ana Iris Simón que «tengamos la postura que tengamos en el debate sobre cuando un ser humano merece ser llamado y tratado como tal, todos sabemos que ese burruño de células acabará siendo un crío si lo dejamos»(1). En mi opinión existe hoy en día en la sociedad tal carencia de información , apoyada en parte por el legislador, que está provocando, intencionadamente o no, que se ignore tan aplastante realidad

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Suelo desconfiar de las personas que me ocultan información. La libertad pasa necesariamente por la posibilidad de elegir. En cada una de las facetas de nuestra vida: elegir qué comer, cómo vestir, qué pensar… Pero no se puede elegir aquello que no se conoce. Y no se toma una decisión libre si no se ha tenido posibilidad de conocer todas las alternativas. Y de conocerlas tal y como son. Por tanto, cuando alguien me oculta información me está privando de la posibilidad de elegir aquello que no me permite conocer, y por tanto está coartando mi libertad. Otro tanto ocurre cuando se me ofrece la información deformada, de forma que la alternativa parezca más o menos atractiva de lo que en realidad es. De ahí que desconfíe de las personas, instituciones y medios que me ofrecen información sesgada, o me impiden o dificultan acceder a ella.

En este sentido mi crítica se dirige hoy a la reforma en tramitación de la conocida como Ley del Aborto (LO 2/2010 , de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo )

Se modifica en el Proyecto el artículo 17 de la Ley , aquel que hasta ahora exige facilitar a la paciente embarazada que solicita abortar , al menos 3 días antes de la práctica del aborto y como requisito previo al mismo, información sobre las ayudas económicas, psicológicas, laborales , fiscales o de cualquier otra índole que la Administración ponga a disposición de la mujer embarazada y/o de las madres. El Proyecto de Ley exige para poder facilitar información sobre estas cuestiones que la propia mujer lo «requiera». El problema es que no se puede solicitar información sobre algo que se ignora existe. Y habrá muchas mujeres gestantes solicitantes de aborto, nacionales y extranjeras, que ignoren que la Administración ofrece un elenco de ayudas a las que quizá pudieran acceder.

La información que preceptivamente ha de hacerse llegar a la mujer que solicita abortar, según el art. 17 del Proyecto de Modificación de la Ley Orgánica 2/2010, es la relativa a «los distintos métodos de interrupción del embarazo, las condiciones para la interrupción previstas en esta LO, los centros públicos y acreditados a los que se podrán dirigir y los trámites para acceder a la prestación, así como las condiciones para su cobertura en el servicio público de salud correspondiente«. Sin más requisito, sin necesidad de desarrollo reglamentario, sin control gubernamental.

Ahora bien, cuando se trata de información sobre:
…c) ayudas públicas disponibles para las mujeres embarazadas y la cobertura sanitaria durante el embarazo y el parto.
d) los derechos laborales vinculados al embarazo y a la maternidad, las prestaciones y ayudas públicas para el cuidado y atención de los hijos e hijas, los beneficios fiscales y demás información relevante sobre incentivos y ayudas al nacimiento,
la información SOLO se facilita si la mujer lo solicita. Y solo sobre las concretas cuestiones sobre las que requiera la información , no siendo ni siquiera preceptivo ofrecerla ( «podrán recibir información sobre una o varias de las siguientes cuestiones, dice el texto legal) .

En mi opinión el legislador debiera continuar exigiendo facilitar a la mujer toda la información necesaria para tomar la decisión de interrumpir su embarazo y toda la información necesaria para tomar la decisión de llevarlo a término. En pie de igualdad . Informar solo sobre la posibilidad de abortar y sus riesgos(?) es informar solo sobre el 50% de las opciones .

Se conoce cual era la motivación del legislador en 2010 para instaurar tal requisito porque lo dejó constar en la Exposición de Motivos, en la que partiendo de la base de la interpretación que el Tribunal Constitucional hizo en su Sentencia 53/1985 de la necesaria conciliación entre los derechos del nasciturus y los de la mujer gestante, argumentó que la protección de los derechos del no nacido pasa por el establecimiento de políticas activas de apoyo a la mujer embarazada y a la maternidad; y como quiera que la tutela del bien jurídico en el momento inicial de la gestación se articula a través de la voluntad de la mujer . consideró necesario que ésta conociera la existencia de esas medidas de apoyo para alcanzar lo que el TC denominó una » autodeterminación consciente» (2) .Y estableció además un plazo de al menos tres días desde la recepción de esta información y la práctica efectiva del aborto.

A diferencia del legislador de 2010, el legislador que propone la reforma no ofrece en su Exposición de Motivos argumento alguno para justificar la modificación de la norma.

La situación es más preocupante aún cuando se observa que esa limitación de información opera también en los supuestos de interrupción de embarazo por riesgo de graves anomalías en el feto (art. 15 b) de la ley ) respecto a información sobre los «derechos, prestaciones y ayudas públicas existentes relativas al apoyo a la autonomía de las personas con alguna discapacidad, así como la red de organizaciones sociales de asistencia social a estas personas», Es más preocupante , digo, porque entiendo que cuando se diagnostica una enfermedad en el feto que consta le provocará un determinado grado de discapacidad, en amplios sectores de la población será un importante factor a tener en cuenta a la hora de decidir abortar la posibilidad de contar con apoyo económico , psicológico, educativo y social desde la Administración. .

En mi opinión no debiera haber ninguna limitación al acceso por la gestante que se plantea abortar a la información relativa al apoyo al embarazo y/o la natalidad. Se entendería si estuviéramos ante una ley que promueve el aborto. Pero la finalidad de esta ley no es , entiendo, promover el aborto, sino regular su ejercicio. En un artículo publicado en «Newtral» (3), se cuestiona no ya solo el acceso a la información sino incluso la existencia del periodo de reflexión previo a su práctica ( que desaparece, en efecto, en el Proyecto de Ley) con el argumento de que «la mujer, cuando ha decidido interrumpir su embarazo, ya se lo ha pensado. Esta demora, en vez de ayudar, genera estrés». No comparto esa idea. Pero para el supuesto de que sea cierta la hipótesis, si no se quiere facilitar esa información tras la solicitud de abortar por entender que para ese momento la decisión ya está tomada, deberá anticiparse a un momento anterior. Pero sea en un momento o en otro, lo que parece evidente es que la mujer ha de tener la posibilidad de conocer en profundidad todas las opciones disponibles antes de tomar una decisión de tal magnitud.

El texto legal vigente, en su art. 17.4 exige informar específicamente a la mujer que solicita abortar sobre sobre las consecuencias médicas, psicológicas y sociales de la prosecución del embarazo o de la interrupción del mismo. Este artículo también se modifica en el Proyecto de Ley, que limita esa información a « la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias» obviando cualquier referencia expresa a las consecuencias psicológicas y sociales tanto de la práctica del aborto como de la prosecución del embarazo.

Y sería relevante en mi opinión mantener o incuso reforzar la concreta mención a las consecuencias médicas, psicológicas y sociales, porque no siempre se informa de forma completa a la mujer sobre estos extremos, por ejemplo sobre el riesgo (discutido por algún sector doctrinal -4- ) de sufrir secuelas psicológicas después de un aborto, o de sufrir secuelas físicas que deriven en infertilidad. Se ha llegado incluso a descartar el riesgo de secuelas en la información que se facilita a la mujer. Así lo acredita la Sentencia que la Audiencia Provincial de Oviedo dictó en fecha 28 de enero de 2020 como consecuencia de demanda presentada por la Asociación Abogados Cristianos y por dos mujeres que sufrieron secuelas tras la práctica de un aborto: secuelas físicas una de ellas ( infertilidad) y secuelas psicológicas la otra. Demandaban por publicidad engañosa a la Asociación de Clínicas Abortivas que les facilitó la información sobre los riesgos de la intervención, La Sentencia decía que «en el caso examinado lo que se reprocha por las demandantes al contenido de la información suministrada por la página web de la «Asociación de clínicas acreditadas para la interrupción voluntaria del embarazo» -ACAI-, y más concretamente dentro de la sección «preguntas frecuentes», es el haber omitido los riesgos de entidad considerable que una operación de aborto puede entrañar para la salud física y psíquica de la madre. Lo que expresamente se reseña en dicha información es lo siguiente: «La interrupción del embarazo es una operación que no deja secuelas, por eso cuando te quedes embarazada será como si no hubieses tenido un aborto anterior. Tampoco hay ningún riesgo de esterilidad por someterse a uno o más abortos. El aborto es la intervención quirúrgica más frecuente en España que no deja secuelas y la incidencia de complicaciones es bajísima».
Recuerda la Sentencia que «Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico».
Añade que «si tenemos presente que el parámetro bajo el que debe ser enjuiciada la información que nos ocupa es el del consumidor medio de los servicios que ofertan las clínicas acogidas a ACAI, encontramos que efectivamente dicha información, al omitir una información sustancial como es la relativa a los posibles riesgos del servicio que presta (art. 5-1 b) L.C.D.), riesgos que se traducen en la posibilidad de aparición de secuelas fundamentalmente psíquicas producidas por la intervención abortiva, está contribuyendo a que aquel consumidor medio pueda tomar una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado ( art. 7 Directiva 2005/29/CE), lo que justifica que alguno de los testigos que han depuesto en el juicio llegue a hablar de un «efecto llamada« en esta publicidad».

La Sentencia de la AP de Oviedo ha devenido firme en fecha 14 de septiembre de 2022 al inadmitirse a tramite por el TS el recurso de casación interpuesto contra ella por la entidad demandada.

Creo que , como sostenía el testigo al que refiere la Sentencia de la AP de Oviedo , esta desinformación a la que me vengo refiriendo lo que consigue, no sé si intencionadamente, es «provocar un efecto llamada», generalizando la creencia de que abortar es poco más que quitarse una verruga, permítaseme la expresión. O poco menos quizá, porque la verruga al menos se ve. Pero la realidad es la que es. Y termino como empecé: «tengamos la postura que tengamos en el debate sobre cuando un ser humano merece ser llamado y tratado como tal, todos sabemos que ese burruño de células acabará siendo un crío si lo dejamos. «

NOTAS
(1) Aborto sin reflexión – Encuentro y solidaridadhttps://encuentroysolidaridad.net › aborto-sin-reflexión»

(2) Dice en concreto la Exposición de Motivos a este respecto que «

«La presente Ley reconoce el derecho a la maternidad libremente decidida, que implica, entre otras cosas, que las mujeres puedan tomar la decisión inicial sobre su embarazo y que esa decisión, consciente y responsable, sea respetada. El legislador ha considerado razonable, de acuerdo con las indicaciones de las personas expertas y el análisis del derecho comparado, dejar un plazo de 14 semanas en el que se garantiza a las mujeres la posibilidad de tomar una decisión libre e informada sobre la interrupción del embarazo, sin interferencia de terceros, lo que la STC 53/1985 denomina «autodeterminación consciente»…  La experiencia ha demostrado que la protección de la vida prenatal es más eficaz a través de políticas activas de apoyo a las mujeres embarazadas y a la maternidad. Por ello, la tutela del bien jurídico en el momento inicial de la gestación se articula a través de la voluntad de la mujer, y no contra ella. La mujer adoptará su decisión tras haber sido informada de todas las prestaciones, ayudas y derechos a los que puede acceder si desea continuar con el embarazo, de las consecuencias médicas, psicológicas y sociales derivadas de la prosecución del embarazo o de la interrupción del mismo, así como de la posibilidad de recibir asesoramiento antes y después de la intervención. La Ley dispone un plazo de reflexión de al menos tres días y, además de exigir la claridad y objetividad de la información, impone condiciones para que ésta se ofrezca en un ámbito y de un modo exento de presión para la mujer».

(3) Newtral. Del delito al periodo de reflexión: abortar en España en los últimos 40 años», por Noemi Lopez Trujillo, 3 marzo de 2020

( 4) https://nuestropsicologoenmadrid.com/sindrome-post-aborto/

https://www.salud.mapfre.es/salud-familiar/mujer/reportajes-mujer/consecuencias-psicologicas-aborto/

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Nuestra legislación define la gestación subrogada como el contrato por el que se conviene la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero .
Esta modalidad de contrato produce efectos jurídicos en algunos Estados, pero es nulo de pleno derecho en otros, entre ellos España. (art.10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida – en lo sucesivo LTRA- )
El Parlamento Europeo, en Resolución de 17 de diciembre de 2015 ( 1) , en su número 115 condena la práctica de la también llamada gestación por sustitución por considerarla «contraria a la dignidad humana de la mujer, ya que su cuerpo y sus funciones reproductivas se utilizan como una materia prima»; estima que «debe prohibirse esta práctica, que implica la explotación de las funciones reproductivas y la utilización del cuerpo con fines financieros o de otro tipo, en particular en el caso de las mujeres vulnerables en los países en desarrollo» y «pide que se examine con carácter de urgencia en el marco de los instrumentos de derechos humanos».
El «Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la LO 2/2010 de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo», llega a considerarla en su Exposición de Motivos «una forma grave de violencia reproductiva», resolviendo tomar medidas en el ámbito de la prevención y de la persecución, y a tal efecto modifica el art. 3 de la Ley General de Publicidad, considerando ilícita la publicidad en medios de comunicación social que se difundan en cualquier medio o soporte y que promueva las prácticas comerciales para la gestación por sustitución».
Sin embargo, todavía, si introduces en el buscador de Google «gestación subrogada», la primera información que aparece (24/ 8/ 2022) es un anuncio de una agencia que gestiona esta modalidad de reproducción, en el que se manifiesta que «en España la ley no prohíbe explícitamente pero sí declara nulos los contratos de gestación por sustitución», por lo que ofrece recurrir a «otros países en los que sí exista regulación para asegurarnos de que podremos llevarnos a nuestro bebé a casa y podremos inscribirlo en el Registro Civil».

¿ Como es posible esta situación?
Se suele decir que » el papel lo aguanta todo». Sin embargo, creo que estamos ante la excepción que confirma la regla. La realidad se ha tornado tan compleja que es casi imposible darle forma jurídica sin modificar los más elementales conceptos de maternidad y las instituciones más tradicionales de nuestro sistema registral civil.
Vi en un debate a una mujer que había recurrido a la gestación subrogada, siendo de ella y de su marido el embrión que se implantó en otra mujer que gestó y alumbró al bebé. Esta mujer interrumpía cada vez que algún otro contertulio se refería a la » madre gestante» aduciendo que la única madre era ella y que la gestante solo había operado como una incubadora. Probablemente si fuera a ella a quien le hubieran implantado el embrión fecundado con el óvulo de otra mujer sostendría con la misma vehemencia que la única madre era ella por haber gestado y parido al bebé, siendo la otra mujer una simple donante sin relación física alguna con el niño. Es cierto que genéticamente el hijo lo es de la madre que aportó el óvulo a la fecundación, pero no es menos cierto que se generan vínculos biológicos entre la madre gestante y el hijo .

(Me referiré para abreviar, en lo sucesivo, a la «madre donante o genética», «madre gestante» y » madre contratante o madre de intención )

Los supuestos pueden ser varios: puede que la madre de intención sea también la madre genética del bebé ( el caso de la contertulia que citaba) ; puede ser la madre gestante también madre genética del bebé de forma que entre éste y la madre de intención no hay relación biológica alguna; y puede incluso que la madre genética sea desconocida por tratarse de una donante anónima.
¿ Ambas mujeres son madres o lo es solo una de ellas ? ¿ Es una de ellas más madre que la otra, y cual de las dos lo es más en ese caso?

La pretensión de los contratantes es omitir en la certificación registral del nacimiento cualquier referencia a la identidad de la madre gestante ( y por tanto cualquier derecho y obligación de ésta respecto del recién nacido) y sustituirla por la de la madre de intención , o simplemente prescindir de identificar a la madre gestante incluyendo solo una única o doble filiación paterna en el caso de varones o parejas de varones homosexuales. La pretensión es que se les reconozca la condición de única madre/ únicos padres de su hijo sin ser realmente la única/ los únicos intervinientes en la gestación y parto del mismo.

El problema surge porque como en nuestro sistema registral la maternidad viene determinada por el parto (art. 44 de la Ley del Registro Civil), incluso en los supuestos de gestación por sustitución ( art. 10.2 de la LTRA) ha de registrarse como madre a la mujer que ha alumbrado al bebé y no a ninguna otra.
Como en España no está reconocida esta modalidad contractual los afectados suscriben estos contratos de gestación en terceros Estados que sí la permiten siendo en estos países donde se lleva a cabo la gestación y el parto. El problema surge cuando pretenden inscribir en España a estos hijos como propios contraviniendo la realidad material y pretendiendo que tenga eficacia en España un contrato que por imperativo legal, es Nulo de pleno derecho.

Pese a la rotundidad de la ley, el debate está servido dado que hay una corriente social (no sé si numerosa pero sí muy activa) que sostiene que debe permitirse esta práctica en España y regular las condiciones para su ejercicio. El argumento es que si la ciencia posibilita ejercer el derecho a ser madre/ padre, la ley no debe poner obstáculos y sí solo facilitar su ejercicio. Sin perjuicio de que en mi opinión no existe un derecho a ser padres y sí solo el deseo de serlo (legítimo y con frecuencia, intenso deseo ), aporto en este estudio las razones que se objetan a la permisividad de esta institución. Las clasifico en tres grupos: las que afectan al principio de concordancia del Registro Civil con la realidad; las que afectan a la dignidad de la mujer y finalmente y, en mi opinión las más importantes y de consecuencias insalvables, las que afectan a la dignidad del menor.

A) La concordancia del Registro Civil con la realidad.
El art 16 de la Ley 20/ 2011, de 21 de Julio, de Registro Civil ( en lo sucesivo LRC) exige a sus Encargados velar por la concordancia entre los datos inscritos y la realidad extra registral.
El art. 12 de la Ley impone a los particulares la obligación de suministrar datos veraces y exactos en las solicitudes de inscripción …
El art. 11 de la Ley reconoce a las personas el derecho a la inscripción de los hechos y actos que se refieren a su identidad, estado civil y demás circunstancias personales.
Parece por tanto que las personas tenemos derecho a que nuestra identidad y filiación venga determinada en el Registro Civil y a que los datos que aparezcan en el mismo sean acordes con la realidad. Y que los funcionarios encargados del Registro Civil tienen la obligación de comprobarlo.
La inscripción de nacimiento y de filiación, conforme al art 44 de la LRC hace fé del hecho, fecha, hora y lugar del nacimiento, identidad, sexo y en su caso, filiación del inscrito. Para ello, el mismo artículo señala que la inscripción de nacimiento se practicará en virtud de declaración formulada en documento oficial debidamente firmado por el o los declarantes , acompañada del parte facultativo. A tal fin, añade, el personal sanitario que asista al nacimiento, comprobará , por cualquiera de los medios admitidos en derecho, la identidad de la madre del recién nacido a los efectos de su inclusión en el parte facultativo… En caso de discordancia entre la declaracíón y el parte facultativo o comprobación reglamentaria, prevalecerá este último.
Parece por tanto evidente que inscribir como madre a mujer diferente de la que ha alumbrado al niño contraviene el principio de concordancia del Registro con la realidad, dado que la maternidad que se inscribe refiere solo a la de la mujer que ha dado a luz al niño.

B. La gestación subrogada instrumentaliza el cuerpo de la mujer.

La mujer vasija :
Cada vez se generaliza más esta expresión existiendo incluso una plataforma llamada «No somos vasijas». Pero es que además, a diferencia de lo que sostenía aquella contertulia a la que me referí que rechazaba la posibilidad de considerar madre a la mujer que gestó a su hijo porque actuó solo como incubadora del mismo, la doctrina científica sostiene que el embarazo es mucho más complejo y tiene mucha más trascendencia que la mera contención del feto hasta su expulsión del útero. D. Oscar Oviedo, médico ginecólogo, comenta las conclusiones de la Fundación Valenciana de Infertilidad (2) que sostiene que «durante el desarrollo dentro del útero , gracias a los fluidos maternos, el embrión obtiene elementos que se unirán a sus genes interviniendo en su expresión, y por tanto afectando al desarrollo embrionario, por lo que podemos decir que la madre modifica la información genética del niño… Las mujeres que tienen hijos gracias a óvulos de donantes modelan el ADN embrionario, poniendo una significativa parte de sí misma en el «cómo» será su futuro hijo» . Este estudio ha demostrado por primera vez en la historia de la genética, la comunicación entre gestante y embrión, suficiente para modificar el genoma del futuro bebé» (3) ; y se pone como ejemplo que » si el bebé tiene mayor probabilidad de tener los ojos verdes por la carga genética que porte la donante, esa posibilidad aumentará o disminuirá según lo regule la madre gestante a través de este intercambio entre moléculas que sucede en el endometrio». (4)

Vulnera la dignidad de la madre gestante
El contrato de gestación subrogada es generalmente retribuido. Se paga y se cobra por la gestación y parto del bebé. El Comité de Bioética, analizando esta polémica, ha elaborado un informe (5) en el que señala que un sector social se muestra contrario a la gestación subrogada «atendiendo a la dignidad de la mujer, porque se considera que la mujer que presta su cuerpo a cambio de una retribución consiente en que ese otro la reduzca a la condición de mero instrumento». Sin embargo, apunta el Comité, prestar un servicio a cambio de dinero no siempre implica instrumentalización. Eso solo ocurre cuando las condiciones son abusivas o cuando se aliena al que presta el servicio.
Ahora bien, ¿es posible que haya gestación subrogada sin explotación?. Habría muchas variables que analizar para saberlo. Vuelvo al informe del Comité de Bioética , que sostiene que cuando no hay relación entre comitente y gestante, pero son del mismo país y residen en el mismo país, es más difícil la explotación que cuando el comitente es de un país más desarrollado que la gestante, hay diferencias sociales entre ellos, no entienden en el mismo idioma…
Desde este punto de vista convendría regular esta institución para que los contratos puedan ser celebrados en el propio país y controlar su contenido , de forma que fueran respetuosos con la dignidad y la libertad de cada una de las partes contratantes.

Pero ¿es posible eso?. He de ponerlo en duda porque el conflicto de intereses es muy elevado. Para que ello ocurra ha de reconocerse por las partes que la mujer gestante es y debe seguir siendo dueña de su cuerpo, libre para decidir qué comer, qué beber, qué ejercicio hacer, si quiere o no medicarse en caso de alguna enfermedad cuando no exista el riesgo de afectación del feto, qué médico le inspira confianza para controlar su salud durante el embarazo o asistirla en el parto, si quiere o no abortar en el caso de que exista riesgo para su vida durante el embarazo… Por su parte la madre ( los padres) de intención desean poder controlar la vida de la gestante y no solo en las cuestiones que puedan afectar al desarrollo y características del feto. El Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 31 de marzo de 2022, pormenoriza el contenido del contrato de gestación objeto del procedimiento y se observa que incluye no sólo las prevenciones que razonablemente asume toda mujer embarazada para preservar la salud del feto sino un listado amplísimo de reivindicaciones que se sustraen a la libertad de la gestante y que no afectan al estado de salud del feto; no solo aquellas que a modo de ejemplo he reseñado sino otras tales como abstinencia de relaciones sexuales , prohibición de tatuajes , perforaciones en el cuerpo o cirugía estética, obligación de sometimiento a pruebas al azar sin aviso previo de detección de drogas, alcohol o tabaco según la petición de la madre de intención , prohibición de salida de su país , ni de la ciudad donde reside ni de su domicilio sin permiso escrito de la futura madre; incluso se la obliga a residir en un domicilio concreto desde determinada semana de gestación hasta el parto ( residencias gestionadas por la empresa intermediaria en las que conviven todas las mujeres gestantes contratadas a través de la misma; de ahí la denominación de » granjas de mujeres» o granjas de niños»); es la madre de intención la que elige la asistencia sanitaria durante el embarazo y el centro médico donde se llevará a cabo el parto, pudiendo estar presente ella o la persona que designen desde la agencia contratante tanto en las revisiones médicas como en el parto; también podrá tratar directamente con el médico cuestiones relacionadas con la salud del feto. El parto necesariamente será mediante cesárea, salvo contraindicación médica . Hasta se atribuye a la madre de intención la decisión sobre si la madre gestante debe seguir o no con vida en caso de que sufriera alguna enfermedad o lesión potencialmente mortal, teniendo derecho a mantenerla con vida con un soporte vital médico, con el objetivo de salvar al feto hasta que el médico tratante determine que está listo para el nacimiento ( se pone como ejemplo la muerte cerebral que es realmente muerte y por tanto ausente de sufrimiento físico pero parece extensible a cualquier enfermedad o lesión potencialmente mortal , implique o no sufrimiento físico o psicológico para la gestante)… Parece que los deseos de control de los padres de intención sobrepasan los límites de la dignidad y la libertad de la mujer gestante.
¿Alguien se imagina que pudiera el padre de la criatura imponer esas condiciones a su mujer embarazada con el argumento de ser suyo el hijo que espera?

Ahora bien, como sostenía Dª Violeta Assiego , ahora Directora General de la Infancia, (6) en fecha 19 de julio de 2017 en «elDiario.es» : » No existe el derecho a tener hijos por mucho que alguien desee cumplir el sueño de ser padre o de ser madre. Sí existe, en cambio, el derecho de la mujer a controlar su propia sexualidad, a decidir libre y responsablemente sobre su cuerpo y a hacerlo de manera informada y autónoma, sin coacción, discriminación ni violencia. Por eso, para hablar de regular la gestación subrogada en España es necesario aceptar y respetar estas premisas. De lo contrario estaremos abriendo la puerta al lado oscuro de esa realidad, el de los vientres de alquiler» .
Conforme a estas premisas, si lo hace de manera informada y autónoma, sin coacción, discriminación ni violencia, la mujer es o debe ser libre para decidir voluntaria y responsablemente gestar el hijo de otra mujer. Mediando precio o no. Bastaría que el Estado pusiera buen cuidado en regular el contenido de estos contratos y extremara la vigilancia en su cumplimiento.

¿Y la gestación altruista?
En esta modalidad la madre gestante actúa por motivos de mera solidaridad con los padres de intención. Salvo que concurra una relación familiar o de amistad entre las partes es difícil concretar el móvil de la gestante, porque ocurre que con frecuencia se pacta en todo caso una «compensación económica» por el sufrimiento o las molestias que genera el embarazo.
Nuevamente acudo al informe del Comité de Bioética, que sostiene que el altruismo permite inferir libertad. Pero enumera los obstáculos que se suelen oponer a esta modalidad, entre ellos el compromiso de salud de la gestante, de la misma manera que ocurre con la donación de órganos.
Además, añade, dependerá del azar encontrar un donante altruista, por lo que resultará una solución insuficiente a los que pretenden su legalización comercial también.
Es previsible también, dice, el riesgo de que después de autorizar la modalidad altruista se permita la modalidad retribuida.
Finalmente el Comité llama también la atención a la circunstancia de que en los casos de gestación por parientes, única que podría acreditarse altruista, se desdobla la relación de parentesco: la madre que gesta a un hijo de su hijo es simultáneamente su madre y su abuela.
En mi opinión, salvo en los supuestos de amistad o relaciones familiares, la única garantía de altruismo es el anonimato y la gestión a través de la Administración, de manera similar a la que opera en donaciones de sangre o de tejidos u órganos no vitales. Pero del contenido de los contratos que se suelen firmar en el extranjero se deduce que los padres de intención desean conocer y elegir a la madre gestante e intervenir activamente durante el embarazo tanto en cuestiones esenciales como accidentales por lo que probablemente esta modalidad no satisfaría a los potenciales padres de intención.

PERJUICIOS PARA EL NTERÉS DEL MENOR

Desconocimiento de la propia identidad
Se utiliza como objeción a la gestación subrogada el hecho de que se priva al menor de la posibilidad de conocer sus orígenes puesto que la identidad de la mujer que lo alumbró no constará en registro alguno.
Recuerda Dª Noelia Igareda González en su estudio «El derecho a conocer los orígenes biológicos vs el anonimato en la donación de gametos» que la Convención de las Naciones Unidas para los derechos del niño, de 1989, en su artículo 7 reconoce el derecho del niño a conocer y a ser cuidado por sus padres. De ahí que algunos Estados, (Reino Unido, Suecia, Austria y Alemania) no autoricen la donación anónima de gametos. En España la situación es un tanto híbrida pues aunque es obligada la existencia de un Registro Nacional de Donantes en el que se inscribirán los donantes de gametos y preembriones con fines de reproducción humana, así como los hijos nacidos de cada uno de los donantes, la identidad de las parejas o mujeres receptoras y la localización de unos y otros en el momento de de la donación y su utilización (art. 21 LTRA), la identidad de los donantes solo podrá ser revelada excepcionalmente, «en circunstancias extraordinarias que comporten un peligro cierto para la vida o la salud del hijo, o cuando proceda con arreglo a las leyes procesales penales, y solo si dicha revelación es indispensable para evitar el peligro o para conseguir el fin legal propuesto». En todo caso dicha revelación tendrá carácter restringido y no implicará en ningún caso publicidad de la identidad de los donantes. (art. 5.5 LTRA) . Y además el art. 7. 2 de la LTRA establece que «en ningún caso, la inscripción en el Registro Civil reflejará datos de los que se pueda inferir el carácter de la generación » , por lo que queda a la voluntad de los padres informar al hijo sobre tal extremo.

El interés del menor a conocer la identidad biológica de su madre ha sido reconocido como derecho prevalente en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria 192/2019 de fecha 1 de abril de 2019 , que ante la petición de una mujer que fue adoptada y deseaba conocer la identidad de su madre, manifiesta que pese a que la madre optó por ocultar su identidad en el momento del nacimiento y declaración de filiación ejerciendo su derecho a la intimidad, resulta que ese derecho no es absoluto , teniendo como límite el del hijo a conocer sus orígenes biológicos, derecho fundamental de la persona, y que por eso tiene el carácter de prevalente sobre el que pudiera ostentar la madre biológica.

Atendiendo al interés del menor, en base a lo expuesto, quizá convendría unificar la legislación de forma que la identidad de los donantes de gametos, padres biológicos y madres gestantes, en su caso, tuvieran un tratamiento similar, constando en algún tipo de registro a disposición de los hijos al alcanzar la mayoría de edad o incluso antes de alcanzarla , en este caso por resolución judicial concurriendo justa causa , de forma que fuera posible que cualquier persona pudiera conocer sus orígenes biológicos.

Ausencia de control de idoneidad de los padres de intención.
Se objeta frecuentemente que para adoptar a un niño es necesario que el adoptante/ los adoptantes sean previamente evaluados por la Administración y declarados aptos para ejercer adecuadamente la patria potestad y que sin embargo a los padres de intención no se les somete a evaluación alguna de forma que no se garantiza el bienestar del bebé. Y es cierto. Pero este obstáculo sería también salvable si la legislación que regulara la gestación subrogada exigiera pasar este filtro de idoneidad a través de la entidad administrativa de protección de la infancia correspondiente.

Mercantilización/ cosificación del hijo

Esta objeción la he dejado para el final pero en mi opinión es la única que resulta ineludible.
Se puede garantizar con una regulación y control adecuados que la madre gestante obre libre, consciente y voluntariamente, sin sometimiento a coacción o violencia alguna y sin merma de su libertad y de su dignidad.
Pero lo que no se puede obviar es que se está comprando y vendiendo un hijo; o en el mejor de los casos, donándolo. Lo que resulta absolutamente intolerable en cualquier sociedad que quiera calificarse de civilizada.
La STS de 31 de marzo de 2022 a la que ya me he referido recuerda la normativa internacional al respecto, y concluye que estamos ante un supuesto de venta de niños, expresamente prohibida «para cualquier fin o en cualquier forma», por el art. 35 de la Convención sobre los Derechos del Niño, lo que incluiría los supuestos de gestación subrogada
En lo que a la dignidad del menor respecta la situación es idéntica en los supuestos de gestación altruista. La «titularidad» sobre el menor se pasa de una persona a otra y no para satisfacer el interés del menor sino para satisfacer el deseo de los padres de intención.

Cabría decir que en los supuestos de adopción la situación es similar porque también cambia el titular de la patria potestad. Pero no lo es. En la adopción No se «crea» al niño para transaccionar con él ; los padres adoptivos no pueden elegir al hijo , tampoco a los padres biológicos del mismo , y la institución existe para protección de los menores que han quedado desamparados, ésto es, para satisfacer el interés del menor, no el de los mayores implicados en la misma.
Este es en mi opinión el obstáculo insalvable en la gestación subrogada. El deseo de personas adultas de ser padres les lleva a adquirir un hijo; es la manifestación de la cosificación de la vida humana, la completa ausencia de dignidad del menor, cuya » titularidad» es transferida contractualmente.

En todo caso sorprende la hipocresía de nuestra Administración. El contrato de gestación subrogada es nulo, pero si el padre de intención es también el padre genético se permite la inscripción del mismo y la posterior adopción por su consorte. No importa ya si ese padre lo es gracias a un contrato vejatorio para la madre gestante. Si en el país en el que se ha suscrito el contrato y verificado el parto hay una resolución judicial que reconoce validez al mismo, en España directamente se procede al reconocimiento de dicha sentencia. Eso al menos es lo que se ha venido haciendo hasta ahora, aunque parece que en el futuro se opondrán los tribunales a aplicar esta doctrina por considerar la resolución cuya eficacia se quiere aplicar en España contraria al orden público. (STS 22 de marzo de 2022)

De momento así están las cosas. Veremos qué recorrido tiene esta polémica.

Después de escribir estas líneas leo que en España se produjo en 2020 la escandalosa cifra de 88.269 abortos voluntarios ( para hacernos una idea de la magnitud de la cifra, los muertos por COVID en ese año se cifraron en 74.839). De ellos , solo el 9,14 % lo fueron por causas relativas a la salud de la madre o del feto (7). Por tanto, 80.201 de esos embarazos podrían haberse llevado a término sin riesgo para la salud de la madre ni del hijo. Una parte de las causas por las que una mujer decide abortar está relacionada con la imposibilidad/ dificultad de manutención del nuevo hijo . El número estimado de contratos de gestación subrogada formalizados por españoles en el extranjero se cifró entre 700 ó 1000 ( con las reservas que impone la interpretación de este dato al tratarse de una actividad no legalizada en España) . No hace falta ser muy creativo para saber cómo relacionar ambos sectores y simultáneamente disminuir el número de abortos y posibilitar la adopción de los bebés a esos potenciales padres que tanto lo desean. Pero no parece que vayan por esos derroteros las corrientes políticas, teniendo en cuenta que la nueva legislación sobre interrupción voluntaria del embarazo pretende limitar la posibilidad de que la madre conozca las posibilidades de entregar a su hijo en adopción y las ayudas que puede recibir durante la gestación ( en otro momento escribiré sobre esa cuestión) . Esta información solo «podrá» ofrecerse si la mujer expresamente lo solicita, aunque mal puede solicitarse lo que se ignora exista. Quizá sería el momento de hacer campaña divulgativa al respecto . Y sin ninguna duda es el momento de revisar la tramitación de procedimientos de la adopción de recién nacidos.

NOTAS

1. «Resolución del Parlamento Europeo, de 17 de diciembre de 2015, sobre el Informe anual sobre los derechos humanos y la democracia en el mundo (2014) y la política de la Unión Europea al respecto (2015/2229(INI))»
   2.( revista » Ser Padres» (visto en internet el 12 de septiembre de 2022)
   3.( http://www.agenciasinc.es» Noticias. Visto el 12 de septiembre de 2022).
   4.(www. clinicamedrano.com » 20 de febrero 2018″ visto el 12 septiembre de 2022)
   5 http://assets.comitedebioetica.es
   6-) «elDiario.es» 19 de julio de 2017 .
   7 https://www.epdata.es/datos/cifras-aborto-estadisticas/247/espana/106

He ejercido profesionalmente el Derecho durante 35 años. Aunque habrá a quien le resulte increíble debo decir que es una profesión apasionante. Pero la sobrecarga de trabajo que frecuentemente sufrimos nos obliga a centrar nuestros estudios en las materias jurídicas sobre las que estamos trabajando, debiendo obviar el análisis de otras que son también de nuestro interés.
Ahora que en atención a mi edad ya no tengo obligaciones laborales puedo dedicarme a profundizar sobre aquellas cuestiones de actualidad que llaman mi atención. Aunque siempre que se publica algo se hace con el fin último de que alguien lo lea y no se arrepienta de haberlo hecho, «Mas allá del derecho» es sobre todo la excusa para dar forma y estructurar el resultado de mis indagaciones.
Siempre se tratan temas jurídicos, preferentemente de actualidad, desde una perspectiva jurídica, pero solo excepcionalmente tendrán un contenido técnico , aunque incluso en estos casos procuro que sean legibles por personas ajenas al mundo del Derecho.
Empiezo con un estudio sobre la gestación subrogada, y en lo sucesivo habrá análisis sobre algunas reformas legislativas en tramitación : reforma de la ley del aborto, la llamada «ley trans», ley de protección y derechos de los animales… y lo que vaya surgiendo.
R.de S.