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Resumen
El tercer partido político más votado en España ha presentado una Proposición no de Ley (PNL) que recoge el que se ha dado en llamar principio de «prioridad nacional». Al parecer la pretensión es el acceso prioritario de los españoles a determinadas prestaciones sociales, con preferencia sobre los inmigrantes residentes.

El jueves 25 de abril, en el programa televisivo «Horizonte» se hizo una encuesta sobre si se apoyaba ese principio o no, habiéndose mostrado a favor de él el 93% de las personas que participaron, manteniéndose el mismo porcentaje después de un debate con defensores y detractores de ese principio. Ignoro si ese programa es mayoritariamente visto por personas de un color político determinado o si su público está o no especialmente polarizado, pero en todo caso es un porcentaje muy significativo.

También leo que incluso votantes del PSOE se muestran conformes con este principio.

Parece deducirse de ello que hay cierto sentimiento de discriminación negativa entre los españoles en el acceso a las prestaciones sociales de su propia Administración y una fuerte voluntad de enmendarlo.

No he conseguido tener acceso al texto íntegro de la PNL de Vox por lo que no puedo referirme a su contenido, pero dado el interés social que suscita voy a intentar hacer un análisis sobre las posibilidades de establecer un criterio de prioridad o de preferencia del nacional sobre el extranjero en el acceso a determinados recursos sociales.

En mi opinión, uno de los argumentos que generan ese sentimiento en la población española es el llamado proceso de regularización masiva de inmigrantes, que el Gobierno cifra en unos 840.000 solicitantes (aunque parece que el número real será muy superior) y calcula que dentro de un año, por mor de la reagrupación familiar que podrán instar los regularizados, habrá en España dos millones de personas más. Este proceso lo ha hecho el Gobierno por Real Decreto, pese a comenzar por una iniciativa legislativa popular que quedó paralizada, ignoro por qué razón. Los Reales Decretos no precisan ser acompañados de los informes de evaluación que se exigen en la tramitación de las leyes sobre los impactos laborales, económicos y de género que se espera produzcan, de forma que está prevista una llegada a España de unos 2 millones de personas en el plazo de un año, sin haber realizado el menor estudio sobre su incidencia sobre los servicios sociales afectados: educativos, sanitarios, habitacionales… ni haber reservado un presupuesto para la adecuación de los mismos a ese extraordinario incremento de población. Pese a que la situación en relación con la vivienda es la peor vivida en España, a pesar de tener una tasa de paro del 10% ( casi el 11, según la última información publicada), a pesar de que la sanidad pública está bajo mínimos ( 6 meses de listas de espera, .)… no se ha hecho un estudio de necesidades y recursos disponibles, ni por tanto del incremento de dichos recursos que serían necesarios y sus costes. A diferencia de otros procesos de regularización, no se exige a para regularizar al extranjero que disponga de trabajo. Antes al contrario, la situación de vulnerabilidad es requisito suficiente para conseguir la residencia. Dice el RD que están en situación de vulnerabilidad «las personas extranjeras que, atendiendo a su condición administrativa irregular, y a las circunstancias personales, económicas, sociales, psicosociales, familiares o habitacionales derivadas de la misma, dichos elementos afecten a sus condiciones de vida o al acceso efectivo a sus derechos» (Disposición adicional vigesimoprimera, 2 c).

De los extranjeros residentes en España en edad de trabajar solo cotiza a la SS alrededor del 44%. (www.abc.es ABC 30 de enero de 2026) Esto supone que habrá un porcentaje importante de regularizados que no contribuirán a la SS pero serán demandantes de sus prestaciones, y dado que su situación económica será más precaria que la de los españoles los recursos sociales destinados a las personas más vulnerables se asignarán a los extranjeros. Esta previsión preocupa a los españoles más desfavorecidos económicamente. De ahí el masivo apoyo a esa indefinida propuesta de preferencia nacional o de prioridad nacional.
La crítica que mayoritariamente se hace a esta propuesta es que vulnera el derecho de igualdad consagrado en el art. 14 de la CE. Como adelantaba, no he conseguido el texto de la Proposición no de Ley presentada por VOX. Y en los acuerdos de gobierno suscritos con el PP en algunas CCAA , aunque se habla de prioridad nacional el criterio de preferencia no es la nacionalidad sino el arraigo. Yo voy a intentar hacer un estudio sobre la constitucionalidad del principio, referida a la nacionalidad como factor diferencial. No sobre la concreta propuesta de Vox, puesto que no la conozco, sino sobre la posibilidad legal de aplicar hiipotéticamente este principio .

La linea roja es la Constitución. Pero si se salva la CE, el resto de las leyes son modificables porque sería subversivo que el pueblo español, titular de la soberanía nacional, no pudiera modificar las leyes que le perjudican. Veamos, pues, si es factible hacerlo o no.

Ni siquiera voy a entrar en la bondad o no del principio, y sí solo en la viabilidad legal del mismo, y aunque y adelanto que no me parece aplicable a todas las prestaciones sociales, sí convendría no olvidar que estamos analizando la posibilidad de compatibilizar el principio de priorizar los derechos de los españoles con la Constitución española, que según ella misma reza, ha sido «dada por la Nación española… para proteger a todos los españoles y pueblos de España y que declara la soberanía nacional del pueblo español, del que emanan los poderes del Estado» (Preámbulo y art. 1 CE).

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EL DERECHO A LA IGUALDAD

El Art. 14 CE sostiene que » Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.»

Como vemos, el artículo refiere expresamente a los españoles. No es el único artículo de la CE que refiere expresamente a los españoles. También lo hace el art. 19 sobre libertad de residencia y circulación y el art. 23 regulador del derecho de petición. Y es una limitación intencionada puesto que en su art. 13 la CE señala que «los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título (derechos fundamentales) en los términos que establezcan los tratados y la ley».
Será por tanto la legislación subsidiaria ( los tratados y las leyes) la que determine el alcance de estos derechos para los extranjeros.

Y en concreto la propia CE ya priva a los extranjeros de algunos de estos derechos. Así el art. 13 establece que «solamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el artículo 23, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales»
Esos derechos regulados en el art. 23 de los que se priva a los extranjeros por la propia Constitución, refieren al derecho de participación en asuntos públicos y al acceso a determinados cargos públicos. Son, según el art. 23 «el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal. Y el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes» .

Como vemos, la propia Constitución establece diferencias entre nacionales y extranjeros, como por otra parte es lógico porque como dije se trata de la Constitución española, que proclama «proteger a todos los españoles » a los que reconoce la titularidad de la soberanía nacional», al igual que hacen otras Constituciones respecto de sus propios ciudadanos.

Y esta distinción entre españoles y extranjeros en la Constitución es lógica, porque los españoles tienen para con España obligaciones que por el contrario no tienen los extranjeros residentes. En particular, la obligación de defender militarmente a España. Así el art. 30 de la CE establece que «1. Los españoles tienen el derecho y el deber de defender a España. 2. La ley fijará las obligaciones militares de los españoles y regulará, con las debidas garantías, la objeción de conciencia, así como las demás causas de exención del servicio militar obligatorio, pudiendo imponer, en su caso, una prestación social sustitutoria.3. Podrá establecerse un servicio civil para el cumplimiento de fines de interés general».

Aunque ya no hay servicio militar obligatorio, (si bien ya se ha propuesto como prestación voluntaria para los nacidos en 2008 según OK diario 13 de mayo de 2026 ) el deber de defender a España no es una obligación baladí, sobre todo en los tiempos belicistas que vivimos. En Alemania, recientemente se ha publicado una norma (Ley de modernización del servicio militar) conforme a la cual los alemanes en edad militar (17 a 45 años) que tengan intención de abandonar el territorio nacional por tiempo superior a 3 meses deben solicitar autorización de su Gobierno. Obligación que no rige para los extranjeros residentes en Alemania. Leemos continuamente que algunos políticos incluso proponen la constitución de un ejército europeo. Y que se refieren con demasiada frecuencia a un posible enfrentamiento armado con Rusia en un plazo de 5 años. Si eso llegara a ocurrir sólo los españoles serían llamados a combatir al frente. No los extranjeros residentes en España (los no europeos al menos).

Nuestra Constitución, resumo, establece un trato diferenciado entre españoles y extranjeros en el art. 13: delega en la legislación subsidiaria y en los tratados internacionales la regulación del ejercicio por los extranjeros de los derechos fundamentales, les priva directamente de algunos de esos derechos, y establece unas concretas obligaciones exclusivas de los españoles para con España (art. 30) .

Por otra parte, está comúnmente aceptado dar un tratamiento desigual a los extranjeros en función del país de procedencia: así los extranjeros de países de la UE tienen mayores derechos en España que los extranjeros extracomunitarios.
Y también está aceptado pacíficamente que haya diferencia de trato entre extranjeros de distintos países en atención a las relaciones histórico afectivas de España con sus países de origen. Así, el art. 22 del Código Civil establece que «Para la concesión de la nacionalidad por residencia se requiere que ésta haya durado diez años. Serán suficientes cinco años para los que hayan obtenido la condición de refugiado y dos años cuando se trate de nacionales de origen de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal o de sefardíes»

INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DEL DERECHO A LA IGUALDAD.

Como vamos a ver, nuestro TC interpreta el art. 14 de la Constitución en el sentido de exigir que la igualdad de trato sea obligatoria sólo respecto a supuestos de hecho iguales. E incluso en estos casos se permite un tratamiento diferenciado siempre que haya una justificación fundada y razonable y que no produzca consecuencias desproporcionadas.

De ahí esas diferencias de trato entre extranjeros a las que me acabo de referir., por estar justificadas en función de la pertenencia a una organización supranacional común en el caso de la UE y en función de los vínculos históricos entre los respectivos países en el segundo caso.

Y así, dice el TC en su Sentencia de 10 de noviembre de 1981:

«Lo que prohíbe el principio de igualdad jurídica es la discriminación, como declara de forma expresa el artículo 14 de la Constitución; es decir, que la desigualdad de tratamiento legal sea injustificada por no ser razonable.»

La STC 59/2008, de 14 de mayo insiste en ello, citando otras muchas anteriores y concluye , respecto al art. 14 de la CE, que es:

«un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas y que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas”

El criterio se mantiene en el tiempo, pues la Sentencia del TC de 26 de junio de 2025 en la que declaró que la controvertida Ley de Amnistía no vulneraba el derecho de igualdad del art. 14 de la CE concluye que :

«se vulnera la exigencia de igualdad en la ley cuando la introducción del elemento o factor de diferenciación entre supuestos de hecho haya de considerarse «falta de un fundamento racional» y «por ende arbitraria» (STC 103/1983, FJ 5) …La doctrina de este tribunal únicamente exige …una «relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida», conforme a la cual han de reputarse inconstitucionales aquellos efectos o consecuencias que, por su carácter manifiestamente excesivo o desmedido, no pueden considerarse objetiva y racionalmente justificados para alcanzar el fin legalmente perseguido, de tal suerte que puedan considerarse «arbitrarias o irrazonables» (STC 83/1984, de 24 de julio, FJ 3).,,,De ahí que este tribunal venga reiterando en su doctrina que una norma legal solo puede entenderse desproporcionada desde la óptica de la cláusula general de igualdad cuando genera «resultados especialmente gravosos o desmedidos» [SSTC 76/1990, de 26 de abril, FJ 9 A); 255/2004, de 23 de diciembre, FJ 4; 10/2005, de 20 de enero, FJ 5; 295/2006, de 11 de octubre, FJ 5; 83/2014, de 29 de mayo, FJ 7; 71/2016, de 14 de abril, FJ 3; 81/2016, de 25 de abril, FJ 2, y 167/2016, de 6 de octubre, FJ 5]».

Y ello sin perjuicio de que a título individual considere que en este caso no concurrieron ni el requisito de no arbitrariedad del motivo ni la proporcionalidad de las consecuencias.

Cuando el tratamiento desigual está relacionado con el «nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social», ( circunstancias expresamente detalladas en el art. 14 de la CE ), el tratamiento diferenciado puede estar también justificado, si bien, dice el TC , en esos casos » el canon de control, al enjuiciar la legitimidad de la diferencia y las exigencias de proporcionalidad resulta mucho más estricto, así como más rigurosa la carga de acreditar el carácter justificado de la diferenciación” (FJ 4). (SSTC 103/1983, de 22 de noviembre, FJ 6; 128/1987, de 26 de julio, FJ 7; 229/1992, de 14 de diciembre, FJ 2; 126/1997, de 3 de julio, FJ 8 … ).

Nuevamente, por tanto, recordar que el tratamiento igual requiere supuestos iguales, que el tratamiento desigual está justificado cuando hay una justificación razonada y no arbitraria y no se producen resultados desproporcionados, exigiéndose mayor control de la causa de justificación cuando el trato desigual afecta al » nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social»

El derecho a la igualdad está reconocido también en la Declaración Universal de Derechos Humanos (art.2) y en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (art.14)..

Pero el Tribunal Europeo de Derechos Humanos hace la misma interpretación del derecho a la igualdad que nuestro Tribunal Constitucional. Así consta en sus Sentencias de fechas 23 de julio de 1968 y 27 de octubre de 1975 , que cita nuestro TC, cuando afirma que :

«el artículo 14 del Convenio ‘Europeo no prohíbe toda diferencia de trato en el ejercicio de los derechos y libertades: la igualdad es sólo violada si la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable, y la existencia de dicha justificación debe apreciarse en relación a la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida.»

Esta interpretación es la que ha permitido que la UE haya dado un tratamiento diferenciado a nacionales de determinados países por el solo hecho de serlo, y así , por ejemplo, ha sido posible que la UE haya acordado el embargo de bienes y valores de ciudadanos rusos depositados en su territorio por el solo hecho de ser nacionales de ese país, siendo la justificación argumentada la intervención armada de su país, Rusia, en Ucrania.

LA DISCRIMINACIÓN POSITIVA

La ya citada STC de 10 de noviembre de 1981 da un paso más y afirma que en ocasiones el tratamiento diferenciado puede ser, incluso, una exigencia del Estado de Derecho, de obligada aplicación por el legislador para procurar que la igualdad sea real y efectiva, como obliga a hacer el art. 9.3 de la CE.

Dice esta Sentencia :

«El principio de igualdad jurídica consagrado en el artículo 14 hace referencia inicialmente a la universalidad de la Ley, pero no prohíbe que el legislador contemple la necesidad o conveniencía de diferenciar situaciones distintas y de darles un tratamiento diverso, que puede incluso venir exigido, en un Estado social y democrático de Derecho, para la efectividad de los valores que la Constitución consagra con el carácter de superiores del Ordenamiento, como son la justicia y la igualdad (art. l.°), a cuyo efecto atribuye, además, a los Poderes públicos el que promuevan las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva (art. 9.°.3).

Entra de lleno, pues, ya, en el concepto de discriminación positiva, que se interpreta como la posibilidad de dar un trato discriminado para conseguir la igualdad efectiva de un sector especialmente desfavorecido. En España el caso más detectable es el de la mujer. Pero no es el único ejemplo:
Los discapacitados tienen reservada una cuota del 7% de las vacantes en las ofertas de empleo público ( art. 59.1 del Estatuto del empleado público (Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre), Ello con la finalidad de conseguir la igualdad efectiva en el acceso al mercado laboral por este sector de la población.
Se privilegia la contratación de menores de 30 dada su dificultad para incorporarse al mercado laboral. Así se hizo en la Estrategia de Emprendimiento y Empleo Joven 2013-2016, que estableció medidas especificas a tal efecto, como bonificaciones en las cotizaciones a la Seguridad Social para las empresas que contraten a jóvenes menores de 30 años (Ministerio de Empleo y Seguridad Social, 2013).
Para facilitar el acceso al alquiler por menores de 35 años, se privilegia al propietario que arrienda su vivienda a menores de 35 años en determinados supuestos, así como los inquilinos menores de 35 pueden disfrutar de desgravaciones fiscales sobre el precio del alquiler.

Todos ellos son supuestos de sectores de la población que por diversas circunstancias comunes se ven perjudicados en el acceso a determinadas actividades, razón por la cual desde la Administración se potencia su acceso a las mismas. La desigualdad de trato pretende conseguir una igualdad efectiva.

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La propia Ley de igualdad (Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación), abre la puerta al tratamiento diferenciado como un instrumento para conseguir la igualdad real.
Y así, aunque en su artículo 1.2 establece que:

“la ley regula derechos y obligaciones de las personas, físicas o jurídicas, públicas o privadas, establece principios de actuación de los poderes públicos y prevé medidas destinadas a prevenir, eliminar, y corregir toda forma de discriminación, directa o indirecta, en los sectores público y privado”,

a renglón seguido (art. 2) matiza, añadiendo que

“podrán establecerse diferencias de trato cuando los criterios para tal diferenciación sean razonables y objetivos y lo que se persiga es lograr un propósito legítimo o así venga autorizado por norma con rango de ley, o cuando resulten de disposiciones normativas o decisiones generales de las administraciones públicas destinadas a proteger a las personas, o a grupos de población necesitados de acciones específicas para mejorar sus condiciones de vida o favorecer su incorporación al trabajo o a distintos bienes y servicios esenciales y garantiza el ejercicio de sus derechos y libertades en condiciones de igualdad” (Ley 15/2022).

Ahora bien, se necesita para que esa diferencia de trato no vulnere el derecho a la igualdad, que el objetivo sea corregir una efectiva situación de desigualdad actual que afecte a un sector determinado de la población en función de alguna característica común: sexo, nacionalidad, edad, limitación de la capacidad…. Se precisa también que tal y como se indicaba en las Sentencias citadas al inicio de la exposición, que el tratamiento diferenciado sea idóneo y efectivo para corregir la desigualdad actual, y finalmente, que el resultado no genere un perjuicio desproporcionado al resto de la sociedad.

En expresión concreta de nuestro TC (STC 222/1992, de 11 de diciembre,):

“los condicionamientos y límites que, en virtud del principio de igualdad, pesan sobre el legislador se cifran en una triple exigencia, pues las diferenciaciones normativas habrán de mostrar, en primer lugar, un fin discernible y legítimo, tendrán que articularse, además, en términos no inconsistentes con tal finalidad y deberán, por último, no incurrir en desproporciones manifiestas a la hora de atribuir a los diferentes grupos y categorías derechos, obligaciones o cualesquiera otras situaciones jurídicas subjetivas” (FJ 6; también SSTC 155/1998, de 13 de julio, FJ 3; 180/2001, de 17 de septiembre, FJ 3).

Relacionemos esta posibilidad de tratamiento diferenciado ante situaciones iguales con el principio de prioridad nacional y su posible inconstitucionalidad. Hay que preguntarse:

¿Hay una situación de desprotección de los nacionales en el acceso a determinados servicios públicos?

¿Darles prioridad en el acceso provocaría el cese o la disminución de esa desprotección?

¿Se generaría un perjuicio desproporcionado al resto de la población (a los inmigrantes en este caso)?

Si la respuesta a las dos primeras cuestiones es afirmativa y la última, negativa, no habría incumplimiento constitucional, porque el tratamiento diferenciado estaría amparado por el art. 14 de la CE . En otro caso, resultaría inaplicable.

¿Hay una situación de discriminación negatva de los españoles en el acceso a prestaciones sociales?
Yo creo que habría que distinguir las prestaciones sociales que son limitadas en número, y en las que por tanto la asignación a una persona excluye la asignación a otra, de las prestaciones que no son limitadas, en las que la asignación a una persona no excluye la asignación a otra. Por ejemplo, las viviendas sociales que se ofertan en alquiler son limitadas en número pero la sanidad pública, o las ayudas al transporte, por ejemplo, no lo son.

Al parecer los españoles en situación económica más vulnerable se ven desplazados por los extranjeros en el acceso a estos recursos limitados: plazas de guardería y viviendas sociales son los supuestos más criticados. En la asignación de estos recursos se atiende a la capacidad económica del solicitante. Y si la de los extranjeros solicitantes es peor que la de los españoles se les adjudica a ellos, por más que los españoles precisen también de esta ayuda. Unos están mal y los otros peor, pero para todos ellos puede ser vital el acceso a esa prestación. El problema se agravará próximamente porque la regularización en tramitación no está asociada, como otras anteriores, a la actividad laboral, siendo ahora la vulnerabilidad uno de los requisitos suficientes para la regularización, por lo que en unos meses habrá medio millón de personas más en situación de necesidad , contra las que los españoles no podrán «competir» en el acceso a las prestaciones sociales. Españoles vulnerables que podrían tener acceso a una vivienda social atendiendo a su bajo nivel de ingresos, no podrá acceder a ella porque hay extranjeros con un nivel de ingresos aún menor; y en el futuro la discriminación será mayor porque habrá que añadir todos los regularizados «vulnerables».

Entiendo que ese es el problema que se plantea. Como casi siempre que se quieren desdibujar las estadísticas, se nos dice que los españoles reciben más ayudas que los extranjeros, pero eso es porque no diferencian los porcentajes de población nacional y extranjera. Nosotros vamos a tener en cuenta los dos datos:

En Euskadi, la adjudicación de vivienda social a personas extranjeras pasó del 11% en 2012 al 25% en 2017 a pesar de que el porcentaje de población extranjera en esta CA en 2017 era del 9% ( Gemini) Quiere esto decir que el 9% de población extranjera consiguió el 25% de las viviendas sociales. Y la situación empeora con el tiempo en esta CA, puesto que en 2025 el 60% de los beneficiados por una adjudicación del gobierno vasco para disponer de una VPO de alquiler fueron ciudadanos extranjeros (https://www.navarraconfidencial.com 9 septiembre 2025)), a pesar de que la población extranjera en esta CA era del 10,2% (Gemini)

Y si cambiamos de Comunidad Autónoma la situación es similar: según informaciones publicadas, casi el 50% de los adjudicatarios de Vivienda de Protección Pública (VPP) en Majadahonda, Madrid, son extranjeros, reporta gaceta.es. Y ello a pesar de que solo el 12% de la población local era extranjera.

En Lérida, se concedió el 53% de las viviendas de protección oficial (VPO) a solicitantes extranjeros, y una cifra muy similar, del 52%, en Gerona . ( lagaceta.es 17 octubre 2025), a pesar de que la población extranjera en Lérida en 2025 era del 25 ,8 % y en Gerona, del 21,92% (Gemini)

Los datos y periódicos «oficiales» niegan estos porcentajes. Habría que hacer un estudio objetivo sobre los datos estadísticos reales para ver si es necesaria una protección adicional de las personas vulnerables españolas y en qué medida. El problema es que si la Administración directamente niega el problema y califica de racista o xenófobo a quien lo plantea, mal podremos confiar en los datos que nos aporten si es que finalmente se deciden a realizar ese estudio estadístico.

Si nos vamos a las plazas de guardería la situación al parecer es similar. Al no constituir enseñanza obligatoria, el número de plazas públicas de guardería es todavía muy limitado. En Internet son reiteradas las críticas a la Comunidad de Madrid por puntuar expresamente la situación administrativa irregular de los padres, pero he de reconocer que no he encontrado ese dato reflejado en la documentación consultada (Resolución de 24 de noviembre de 2025, BOCAM de 9 de diciembre de 2025).

Pero de ser cierta la información que publican ciertos medios de comunicación como los reseñados y que al parecer comparte una parte de la opinión pública, existiría una justificación de la medida prioritaria para el nacional. El español, aunque solo sea porque tiene obligaciones para con España que el extranjero no tiene, tendría que tener garantizado el acceso a las prestaciones sociales en España en proporción al menos similar al acceso de los extranjeros a ellas.

Y en ese sentido habría que considerar español a quien tiene la nacionalidad española, sea de nacimiento, sea desde ayer. Porque es la nacionalidad lo que va a determinar sus obligaciones con el Estado y porque es la nacionalidad lo que en la CE permite un trato diferenciado (art. 13, 23, 30 CE). Ello no debiera implicar, en todo caso, desprotección del extranjero residente.

Quizá una forma de respetar el derecho de todos sería el sistema de cuotas que con frecuencia se emplea en la discriminación positiva. Con cualquier criterio que se quiera determinar para la fijación de la cuota. Uno podría ser el porcentaje de extranjeros residentes en la unidad administrativa que oferta el recurso público: Estado, Autonomía, Municipio: sI hay un 20% de extranjeros, el 20% de los bienes ofertados se reservarán a los extranjeros solicitantes y el 80% restante, a los españoles. Dentro de ello, los requisitos debieran ser idénticos en ambos grupos. De esta forma los españoles vulnerables tendrían la posibilidad de acceder a las prestaciones sociales que su propio Estado oferta en las mismas condiciones que los extranjeros.

Pero este criterio es solo una idea. La determinación de la cuota podría determinarse en base a otros criterios. Igual que se hace con la proporción 60/40 de personas de uno u otro sexo en las listas electorales, o con el 7% de discapacitados en la Administración…

Al parecer los pactos de gobierno suscritos entre PP y VOX, aunque lo definen como «prioridad nacional» a lo que atienden es al «arraigo» en España (que parece asocian al tiempo de residencia), no a la nacionalidad. Pero temo que ese criterio no solucione el problema porque ya se aplica como requisito en el acceso a las viviendas sociales en muchas CCAA, por ejemplo, y como hemos visto, el acceso de los españoles sigue siendo proporcionalmente minoritario respecto a los extranjeros, siendo de hecho una de las razones que motiva esta demanda de la sociedad. Faltaría por tanto el criterio de idoneidad de la medida «discriminatoria» para conseguir la igualdad real.

ACCESO A RECURSOS SOCIALES NO LIMITADOS EN NÚMERO

Hay por otra parte toda una suerte de recursos sociales de número ilimitado, en los que la prestación a un extranjero no excluye la prestación a un nacional y a la inversa. La asistencia sanitaria, las prestaciones por desempleo, el ingreso mínimo vital, las ayudas al alquiler, las ayudas para el transporte, para el pago de suministros eléctricos… son ejemplos de ello.

Aquí no cabría hablar propiamente de discriminación negativa del nacional. El español no se ve relegado por el extranjero. Lo que ocurre en este tema es una falta de presupuesto y de planificación pública de los recursos disponibles, de forma que aumenta el número de usuarios (el porcentaje de extranjeros en España ha pasado del 1 al 20% en los últimos 10 años) pero no se dimensiona el recurso proporcionalmente. La conclusión es una atención lenta y deficiente, que en el caso de la asistencia sanitaria puede resultar mortal y un aumento del gasto público, generalmente no compensado con los ingresos generados por los extranjeros.

La asistencia sanitaria pública es pública, en efecto, pero no del todo gratuita, porque los trabajadores han de destinar obligatoriamente una parte de su salario para el pago de las cuotas de la SS, que incluyen la asistencia sanitaria y la prestación por desempleo. Por tanto el extranjero que cotiza en España está pagando su servicio de salud. De la misma manera que la prima de un seguro privado de salud cubre la asistencia sanitaria en los términos concertados. No es un pago abstracto como el pago de impuestos, que se invierte en unas cosas u otras. La cotización a la SS cubre la asistencia sanitaria, igual que cubre la prestación por desempleo. Es un pago concreto por una contraprestación concreta.
No cabe, en mi opinión, hacer distingos por razón de nacionalidad en estos casos sin quebrantar el derecho de igualdad porque no hay diferenciación de supuestos . Además, es un servicio que se presta a todo el cotizante que lo solicite, a diferencia de las ayudas sociales que son disfrutadas solo por una parte de la población.

El Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto, ahora derogado, dejaba fuera del ámbito de cobertura sanitaria gratuita a los extranjeros no cotizantes que no fueran titulares de una autorización de residencia en España. Pero en la actualidad todos los extranjeros residentes (legales e ilegales) tienen acceso pleno a la Sanidad Pública española (los ilegales después de 3 meses de estancia) incluidas prestaciones farmacéuticas. Teniendo en cuenta que se espera una llegada de 2 millones de extranjeros en un plazo de un año por reagrupación familiar (según las previsiones iniciales del Gobierno, que parece se han desbordado alarmantemente), y que no hay previsto un incremento del recurso público, parece evidente que habrá una pérdida de eficacia del servicio que afectará a las personas que pagan por ese servicio con sus cuotas a la SS, sean nacionales o extranjeros (Real Decreto 180/2026, de 11 de marzo).
Aquí la situación de discriminación la provocan los extranjeros ilegales, que reciben la prestación a cambio de nada, dificultando la eficacia del sistema para quienes sí lo sostienen económicamente. El principio de prioridad, de existir, debiera ser para los cotizantes. Con todas las salvedades que implica hacer un criterio de selección cuando de asistencia médica se trata.

Pero lo cierto es que España paga por partida doble: paga la asistencia sanitaria a los extranjeros que residen en España legal e ilegalmente. Y por otra parte, paga también en muchos casos por la asistencia sanitaria que reciben los españoles residentes en el extranjero, a veces directamente al Estado receptor mediante Convenios de colaboración o compensación pero todos referidos a emigración legal, y a veces a través del Fondo Europeo de Asilo, Migración e Integración (FAMI) desde el que se abona a los españoles residentes en el extranjero que no tienen cobertura sanitaria en el país de residencia ni recursos económicos para abonarla a título particular (Artículo 5 de la Ley 40/2006, de 14 de diciembre, del Estatuto de la ciudadanía española en el exterior). .

Ocurre que algunos de los Convenios suscritos por España resultan especialmente perjudiciales para su interés, como el suscrito con Marruecos, en vigor desde 1982 «Convenio sobre Seguridad Social entre España y el Reino de Marruecos, firmado en 1979» respecto del que el Tribunal de Cuentas ha señalado históricamente desequilibrios destacando que Marruecos factura al sistema español por la atención sanitaria prestada a familiares de trabajadores marroquíes residentes en su país, mientras que la recuperación de costes por parte de España ha sido notablemente inferior o inexistente, en concreto Gemini remite a un informe 2009 que reflejó que Marruecos facturó a España más de 12 millones de euros, mientras que España solo reclamó cerca de 767.000 euros, una diferencia de más de 16 veces.
Pero curiosamente España limita la asistencia sanitaria que reciben los españoles que residen y cotizan en el extranjero, que han de solicitarla expresamente y por un plazo de 3 meses, prorrogable solo por otros 3 ( art 26 del Real Decreto 8/2008, de 11 de enero, en redacción dada por elReal Decreto 180/2026, de 11 de marzo )

Nos queda por analizar la asistencia sanitaria a la inmigración ilegal. Como éste es un estudio referido solo a la posible constitucionalidad del principio, solo recordar que la situación administrativa entre una persona que está dentro de la ley y otra que está fuera de ella no supone la igualdad de realidades que exige idéntico trato. Por tanto cualquier medida limitadora de la asistencia sanitaria a éstos tendría encuadre en la CE en lo que al derecho a la igualdad refiere. Cosa distinta es el derecho a la salud. Por ello, si en base a éste se quiere facilitar asistencia médica universal, quizá lo que debiera plantearse es cobrar por el servicio prestado, sea facturando a su país de origen directamente o a través de convenios de compensación, sea al particular directamente mediante pago efectivo o exigiendo la concertación de seguros privados o concertados con la Administración… fórmulas habrá para poder gestionar el cobro de esa asistencia sanitaria si es que no se quiere denegar total o parcialmente por razones humanitarias. Y por supuesto, realizando un dimensionamiento del servicio y abasteciéndolo de los recursos materiales y humanos que permitan una adecuada asistencia sanitaria para todos.

La Ley de Extranjería en su art. 14 sostiene que «los extranjeros, cualquiera que sea su situación administrativa, tienen derecho a los servicios y prestaciones sociales básicas». Habría que definir qué prestaciones sociales tienen este carácter. Y en todo caso el precepto no es incompatible con la posibilidad de recuperar el dinero invertido en facilitárselas.

Veamos si se puede compatibilizar la prioridad nacional con la Ley de Extranjería.
La Ley de Extranjería prohíbe expresamente la discriminación, considerando en su art. 23 en lo que a este estudio respecta: c) Todos los que impongan ilegítimamente condiciones más gravosas que a los españoles o restrinjan o limiten el acceso al trabajo, a la vivienda, a la educación, a la formación profesional y a los servicios sociales y socioasistenciales, así como a cualquier otro derecho reconocido en la presente Ley Orgánica, al extranjero que se encuentre regularmente en España, sólo por su condición de tal o por pertenecer a una determinada raza, religión, etnia o nacionalidad».

Primer punto: la ley refiere solo a extranjeros que se encuentran en situación regular. Los inmigrantes ilegales quedan fuera del ámbito de cobertura de este precepto.

Segundo punto: Lo que prohíbe el precepto es imponer condiciones más gravosas para acceder a la prestación social. Se vulneraría el precepto si se exigiera por ejemplo, niveles de ingresos distintos a nacionales y a extranjeros para acceder a la prestación, pero no creo que lo sea limitar los porcentajes tal y como proponía, al menos en la proporción de extranjeros residentes en el ámbito territorial del organismo que los facilita, manteniendo idéntico el resto de los requisitos.

El problema surgiría cuando no hay porcentajes que aplicar. Pero en tal caso, como vemos el precepto exige que las condiciones más gravosas se impongan «ilegítimamente», por lo que todo lo dicho respecto a la posibilidad de tratamiento diferenciado cuando exista una causa razonable que lo justifique, y sin provocar consecuencias desproporcionadas, estaría dentro del ámbito de control del precepto.

Cuando los extranjeros suponen una carga excesiva para el Estado receptor:

La opción más común en los distintos Estados pasa por revocar el permiso de residencia en determinados supuestos. Solución baladí en España puesto que de facto no se expulsa a los ilegales sino que pasados unos años se les regulariza, como acontece ahora.

Pero a nivel internacional existen varios países donde las leyes permiten expulsar a extranjeros sin recursos bajo normativas de «carga pública» o restricción de la mendicidad. Así ocurre en Estados Unidos. En Alemania se puede perder la autorización de residencia si «requiere asistencia social continuada y no tiene perspectivas de autosuficiencia», al considerarlos una carga para el sistema de asistencia social del país. Esta medida forma parte de la estricta Ley de Residencia alemana (GEMINI). En Suiza según la Ley Federal sobre los Extranjeros y la Integración , un permiso de residencia (temporal o permanente) puede ser revocado si el titular o sus dependientes dependen permanentemente de la ayuda social (GEMINI). Y en algunos de los países de origen de nuestros inmigrantes, como Argelia y otros países del norte de África, históricamente se han llevado a cabo deportaciones masivas de migrantes irregulares subsaharianos hacia las fronteras del sur, argumentando el desmantelamiento de redes de mendicidad organizada y la gestión de la pobreza extrema en tránsito. Todo esto según información de Gemini-

La normativa comunitaria y su transposición al Derecho patrio ( Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004, y Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero respectivamente) exigen también que los beneficiarios del derecho de residencia no se conviertan en una carga excesiva para la asistencia social del Estado de acogida. Nuestra Ley de Extranjería exige para acceder a la reagrupación familiar acreditar que dispone de vivienda adecuada y de medios económicos suficientes para cubrir sus necesidades y las de su familia, una vez reagrupada»(art. 18).

Pero ocurre que en España las personas vulnerables económicamente , nacionales y extranjeras, tienen acceso a percibir el llamado Ingreso Mínimo Vital (IMV) que se abona por la Administración del Estado, prestación compatible con las rentas sociales básicas que abonan las CCAA. Es cierto que para acceder al ingreso mínimo vital se exige residencia legal en España durante el último año, pero la vigencia de la prestación es indefinida mientras subsistan los motivos que dieron lugar a su concesión (art. 15 de Ley 19/2021, de 20 de diciembre, por la que se establece el ingreso mínimo vital). Y la residencia legal se puede renovar aunque tu única fuente de ingresos sea precisamente el IMV. De forma que, salvo error mío, puedes estar incesantemente en el bucle: renovando la residencia aunque solo cobres el IMV y cobrando el IMV porque tienes residencia legal: la Administración te facilita los ingresos con los que acreditar que no supones una carga para ella. No parece compatible con la normativa citada sobre no suponer una carga excesiva al Estado de acogida.

Pero es que además, también en este caso, son los extranjeros los mayores beneficiarios de estas ayudas sociales. Según GEMINI, apoyado en información de Newtral, «en España, algo más de 136.000 extranjeros cobran actualmente el Ingreso Mínimo Vital (IMV) como titulares de la prestación. Esta cifra representa aproximadamente el 17,5% del total de personas que perciben esta ayuda a nivel nacional.

La proporción de extranjeros que percibe el IMV varía significativamente entre territorios. Llama la atención, por ejemplo, que en Cataluña, alrededor de una tercera parte de los titulares son inmigrantes (apunto yo, a pesar de no haber un tercio de extranjeros migrantes en Cataluña).
En la Comunidad de Madrid, alrededor de 13.863 titulares extranjeros perciben el Ingreso Mínimo Vital (IMV). Esta cifra de titulares, sumada a sus respectivas unidades de convivencia, eleva a aproximadamente 22,8% el porcentaje total de beneficiarios de origen migrante en la región (GEMINI citando a Newtral).
En Euskadi, 7.968 personas de nacionalidad extranjera son titulares del Ingreso Mínimo Vital (IMV). Representan cerca de un tercio del total de titulares en la comunidad autónoma

Y son cantidades relevantes: según el Ministerio de Inclusión, en informe de octubre de 2025 «La cuantía media de la prestación es de 514,7 euros al mes por hogar y, en conjunto, la nómina actual ha ascendido a 426,3 millones de euros. En el mes de octubre de 2025 se incrementó el número de prestaciones en un 17,4%.
Si acudimos a las rentas básicas autonómicas, según Newtral, el 28,89% de son también asignadas a extranjeros. Ambas prestaciones son compatibles.
Estas rentas sociales básicas autonómicas tienen importes a veces muy superiores al salario mínimo interprofesional. La cuantía base para una persona sola suele oscilar entre los 451 € y los 810 € mensuales, dependiendo de la región, y aumenta según los miembros de la unidad familiar. En Cataluña, según GEMINI, el importe de la renta social oscila entre los 801,85 € al mes para 1 persona hasta 1323 para unidades familiares de 3 personas , y un tercio de los beneficiarios son extranjeros. En Euskadi las cantidades son similares y las personas extranjeras representan cerca del 35% al 45% del total de los perceptores de la RGI en la región. En Madrid , también según GEMINI, asciende la cuantía básica a 469,93 euros/mes. En este caso no he encontrado datos del porcentaje de extranjeros que las perciben. Casi todas las CCAA exigen un periodo de estancia mínimo en ellas para acceder a la prestación.

Por tanto, habría que controlar el bucle que permite mantenerse indefinidamente con las ayudas sociales estatal y autonómicas, compatibles entre sí aunque supongo con un tope máximo, que te permiten mantener la residencia legal y que pueden superar, si se tiene algún hijo, el salario mínimo interprofesional. En base a la normativa citada no veo obstáculo alguno para limitar temporalmente el derecho a la prestación en el caso de extranjeros residentes, pasado el cual se pierde el derecho a renovar la residencia legal.

Habría que controlar estos derechos también para los españoles, porque se presta a abusos sin duda existentes. Pero dado que en este estudio refiero solo a extranjeros, ahí quedan los datos.

En todo caso, la percepción de estas prestaciones sociales no es una cuestión de prioridad nacional puesto que como vemos no es excluyente la asignación a un extranjero para que pueda acceder a ella un nacional, pero es un instrumento más que adecuado para mantener a personas ociosas, puesto que la prestación se pierde si se renuncia a un puesto de trabajo «apropiado» sin que haya definición alguna que lo identifique. Y teniendo en cuenta que tenemos casi un 11% de paro, no parece que vaya a haber mucha oferta de trabajo que rechazar.

He leído en varios medios de comunicación ( OKdiario, El País, Público..) que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea había declarado el principio de prioridad nacional contrario a la normativa comunitaria. Pero no es del todo cierto. Básicamente porque lo que se analizaba por el Tribunal era la compatibilidad de una concreta norma italiana con la Directiva Comunitaria reguladora de los «refugiados» ( Directiva 11/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida) que como su extensísimo propio nombre indica no refiere a extranjeros residentes en general sino concreta y exclusivamente a beneficiarios de protección internacional, que disponen de normativa específica.

El asunto refería además a una petición de las que yo he definido como ilimitada o no excluyente; el criterio utilizado es el arraigo, no la nacionalidad; no se justificaba en la disposición italiana, al parecer, la razón del tratamiento diferenciado ni se concluía que hubiera una discriminación negativa para los nacionales que debiera ser corregida.

Todas esas cuestiones quedan, por tanto, en el aire en la resolución comunitaria. La condición de refugiado es completamente distinta a la del resto de inmigrantes, porque son personas huidas de su país por pura necesidad y a las que el Estado de acogida garantiza su protección al reconocerles la condición de asilado o refugiado, o protegido. (Todo ello según el resumen de la sentencia que publica Confilegal el 9 de mayo de 2026 en artículo de D. Enrique de la Llave)
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No podemos decir por tanto que haya en este momento un pronunciamiento del TJUE sobre el principio de prioridad nacional que se debate en España.

Concluyo. Negar la influencia del proceso migratorio en los servicios sociales españoles es, en el mejor de los casos, esconder la cabeza debajo del ala. Es indispensable buscar soluciones para que estos servicios sociales mantengan su eficacia. Dado que no hay al parecer voluntad de limitar la inmigración, habrá que dimensionar los servicios públicos al incremento constante e irregular de la población. Que la deuda pública española ascendiera en Diciembre de 2025 a 1.698.225 millones de euros, lo que supone el 92.6 del PIB, alerta sobre la urgencia en hallar soluciones. La pretensión de que en tanto se encuentran otras soluciones se garantice que los españoles tendremos acceso a las prestaciones que nuestro propio Estado ofrece no es racismo, ni xenofobia, ni falta de humanidad. No hay que olvidar que cada inmigrante conserva su nacionalidad, que le hace titular de los derechos propios de los nacionales en su respectivo país, al que siempre tienen posibilidad de volver (salvo en el caso de los refugiados, que tienen su propia regulación).

RESUMEN

Como avancé en la Primera Parte, no voy a cuestionar el buen hacer de los profesionales que intervinieron en el proceso de eutanasia de Noelia Castillo. Pero sí voy a entrar en algunas de las cuestiones que fueron objeto de debate en la opinión pública, cuestiones controvertidas de las que ya advirtieron especialistas médicos antes de la entrada en vigor de la ley, pero cuyas propuestas no fueron atendidas a juzgar por los acontecimientos.
En esta segunda parte me voy a centrar en analizar si la ley garantiza suficientemente que la solicitud de eutanasia sea siempre un acto voluntario emitido por una persona con capacidad de entendimiento y decisión. Y en la incidencia que pueda tener la falta de especialización del médico responsable en la formación del consentimiento informado por el paciente.

El proceso de eutanasia básicamente consiste en dos solicitudes con un intervalo de 15 días durante los cuales el llamado Médico Responsable informará al paciente sobre el diagnóstico de su enfermedad, evolución previsible y tratamientos curativos o paliativos disponibles. El Médico responsable no tiene que ser especialista en la dolencia del solicitante pero puede recabar información de otros médicos, en particular del Médico Consultor. Este examinará al paciente y su historia clínica y emitirá un informe favorable o no a la eutanasia. Si es desfavorable el paciente puede recurrir a la Comisión de Garantías.
Si el informe es favorable, el MR pasa el asunto a la Comisión de Garantías, que designa a un jurista y a un médico de entre sus componentes para que analicen el caso. Si ambos están conformes, su informe es documento válido para ejecutar la eutanasia. Si no están conformes, se deniega, y si no hay acuerdo entre ellos, pasa al Pleno de la Comisión de Garantías, que resuelve.

Es cuestión muy debatida si no sería preferible una ley de eutanasia en la que fuera un equipo multidisciplinar quien facilitara al paciente esa información sobre diagnóstico, evolución y tratamientos disponibles, porque es importante recordar que es la pérdida de calidad de vida lo que mueve a su solicitud y ésta depende en gran medida de los recursos disponibles. De ahí que se sostenga desde algunos sectores la necesidad de que en ese equipo multidisciplinar haya médicos con experiencia en cuidados paliativos y también trabajadores sociales. Estos últimos están presentes en la Comisión de Garantías en algunas CCAA pero como hemos visto, la Comisión no tiene intervención en la fase de formación de voluntad del paciente.

………….

El consentimiento del paciente en la Ley de Eutanasia.
En la primera parte manifestaba mi temor a que la ley de eutanasia vigente no ofreciera garantías suficientes sobre la voluntariedad del proceso. Aparte de algún resquicio aún de deformación profesional, mis cuitas derivan de la situación detectada en otros Estados que nos precedieron en la regulación de esta materia:
En Europa solo tres Estados disponen de una Ley de eutanasia además de España: Bélgica, Países Bajos y Luxemburgo. La evolución de la aplicación de la eutanasia en los dos primeros se analiza en la tesis doctoral «La «pendiente resbaladiza» en la eutanasia. Una valoración moral», de D. Javier Vega Gutiérrez, y me alarmó especialmente por la información que ofrece sobre el número de eutanasias no consentidas que se reconocen practicadas en ambos Estados, así como la justificación que de ellas se realizaba por las Comisiones de Seguimiento y por los Tribunales de Justicia.

En Bélgica y en Países Bajos la Ley de eutanasia se aprobó en 2002. Previamente, en Países Bajos una Sentencia de su Tribunal Supremo de fecha 27 de noviembre de 1984 declaró la impunidad de la eutanasia siempre que concurrieran determinados requisitos que enumeraba. En 1994 con esos requisitos se elaboró un Protocolo de actuación.
Pues bien. Se plasman en la tesis doctoral citada las conclusiones de tres estudios realizados en Países Bajos tras la aprobación de esos protocolos, en 1990, 1995 y 2001, con los datos obtenidos de sendas encuestas anónimas realizada con médicos en los que se concluyó que (sobre la base de 2.300, 3.200 y 3.700 supuestos reconocidos de eutanasia activa voluntaria respectivamente y 400 suicidios asistidos en 1990 y 1995 y 300 en 2001), en 1990 se detectaron 1000 supuestos de » eutanasia no voluntaria e involuntaria», («terminación de la vida sin petición» los denominó la Comisión de Control de la Eutanasia); y en 2001 nuevamente se reconocieron 900 muertes por eutanasia no voluntaria o involuntaria. Tremendo.
En Bélgica, la Comisión de Seguimiento de la eutanasia realizó también un estudio sobre los primeros quince meses de vigencia de la ley del que se concluyó que se habían declarado 259 supuestos de eutanasia, de los cuales 14 no contaban con solicitud escrita del paciente. Además se calculaba por este organismo que el número real de eutanasias aplicadas fue de 400, un 55% más de las declaradas, supuestos éstos por tanto no sometidos al protocolo y control legalmente exigibles.

En un artículo titulado «Eutanasia en pacientes que no la han pedido» publicado por el Observatorio de Bioética de la Universidad Católica de Valencia, en octubre de 2015, tras aportar los porcentajes de eutanasias no solicitadas realizadas en Flandes se constató que «en los pacientes de 80 años o más, el porcentaje de eutanasias involuntarias, no pedidas por el paciente, se elevó al 52.7%, y en aquellos con enfermedades distintas al cáncer llego hasta el 67.5% y hasta en un 77.9% de los casos de eutanasia no se discutió ésta con el paciente» (J Med Ethics 41; 625-629,2015). Datos estos, dice el artículo y yo comparto, «que nos parecen muy preocupantes y que confirman hasta qué punto cuando la eutanasia se legaliza en un país puede abrir la puerta a una “pendiente resbaladiza” que puede terminar en la eutanasia involuntaria».

En la tesis doctoral que cito, se pone de manifiesto también la escasa voluntad de sancionar a los profesionales que incumplen la normativa en cuestión tan esencial como es la solicitud y el consentimiento del paciente. Llámesele como se le llame, una eutanasia no solicitada ni consentida es un asesinato. Dice Javier Vega en su tesis: «La experiencia de los Estados en los que lleva años aplicándose la eutanasia es indicativa de la falta de rigor en el control del cumplimiento de los requisitos legales en la aplicación de la eutanasia. Hay una reconocida tendencia a la protección del médico que aplica indebidamente la eutanasia. Y añade una muy amplia información al respecto de la que extraigo solo una pequeña parte de los supuestos que detalla. Dice el autor, referido a Países Bajos que «tanto las Cortes judiciales como la Real Sociedad Médica, en casos de pacientes que sufren depresión, demencia u otra enfermedad psíquica, aceptan que se les practique la eutanasia, aun reconociendo que la capacidad de juicio del enfermo está comprometida, porque consideran cruel aplicar los requisitos legales de forma estricta».

• La primera eutanasia aplicada en Bélgica tras la entrada en vigor de la Ley la incumplió respecto al plazo, que allí se exige sea de un mes, siendo que se aplicó solo una semana después de la entrada en vigor de la ley.
• Aunque la ley no lo permitía, tanto la Corte de Distrito como la de Apelación absolvió en 1996 en Holanda a un ginecólogo que provocó la muerte de un niño de 26 días enfermo de trisomía. Aun cuando el cargo de asesinato había sido legalmente probado, la Corte encontró que su comportamiento era «justificable» pues había actuado «responsablemente y de acuerdo con la ética médica vigente»
• La Sentencia de la Corte Suprema de Holanda, de 27 de noviembre de 1984, a la que ya nos hemos referido, previa a la ley de eutanasia , exoneró de responsabilidad penal al médico que aplicó la eutanasia a un paciente atendiendo a su «deber de aliviar el sufrimiento»
• La Corte Suprema de Holanda, también antes incluso de la entrada en vigor de la Ley de Eutanasia, absolvió su práctica incluso sin cumplirse los requisitos reglamentarios, y así no condenó a un psiquiatra, acusado de asistencia al suicidio de una paciente cuya única enfermedad era el padecimiento de una fuerte depresión. La enferma había solicitado explícitamente su deseo de morir y rechazaba todo tratamiento psíquico. En lo que a este estudio respecta, lo alarmante es que se consideró válidamente prestado el consentimiento de una persona con depresión que rechazaba cualquier tipo de tratamiento para su sanidad, pese a existir ese tratamiento . Solo la Corte disciplinaria médica reprobó, si bien finalmente sin consecuencias, la aplicación de la eutanasia al concluir que la paciente no era plenamente capaz como consecuencia de su enfermedad que ni siquiera se trató.
• Aunque la ley no permite la eutanasia a menores de 12 años, el autor referido estima que en Holanda se aplicó , segun los informes de 1995 y de 2001, a 100 bebés al año.
• En cuanto a la voluntad de control por las Comisiones de Seguimiento, el Dr. Win Distelmans , Presidente de la Comisión de seguimiento de Bélgica, señaló que » no es intención de la Comisión sancionar a los médicos, sino que es más bien un organismo de acompañamiento de los médicos que de control».

Concluyendo: en los casos indicados se acredita que la interpretación de los profesionales que han de aplicar y controlar la legalidad de la eutanasia es manifiestamente favorable a su aplicación, concurran o no los requisitos legales exigibles, considerando cruel su denegación en estos supuestos. Con toda probabilidad habrá supuestos de familiares de enfermos que no quieren solicitar la eutanasia en razón de sus creencias religiosas, o que no están ya en situación de solicitarla, que pretenderán (aunque sea con la mejor intención) que se aplique sin su solicitud, siendo extremadamente peligroso que se acceda a su práctica en estos casos, por bondadosas que sean las intenciones del familiar o tercero solicitante, del médico o de la propia Comisión. De ahí que entienda que la ley ha de ser muy concreta en su definición, y muy exigente en su control, obligando a quienes han de controlar su cumplimiento a seguir un protocolo de actuación que impida que puedan autorizarla sin conocer la situación real y que les obligue por tanto a asumir responsabilidades civiles y penales cuando se autorice la aplicación de la eutanasia sin que fuera procedente.

Esta situación en Bélgica y Países Bajos me ha llevado a analizar si en España el legislador ha adoptado medidas de prevención adecuadas para evitar estas situaciones de «terminación de la vida sin petición» o «eutanasia involuntaria «(?) así como la posibilidad de aplicar la eutanasia a alguna persona omitiendo el protocolo legalmente previsto. Y creo que No ha sido así. Tampoco previó el legislador la elaboración de un Reglamento de desarrollo de la ley, que podría haber suplido alguna de sus carencias o haber servido para interpretar algunas de las imprecisiones de la ley a las que me referí en la Primera parte. Lo que se previó, y se ejecutó, fue la elaboración de un Manual de Buenas Practicas por parte del Ministerio de Sanidad, pero que tampoco ha resuelto ninguno de los problemas que aquí voy a plantear.

La existencia del procedimiento de eutanasia solo se comunica a aquellas personas que designe el solicitante, que puede ser ninguna, y se certifica como muerte natural. Este carácter no sé si secreto pero sí reservado de un procedimiento cuyo desenlace puede ser la muerte del interesado, merece que se extremen las garantías sobre el estricto cumplimiento del protocolo legal y asegurar que queda constancia documental de cada uno de sus trámites, para posibilitar, al menos, un control judicial a posteriori que disuada a los intervinientes de aplicar la ley con excesiva laxitud como hemos visto se hace en otros Estados.
La aprobación de la ley de eutanasia provocó afirmaciones en los medios de comunicación tranquilizadoras en este sentido, dado que se aseguraba que en España la aplicación de la eutanasia exige 2 solicitudes escritas del paciente, con una diferencia temporal de 15 días entre ellas, periodo en el que se procederá a facilitar al paciente toda la información necesaria sobre su enfermedad, previsible evolución, posibilidades de tratamiento curativo o paliativo de forma que la decisión del paciente sea reiterada, meditada, e «informada» .

Pero como veremos, la ley prevé excepciones a cada uno de esos requisitos

LA SOLICITUD :
La ley exige, es cierto, «haber formulado dos solicitudes de manera voluntaria y por escrito» (art. 5.1 c)). Y exige además, «ser capaz y consciente en el momento de la solicitud» (art. 5 1 a)). El estado de consciencia del solicitante es apreciable a simple vista por cualquiera. No así su capacidad. El problema es que la ley no prevé en este trámite la intervención de personal cualificado para acreditar la capacidad del solicitante. El documento se puede firmar ante el Medico Responsable (MR), pero también ante «un profesional sanitario» que la ley no define, que quedará encargado de entregar la solicitud al MR, pero que no está previsto que pueda hacer observaciones sobre la capacidad del solicitante y sin que ni tan siquiera exija que tenga competencia para determinarla.

La solicitud ha de fecharla y firmarla el paciente… pero no siempre:
Dice el art. 6.1 «En el caso de que por su situación personal o condición de salud no le fuera posible fechar y firmar el documento, podrá hacer uso de otros medios que le permitan dejar constancia,/ o bien otra persona mayor de edad y plenamente capaz podrá fecharlo y firmarlo en su presencia. Dicha persona ha de mencionar el hecho de que quien demanda la prestación de ayuda para morir no se encuentra en condiciones de firmar el documento e indicar las razones». Parece pues que sea opción del solicitante el uso de otros medios (el Manual de buenas prácticas se refiere en concreto a la grabación videográfica) o la firma por tercero. Sin embargo las garantías sobre la voluntariedad de la petición son mucho más reducidas cuando se opta por la firma por un tercero, porque ni siquiera hay que acreditar que no puede firmar, valiendo con que el tercero firmante manifieste la razón que impide firmar al solicitante.
Nadie ha de constatar que el solicitante ha habilitado a esta tercera persona para que firme la solicitud en su nombre. No se precisa ni siquiera que haya ningún tipo de relación entre ellos. Ni que, de haberla, se especifique cual sea.
La cuestión nuevamente es que, de cara a un control posterior de la legalidad del proceso seguido, tendremos una solicitud de eutanasia firmada por un tercero sin más prueba fehaciente de que el paciente no podía hacerlo personalmente que la manifestación de ese tercero que firma.
Y aunque la solicitud ha de firmarse ante un «profesional sanitario», no se prevé que sea este el que indague y certifique las razones de la imposibilidad para firmar y su irreversibilidad y así lo deje constar de cara a un eventual control administrativo o judicial posterior de la situación. Tampoco ha de dar fe de que el solicitante, en efecto, solicita la eutanasia y habilita al firmante para hacerlo en su nombre.

Quizá sería más garantista que el «profesional sanitario» ante el que se firma la solicitud asumiera la responsabilidad de certificar la capacidad (al menos aparente) del solicitante, la incapacidad para firmar el documento por sí mismo y la habilitación al tercero que firma para que lo haga. Para lo cual ha de tener la oportuna cualificación profesional. No cuesta nada tener asignada esta función a personal capacitado en cada centro médico.
Cuando se opta por la grabación audiovisual entiendo que habrá de realizarse en presencia del profesional sanitario al que alude la ley, no bastando con adjuntar una grabación realizada con anterioridad, pues no cabría acreditar ni la capacidad ni la voluntariedad de la solicitud. Y aunque la ley no se pronuncia expresamente sobre ello, entiendo que si se opta por la solicitud mediante grabación, ésta se deberá incorporar a la historia clínica del paciente, al igual que se exige de la solicitud escrita.

La solicitud de eutanasia de personas con discapacidad de hecho y testamento vital.
El art. 5.2 de la Ley prevé la posibilidad de practicar la eutanasia a personas cuyo estado de consciencia no les permite solicitarla, siempre que «hubiera suscrito con anterioridad un documento de instrucciones previas, testamento vital, voluntades anticipadas o documentos equivalentes legalmente reconocidos, en cuyo caso se podrá facilitar la prestación de ayuda para morir conforme a lo dispuesto en dicho documento. En el caso de haber nombrado representante en ese documento será el interlocutor válido para el médico responsable»

El documento de voluntades anticipadas está regulado en el art. 11 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, habiendo dictado las CCAA disposiciones de desarrollo de la misma en la materia. Así lo define la Ley :»Por el documento de instrucciones previas, una persona mayor de edad, capaz y libre, manifiesta anticipadamente su voluntad, con objeto de que ésta se cumpla en el momento en que llegue a situaciones en cuyas circunstancias no sea capaz de expresarlos personalmente, sobre los cuidados y el tratamiento de su salud o, una vez llegado el fallecimiento, sobre el destino de su cuerpo o de los órganos del mismo. El otorgante del documento puede designar, además, un representante para que, llegado el caso, sirva como interlocutor suyo con el médico o el equipo sanitario para procurar el cumplimiento de las instrucciones previas». Su contenido puede ser modificado o revocado por escrito. Se incorpora a la historia clínica del paciente y ha de ser inscrito en un Registro creado a tal efecto.

La posibilidad de aplicar la eutanasia en estos casos ha sido objeto de críticas por distintas razones: porque la ley ha sido desarrollada por las distintas CCAA , y aunque sus requisitos formales difieren entre ellas, en ningún caso se exige que se acredite la capacidad del sujeto cuando la presenta. Y por otra parte, la regulación de estos documentos es anterior a la entrada en vigor de la Ley de eutanasia por lo que en todos los supuestos previos a tal fecha la eutanasia nunca podrá figurar como opción en la voluntad manifestada. Solo los testamentos vitales suscritos después de entrada en vigor de la ley pueden anticipar la voluntad del paciente de ser muerto si concurrieran determinadas circunstancias. Y aún así entiendo que debiera constar expresamente.

No se tiene en cuenta tampoco el tiempo transcurrido desde que se suscribió el documento y el momento de aplicar la eutanasia. Y las circunstancias cambian con el tiempo, tanto las clínicas ( tratamientos de enfermedades que antes no lo tenían, terapias paliativas antes inexistentes…) como las personales (mejora de situación económica, existencia de nuevos familiares o amigos…) de forma que una enfermedad que en el momento de suscribir el testamento vital parecía una situación inasumible, mañana puede parecer una situación más que aceptable.

Obviamente el documento es revocable, pero la revocación ha de llevar el mismo trámite que su elaboración, y tampoco en este caso se exige certificar la capacidad del revocante.

Como anticipaba, se recurrió también la constitucionalidad de este precepto y la STC la justificaba en las «elementales exigencias de igualdad de trato entre pacientes que se encuentran en condiciones parejas de enfermedad y sufrimiento, aunque solo algunos sean, ya inmersos en esa situación extrema, capaces de solicitar la ayuda que otros, en prevención de no poder hacerlo, documentaron en su día positivamente que se les habría de prestar en circunstancias análogas»-

La cuestión más controvertida ha sido sin duda la ausencia de acreditación de la capacidad del otorgante, lo que motivó que la sentencia del TC, pese a declarar la constitucionalidad del precepto, hiciera un llamamiento al legislador, a fin de que en la regulación estatal básica de ese documento de instrucciones previas o testamento vital y la normativa autonómica de desarrollo, se establecieran «garantías adicionales para asegurar la plena capacidad del otorgante, así como que tiene cabal conocimiento de las consecuencias que conlleva el mencionado documento en el régimen normativo de la ley» (de la Ley Orgánica 3/2021, de regulación de la eutanasia, se entiende): » Ciertamente, resultaría conveniente, de lege ferenda, diseñar un instrumento legal ad hoc que proporcionase mayor seguridad jurídica en el caso de la incapacidad de hecho, ya que es evidente que ni el documento al que se refiere la Ley 41/2002, ni los documentos regulados en la legislación autonómica están previstos para la eutanasia activa.» Una vez más en esta sentencia el TC reconoce la laguna legal , pero no declara su inconstitucionalidad, limitándose a hacer una recomendación al legislador que ha sido ignorada por éste, al menos hasta donde yo sé

En el voto particular de la Magistrada Sra. Espejel se insiste en ello, lamentando que en el caso de personas sin capacidad, «el proceso se realiza sin control judicial y no se establecen otras garantías alternativas, como la intervención del Ministerio Fiscal, que en su Estatuto Orgánico tiene atribuida la defensa de las personas incapaces; ni siquiera se prevé el otorgamiento notarial del documento, que permitiría la dación de fe sobre la capacidad del otorgante y el control por el fedatario de que se prestó el consentimiento con información suficiente y de forma consciente y libre».

Y sobre el testamento vital yo añado un elemento de debate más: aunque se acredite la capacidad en el momento de formular tu voluntad de futuro, lo que falta en estos casos es el consentimiento informado, al hacerse sólo sobre una enfermedad o padecimiento futuro e hipotético: por no haber acontecido aún no conoces el alcance de la enfermedad ni la previsible evolución de la misma, ni los tratamientos, sean curativos o paliativos, aplicables, ni qué incidencia psicológica tendrá en el solicitante…. Es tanto como aceptar la eutanasia solo con la primera solicitud del paciente, obviando el resto del protocolo.

Según la información facilitada por el Ministerio de Sanidad, en el año 2024 el 5,49% de las solicitudes se inició mediante instrucciones previas.

Proceso deliberativo… o no
El personaje relevante en esta fase del proceso es el Médico Responsable, que puede ser designado directamente por el solicitante y que No necesita estar especializado en las dolencias que sufra éste.

Con la finalidad de que la solicitud de eutanasia no responda a una «decisión apresurada» el legislador prevé que entre la primera y la segunda solicitud transcurran al menos 15 días, durante los cuales se exige un «proceso deliberativo» del médico responsable y el paciente, de forma que éste obtenga «información adecuada» para alcanzar el «consentimiento informado» que el art. 3 a) exige.

Pues bien. Este proceso deliberativo no es ineludible: Dice el art. 5.1 c) segundo párrafo :»Si el médico responsable considera que la pérdida de la capacidad de la persona solicitante para otorgar el consentimiento informado es inminente, podrá aceptar cualquier periodo menor que considere apropiado en función de las circunstancias clínicas concurrentes, de las que deberá dejar constancia en la historia clínica». No hay limitación temporal. El Manual de Buenas Prácticas tampoco se pronuncia al respecto, exigiendo solo que el paciente habrá de firmar en todo caso el consentimiento informado (?) Podrán transcurrir entre una y otra solicitud en lugar de 15 días, 14, o una semana , o unos días, o unas horas, o podrán incluso ser sucesivas las solicitudes sin solución de continuidad. En estos casos no habrá lógicamente proceso deliberativo, al menos no en los términos y con los plazos previstos en la ley. Es más que dudoso en estos casos hablar de consentimiento informado.
Además tampoco el legislador exige que la pérdida de capacidad del solicitante sea inevitable pudiendo, tal y como está redactado el precepto, ser incluso decisión voluntaria del médico responsable (estoy pensando en supuestos de sedación paliativa). Tampoco el Manual de Buenas Prácticas hace observación alguna al respecto.
Según el informe publicado por el Ministerio de Sanidad, en los procedimientos tramitados en 2024, el plazo de 15 días ha sido reducido en 117 casos (12,59%) por el MR debido al riesgo inminente de pérdida de la capacidad de tomar decisiones por parte del solicitante, sin que se aporten datos sobre el periodo de tiempo finalmente transcurrido entre las solicitudes. Tampoco hay datos sobre las circunstancias que han exigido esta reducción de plazos del periodo de deliberación.

Formación del consentimiento informado:
En un plazo de 2 días desde la solicitud de eutanasia el MR habrá de iniciar el proceso deliberativo con el solicitante «sobre su diagnóstico/, posibilidades terapéuticas y resultados esperables,/ así como sobre posibles cuidados paliativos/, asegurándose de que comprende la información que se le facilita».

Cabe asumir por tanto, que el legislador considera que sólo tras estar adecuadamente informado el paciente sobre esas cuestiones se puede considerar que su consentimiento a la eutanasia es libre: Diagnóstico. Posibilidades terapéuticas y cuidados paliativos. Esa es la información básica sobre la que se produce el proceso de deliberación.

Si no hay una voluntad de morir libremente conformada no cabe hablar de eutanasia. Y esa voluntad procede de la previsible pérdida de calidad de vida del solicitante, que éste considera inasumible. Es cierto que cuando una persona solicita la eutanasia es porque ya dispone de un diagnóstico y de una previsión de futuro poco o nada alentadora. Pero aunque así sea, es necesario que el Estado constate que el solicitante dispone de toda la información necesaria para formarse esa voluntad de morir. De ahí que la ley prevea un proceso deliberativo en el que se le informa sobre el diagnóstico, la evolución previsible de la enfermedad y los tratamientos curativos o paliativos disponibles. Esta fase es determinante. De hecho, hay que reiterar la solicitud después de concluida, cuando ya se constata que dispone de toda la información disponible. No hay datos estadísticos sobre el porcentaje de solicitantes que han desistido de su petición tras el proceso deliberativo. Quizá sería interesante conocer ese dato.

El problema es que ese proceso deliberativo se desarrolla entre el paciente y el llamado médico responsable, que No necesita estar especializado en las dolencias del paciente, y del que no se exige ningún requisito profesional salvo su titulación. El MR puede ser designado por el paciente. Y de hecho se plantea como un profesional que acompaña al paciente durante el proceso. Pero lo cierto es que es el MR quien tiene asignada la función de informar al paciente para que forme su consentimiento «informado». Muchos sectores médicos son críticos con este sistema, entendiendo que ha de ser un especialista, o mejor aún, un equipo multidisciplinar, quien facilite la información al paciente.
Cierto que el MR puede documentarse por distintos procedimientos y puede consultar con el llamado «Medico Consultor», ese sí especializado en la dolencia principal del solicitante, que habrá de informar sobre la procedencia o no de la eutanasia. Pero el proceso deliberativo en sí, se produce entre el médico no especialista y el paciente. Y además, aunque el Médico Consultor sí debe estar especializado en la dolencia del paciente lo habitual será que esté especializado en la enfermedad y su terapia disponible. Pero No en cuidados paliativos, de lo que no hay especialidad clínica en España, y que no suele ser una actividad desarrollada por los diferentes especialistas. Un oncólogo, por ejemplo, podrá informar al solicitante de la previsible evolución de su enfermedad, de los posibles tratamientos y su previsible grado de eficacia. Pero no podrá ofrecerle información sobre los cuidados paliativos disponibles y cómo es de esperable que mejoren su calidad de vida , ni de la asistencia personal que puede facilitarle la Administración para suplir su merma de capacidad física según evolucione la enfermedad: no olvidemos que es el deterioro de la calidad de vida lo que mueve al enfermo a solicitar la eutanasia.

La ausencia de especialización del MR es más significativa en pacientes en tratamiento psicológico y/o con enfermedades psiquiátricas o neurológicas, que en 2024 fueron nada menos que el 32,51% de los casos. Porque se precisa un especial conocimiento de la especialidad para determinar tanto la capacidad del paciente para solicitar la eutanasia (a veces no es sino un síntoma más de la enfermedad), como para hacer un pronóstico de la posible evolución de la enfermedad y tratamientos curativos o paliativos disponibles. Además, las concretas circunstancias del paciente pueden determinar su vulnerabilidad, y ésta incide directamente tanto en la voluntad de morir como en las posibilidades de éxito de los tratamientos existentes. Así lo advierte tanto la Sociedad Española de Psiquiatría, como la Sociedad Española de Neurología.

Sobre la capacidad del paciente para solicitar la eutanasia, la Sociedad Española de Psiquiatría recuerda que el suicidio asociado con trastornos mentales es una de las principales causas de muerte en personas de 15 a 34 años. Y alertó de los problemas de índole ética que deberían ser debatidos y aclarados antes de la implantación de la Ley de eutanasia en España. No parece hayan sido escuchados: en España el 32,51% de las eutanasias practicadas en 2024 lo fueron a pacientes con enfermedades neurológicas (302 casos). De hecho, sostienen que «en algún país se desarrollan protocolos muy garantistas que van más allá de lo formalmente estipulado en la legislación cuando la eutanasia se aplica a personas con trastornos mentales . Por ejemplo, se establece que los dos médicos consultados deben ser psiquiatras, ajenos al caso, estar afiliados al departamento de psiquiatría de una serie de centros de reconocido prestigio y la ESAM (eutanasia) solo se puede realizar en caso de unanimidad entre ambos en la evaluación».

Sobre las posibilidades de recuperación: el argumento principal para una eutanasia es evitar el sufrimiento cuando no hay expectativa de mejoría. Esto es lo que en la Ley Orgánica de Regulación de la Eutanasia (LORE) se denomina «padecimiento grave, crónico e imposibilitante». Alfredo Calcedo Barba, especialista en psiquiatría (1) sostiene que aun partiendo de la base de que todos los psiquiatras han conocido casos muy graves con opciones de tratamiento agotadas, tiene la impresión de que se están empezando a autorizar eutanasias en las que sí hay posibilidades de curación o mejoría. Y esto, dice, «me parece éticamente inaceptable».

La Sociedad Española de Psiquiatría también se ha pronunciado sobre este extremo: «El factor que mejor determina si estos trastornos van a tener una buena o mala evolución es si la persona afectada ha tenido un tratamiento adecuado, teniendo en cuenta que en la actualidad ello supone un tratamiento integral que abarque todos los aspectos – biológicos, psicológicos, sociales y espirituales – que puedan estar implicados en un trastorno mental. Es evidente que, si una persona no ha recibido – bien porque no ha dispuesto de ellas o porque las ha rechazado – las mejores opciones terapéuticas y asistenciales posibles, incluyendo la prestación de apoyos para superar la posible discapacidad, no puede establecerse que su enfermedad sea “incurable” o “crónica e invalidante”. Por otra parte, actualmente, no existen estándares universales que definan la incurabilidad en la mayoría de los casos de trastorno mental, o al menos que conozca la Sociedad Española de Psiquiatría»..Además, el padecimiento de los trastornos mentales se ve frecuentemente agravado por factores socioeconómicos como la falta de vivienda adecuada, desempleo, pobreza y aislamiento social. Cuando estos elementos están presentes, y lo están en numerosas ocasiones, es evidente que el carácter de irremediable es cuestionable».

Influencia de la vulnerabilidad tanto en la prestación de consentimiento como en la irreversibilidad de la enfermedad: La Sociedad Española de psiquiatría sostiene que las personas con trastornos mentales se encuentran con frecuencia en situación de vulnerabilidad, que condiciona tanto la evolución de la enfermedad como la voluntad de morir del solicitante. Es importante, dice «garantizar que estas carencias remediables no contribuyan al deseo de morir».

La Sociedad Española de Geriatría también se ha pronunciado al respecto:» El insuficiente e irregular desarrollo de la asistencia geriátrica en España puede propiciar demanda de alternativas como la eutanasia, ofrecida como aparente decisión individual, pero que en realidad sería una decisión condicionada y viciada. Estaríamos ante una situación de gran injusticia e hipocresía social». Recuerdo que en España en 2024 el perfil solicitante más frecuente fue el de una persona mayor de 80 años (27,77%).

La premura de los plazos previstos en la ley dificulta también comprobar la capacidad del solicitante para prestar consentimiento y evaluar su sufrimiento y las perspectivas de recuperación:
Así se sostiene en el «Manual de eutanasia» de la Sociedad Española de Neurología: «Los procedimientos para la denegación o concesión de la prestación de ayuda para morir (Artículos 7 y 8), están impregnados de una premura innecesaria que entra en contradicción con aspectos fundamentales de la Ley, tales como la deliberación, la constatación de la capacidad y la ausencia de coacción… Se impide de este modo una evaluación adecuada de la capacidad, al desvincularla tempranamente de la administración de la información y del proceso deliberativo… En cualquier caso, la evaluación de la capacidad en esta materia requerirá conocimiento del paciente, con su historia de vida y sus valores, diálogo sereno, confianza y, por tanto, tiempo, mucho tiempo».
Según el Minissterio de Sanidad, el tiempo medio de tramitación completa de un proceso de eutanasia en 2024, desde la primera solicitud hasta la realización de la prestación (incluidos aplazamientos) fue de 82,65 días, con una media de 62 días. Y entre la solicitud y la resolución fue de algo menos de 53 días. No parece disponga el MR de ese tiempo que parece exigible para evaluar la capacidad para prestar consentimiento.

LOS TRATAMIENTOS CURATIVOS Y PALIATIVOS DISPONIBLES Y LA LEY DE DEPENDENCIA.
Como hemos anticipado, el proceso deliberativo ha de facilitar al paciente información sobre su diagnóstico, irreversibilidad de la enfermedad y nulas o escasas posibilidades de recuperación o mejoría. Este último dato es esencial porque afecta directamente a la calidad de vida previsible y la degeneración de la calidad de vida suele ser determinante en la solicitud de la eutanasia.
Y ello nos entronca directamente con los cuidados paliativos.
España carece de una ley de cuidados paliativos, pese a que fue reclamada por la oposición cuando se tramitaba la ley, si no como ley sustituta de la de eutanasia, al menos sí como complementaria.
Pero lo cierto es que en España no hay ni siquiera una especialidad clínica en cuidados paliativos. Y también que hay tremendas diferencias entre CCAA en las opciones disponibles para el paciente. Y entre la sanidad pública y la privada. Y por tanto,entre pacientes con capacidad económica dispar.

El problema es que cuando la ley regula el consentimiento informado, dice que se informará al paciente sobre «posibles cuidados paliativos». ¿Hay que entender que se le informará sobre todos los cuidados paliativos existentes, sólo sobre los disponibles por el paciente en la sanidad pública, o también de los disponibles en la sanidad privada, importe aproximado de los mismos y ayudas económicas para sufragarlos a la que se pueda tener derecho ?

Y así entroncamos también con la ley de dependencia, que facilita asistencia económica y personal a los pacientes de determinadas enfermedades con distintos grados de discapacidad. Pero nuevamente hay diferencias entre las CCAA. Y la tramitación es lenta, hasta el punto de que un porcentaje importante de los solicitantes fallece durante la tramitación . Según Gemini, más de 900.000 personas han fallecido esperando ser atendidas. En 2025 había más de 300.000 personas en lista de espera. La valoración de la dependencia puede superar el año, incumpliendo los seis meses establecidos por ley. El gasto público invertido en ella representa el 0,89% del PIB, muy por debajo del promedio de la OCDE, provocando un déficit de financiación que ha afectado gravemente a las comunidades autónomas y finalmente, desigualdad territorial: la calidad y el acceso a los servicios varían enormemente según la comunidad autónoma donde se resida. Se refiere por último, a la falta de recursos: el sector arrastra un déficit de al menos 160.000 profesionales (en la entrada Cui prodest? aporté una valoración sobre la escasa demanda de trabajo en el sector y sus causas, que previsiblemente se mantendrá o incluso agravará ya que según ha reconocido «BBVA Research» el proceso de regularización de inmigrantes supondrá un descenso de los salarios del 0,6% (2).
La ley de dependencia ha sido modificada en 2025 para solucionar algunos de estos problemas. Hay que confiar en mejores resultados en el futuro.

Estas circunstancias exigirían también la presencia tanto de especialistas en cuidados paliativos como de trabajadores sociales durante el periodo deliberativo, que pudieran informar al paciente de los recursos disponibles y su incidencia en su calidad de vida, ésta elemento indisoluble de la solicitud de eutanasia.

La necesaria presencia de un equipo multidisciplinar se desprende también de las funciones que el Manual de Buenas Prácticas del Ministerio de Sanidad sugiere al MR en el proceso deliberativo. Propone el Ministerio que «se aborden cuestiones médicas y psicológicas, familiares o sociales, espirituales, que comúnmente se tienen en cuenta en la práctica asistencial diaria (?) para ayudar a que el MR pueda discernir si el paciente actúa de forma voluntaria, sin presiones externas y con conocimiento de causa sobre la prestación que solicita»

Estas cuestiones han sido objeto de debate social en la eutanasia de Noelia Castillo, como anticipé en la Primera Parte, sobre todo teniendo en cuenta que se trata de una chica con una discapacidad de más de 70% y que estuvo tutelada por la Administración hasta la mayoría de edad. Porque ignoramos si dispuso de alternativas laborales, habitacionales y de asistencia personal para suplir esa «falta de metas» en la que ella justificaba su decisión de morir en uno de los vídeos difundidos por alguna cadena de televisión, e ignoramos también cómo habría incidido en su voluntad de vivir o de morir el disponer de estas posibilidades, esenciales para cualquier persona, y entiendo que más aún para aquellas que tienen alguna limitación de capacidad.

Vuelvo al principio. Sin entrar en valoraciones morales sobre la procedencia de disponer de una ley reguladora de la eutanasia, sería conveniente que los ciudadanos nos planteáramos si queremos mantener o modificar el contenido de la ley vigente, para evitar que nos escandalicemos al comprobar que permite aplicar la eutanasia en casos como el de Noelia. Descanse en paz.

NOTAS
1 Doctor en Medicina, Médico Especialista en Psiquiatría, y Profesor Titular de la Universidad Complutense de Madrid. Trabajo actualmente en el Hospital General Universitario Gregorio Marañón de Madrid, y he sido presidente de la Sociedad Española de Psiquiatría Legal. Dirijo el Máster en Psiquiatría Legal de la U.C.M.)
2.noticia de la que se hace eco, entre otros, el diario El Mundo, de 15 de abril

Resumen

El pasado día 26 de marzo se ha ejecutado la resolución administrativa que accedió a la eutanasia solicitada por Noelia Castillo, provocando por fin su anunciada muerte. Toda España se ha hecho eco de la noticia y media España se ha llevado las manos a la cabeza. Las declaraciones de la política Begoña Villacís, defensora inicial de la ley que nos ocupa, son un claro ejemplo de ello: «Tengo que reconocer que este caso me ha cambiado mucho. Yo no lo veo igual ahora mismo, soy muy sincera», «España entera está en vilo», aunque no somos conscientes de lo que todo esto supone. «No sabemos exactamente a lo que estamos asistiendo, que es la muerte de una niña en directo».(1) En el polo opuesto, el periodista Carlos Alsina al referirse a este suceso afirmó que «no hay escándalo en que se aplique una ley a una persona mayor de edad». Cierto. Pero cuando la aplicación de la ley escandaliza a media España, quizá haya que plantearse modificarla .

La aprobación de la ley de eutanasia..(LO 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia) quizá por estar recién salidos de la pandemia, tuvo muy poca repercusión en los medios, a pesar de su trascendencia. La población la asociaba intuitivamente con la situación descrita en la película «Mar adentro«, esa sí de gran difusión, y es ahora cuando se dan cuenta de que no estaban pensando en casos como el de Noelia cuando se mostraron conformes con la ley; que quizá no es ésta la ley de eutanasia que querían. Creo que esa es la pregunta.¿ Es ésta la ley de eutanasia que queremos?

Voy a incidir en varias cuestiones, entre ellas en la ambigüedad de los términos utilizados por el legislador, que son los que permiten incluir en su ámbito de aplicación situaciones muy distintas, creo, a las que una parte de la sociedad española preveía y que sólo ha conocido a través de este triste episodio.

Las cuestiones que han suscitado el debate en el caso de Noelia han sido varias: una de ellas, la legitimación de un padre para impugnar la eutanasia de una hija. Otra, si la solicitud de eutanasia fue una decisión libre o estaba condicionada por la enfermedad mental que sufría, trastorno límite de la personalidad con ideación suicida ,enfermedad mental que en el 80% de los casos provoca intentos reiterados de suicidio y que también a ella la llevó a intentarlo en varias ocasiones antes de la solicitud: está claro que sabía lo que pedía y quería hacerlo; la cuestión es si esa voluntad de morir no era sino otro síntoma de su enfermedad. Otra cuestión que suscitaba dudas era su situación física, pues no era una persona absolutamente dependiente: se movía en silla de ruedas, pudiendo hacerlo también con muletas y al parecer era autónoma para su aseo personal. La entidad del dolor que al parecer sufría también fue objeto de debate: el dolor ha de ser constante según la ley, como veremos, y en su caso se discutía si lo era, a juzgar por los vídeos que grabó. En otro orden de cosas, en estos vídeos manifiesta que quería morir porque «no tenía metas» en la vida: en su caso es una cuestión debatida porque Noelia estuvo tutelada por la Administración e ignoramos qué tipo de formación académica o profesional se le facilitó para posibilitar su incorporación al mercado laboral y ayudarle así a disponer de metas. También parece que vivía en un hospital porque no era totalmente autónoma y carecía de recursos para vivir en otro sitio: se me escapa que la Generalidad de Cataluña no dispusiera de alternativas habitacionales para una persona con una incapacidad de alrededor del 70% y que ha estado tutelada hasta su mayoría de edad. Y luego hubo cuestiones como la renuncia a su tratamiento por alguno de sus psicólogos (más que el abandono, el hecho de que se ignoren las causas: ¿es que se negaba a seguir las pautas que se le indicaban?, ¿es que discrepaban del tratamiento que se le proponía…?) Y finalmente al parecer, los integrantes de la dupla (médico y jurista) que debían informar favorable o desfavorablemente la petición simularon estar en desacuerdo para llevar el caso al pleno de la Comisión de Garantías, lo que hace recaer la sospecha sobre la concurrencia de los requisitos necesarios, porque si estaba claro que concurrían los requisitos debieran haber informado así. Solo si mantenían criterios opuestos habría de llevarse a la Comisión. Pero lo llevaron, «fingiendo desacuerdo», faltando a la verdad por tanto en su informe, razón por la que están siendo investigados en un procedimiento pena (4)

Yo parto de que mucha de la información que los medios de comunicación nos han facilitado no se corresponde con la realidad (he llegado a leer que era tetrapléjica). Y lógicamente no he tenido acceso a la causa para analizar los datos obrantes en ella. Por eso y teniendo en cuenta que en el procedimiento han declarado médicos diversos y que las resoluciones judiciales siempre han ido en la misma dirección no voy a cuestionar el buen hacer de ninguno de ellos. Pero el debate ha surgido porque se ha revelado que el procedimiento de eutanasia está afectado de una ambigüedad y de unos márgenes de discrecionalidad que cada ciudadano ha de evaluar si es sensato que concurran o no. Yo los voy a poner de manifiesto, para que conociéndolos, cada cual decida y actúe en consecuencia.

Voy a dividir el estudio en dos partes. La primera, genérica, con los informes técnicos que alertaron en su día de las consecuencias indirectas que puede provocar en la sociedad una regulación excesivamente amplia de la eutanasia. Me referiré también a la posibilidad de impugnación de la resolución accediendo a la eutanasia y personas legitimadas para hacerlo.
En la segunda parte entraré ya en cuestiones estrictamente técnicas relacionadas con el proceso de eutanasia en particular, con especial incidencia en la voluntariedad del proceso para el paciente.
…………………………………

Ambigüedad normativa:

Nuestro legislador, con la soberbia que con frecuencia le caracteriza, tramitó la ley que nos ocupa como proposición de ley, no como proyecto de ley (a pesar de tener opción a ello al ser el partido gobernante), evitando así los informes técnicos que habrían sido preceptivos de haberlo tramitado como proyecto de ley: Consejo General del Poder Judicial, Consejo de Estado… También rechazó la propuesta del Grupo Parlamentario Popular que solicitó la apertura de un plazo para la comparecencia de expertos; solicitud que reiteró a la Comisión de Justicia del Congreso, siendo ambas solicitudes rechazadas. El legislador se vale y se sobra solo.

Ello unido a la, cada vez más frecuente voluntad de los magistrados de nuestro Tribunal Constitucional de complacer al político que los aúpa (salvo honrosas excepciones), ha propiciado la elaboración y anuencia constitucional de un texto legal cargado de lagunas y de imprecisiones en las que cabe casi todo. Estoy convencida de que algunas de esas imprecisiones se podrían haber evitado con la intervención del CGPJ (experto en detectarlas, puesto que son los jueces los que finalmente han de lidiar con ellas).

Contra la ley se presentó recurso de inconstitucionalidad por los dos únicos partidos políticos que se opusieron a ella, recurso que nuestro TC ha desestimado considerando que es compatible con nuestra Constitución, y si bien ha reconocido la concurrencia de algunas de esas lagunas e imprecisiones técnicas, lo ha hecho solo en la fundamentación jurídica de la sentencia, sin llevar su conclusión al Fallo, generando así más confusión aún sobre algunas de ellas, como luego veremos. Ha habido votos particulares que incidieron sobre ello, que luego comentaré.

La resolución del TC, que reconoce el problema pero se niega a solucionarlo, nos hace cuestionarnos si la ambigüedad terminológica es un defecto técnico de la ley o por el contrario ha sido buscada de propósito por el legislador (o aprovechada por él, en última instancia) para propiciar un amplísimo margen de discrecionalidad en los que han de aplicarla. Cabe prácticamente todo en la actual redacción de la ley. Creo por ello, insisto, que los ciudadanos hemos de plantearnos si queremos una ley de eutanasia que permita que se le reconozca a casi cualquier persona con una voluntad sostenida de morir o si preferimos una ley que limite sus posibilidades de aplicación. (En 2024, según la información facilitada por el Ministerio de Sanidad, solo se ha denegado el 15,18% de las solicitudes).

Y aún más, nuestro TC, como ya empieza a ser costumbre, se ha extralimitado en su competencia y convirtiéndose en legislador ha declarado la existencia de un derecho fundamental a la eutanasia, no limitándose a reconocer que es una opción que cabe dentro de la CE. Esto no es una excentricidad mía. Se ha puesto de manifiesto en el voto particular de la Magistrada Dº Concepción Espejel , que sostuvo que la sentencia «excediendo el alcance y los límites del control de constitucionalidad que corresponde a este tribunal, viene a reconocer un nuevo derecho fundamental, que garantiza como «derecho fundamental a la autodeterminación de la propia muerte en situaciones eutanásicas…» y al que anuda la naturaleza de derecho prestacional. De este modo, la sentencia cierra el paso a otras posibles opciones legislativas en relación con el problema suscitado … imponiendo precisamente la opción de la Ley Orgánica 3/2021 como el único modelo constitucional posible. Con ello, la ponencia se sitúa fuera de los márgenes del control de constitucionalidad que a este tribunal corresponden, pues reconocer derechos fundamentales es una potestad del Poder Constituyente, no de los poderes constituidos y, por tanto, no lo es del Tribunal Constitucional» .

No es baladí la cuestión pues por una parte, todo ha de ceder ante un derecho fundamental, y por otra, está blindando la ley ante un eventual cambio de criterio político si cambia la composición de las Cortes.

Volviendo a las imprecisiones terminológicas de la ley, su existencia dificulta el control tanto administrativo como judicial del procedimiento. Incluso, como veremos, permiten sostener que no cabe control judicial sobre la resolución administrativa que reconoce la eutanasia del paciente.

El problema es que, contra lo que se afirma desde determinados sectores, estamos ante un procedimiento escasamente garantista, como veremos. Desde luego menos garantista que otros que no tienen tan graves e irreversibles consecuencias. Por ello es importante que esté todo meridianamente claro y regulado, y sometido a control judicial. Téngase en cuenta que esa ley le da poder a la Administración para provocar o no la muerte a quien la solicita. Y ruego se tenga en cuenta que la eutanasia se puede tramitar y resolver sin intervención de un médico forense, ni del Ministerio Fiscal, ni del poder judicial ni de cualquier otro funcionario público, y en clínicas privadas, informada por médicos privados y resuelta finalmente en una Comisión de Garantías de composición variable según la Comunidad autónoma, cuyos miembros se designan por el político de turno en un procedimiento discrecional (y tristemente sabemos a lo que suena eso en España). En mi opinión no debiera haber, pues, un ápice de discrecionalidad posible en su tramitación. Pero me cabe la duda de que quizá el legislador lo que ha pretendido es precisamente lo contrario: dotar a la Administración de ese casi absoluto poder.

Contra la Ley se interpuso recurso de inconstitucionalidad por razones varias, entre ellas por esta ambigüedad de la terminología empleada, que según los recurrentes genera inseguridad jurídica. Pero el TC concluyó defendiéndola porque «es interpretable con el sentido idiomático general» y porque la intervención de «dos médicos y la Comisión de Garantías permite compensar los márgenes de indefinición que pudiera presentar la norma». En mi modesta opinión lo que hace el TC es reconocer la imprecisión y darla por buena, cediendo la delimitación de su contenido a los que tienen que aplicar la ley otorgándoles ese amplio margen de discrecionalidad que no me parece compatible con una resolución de resultado irreversible. El voto particular de la magistrada Sra. Espejel concluye que «la propia sentencia está reconociendo la existencia de «márgenes de indefinición», los cuales afectan nada menos que a las condiciones esenciales exigidas para solicitar y recibir la ayuda necesaria para morir, si bien la sentencia no prevé modificación alguna pues considera que las imprecisiones se salvan por los informes médicos preceptivos..»

«El entorno eutanásico»

El art. 5 de la Ley de Eutanasia establece como uno de los requisitos para acceder a ella «Sufrir una enfermedad grave e incurable o un padecimiento grave, crónico e imposibilitante».

El artículo 3 define como «Enfermedad grave e incurable»: la que por su naturaleza origina sufrimientos físicos o psíquicos/ constantes e insoportables/ sin posibilidad de alivio que la persona considere tolerable,/ con un pronóstico de vida limitado/, en un contexto de fragilidad progresiva.

Y define como «Padecimiento grave, crónico e imposibilitante»: la situación que hace referencia a limitaciones que inciden directamente sobre la autonomía física y actividades de la vida diaria, de manera que no permite valerse por sí mismo,/ así como sobre la capacidad de expresión y relación,/ y que llevan asociado un sufrimiento físico o psíquico /constante e intolerable para quien lo padece,/ existiendo seguridad o gran probabilidad de que tales limitaciones vayan a persistir en el tiempo sin posibilidad de curación o mejoría apreciable/. En ocasiones puede suponer la dependencia absoluta de apoyo tecnológico».

El elemento común, como vemos, es el sufrimiento, que puede ser físico o psíquico pero que ha de ser constante e intolerable. Todos los requisitos descritos son elementos subjetivos de imposible o muy difícil objetivación aunque quizá resulta más problemático determinar el alcance del sufrimiento psíquico. El Plan nacional contra el suicidio 2025-2027 señala que «la conducta suicida no es una enfermedad en sí misma, sino una manifestación de un sufrimiento emocional profundo». Aparece nuevamente aquí el sufrimiento como una constante en toda conducta suicida. En España durante 2024 murieron por suicidio 3.953 personas. La buena noticia es que el número disminuyó con respecto al año anterior. La mala, es que se apreció un aumento preocupante en el suicidio adolescente. El suicidio es la primera causa de muerte externa muriendo por suicidio más personas que por accidentes de tráfico. Esta situación preocupa a los gobernantes, que han constituido un Observatorio para su análisis y elaboran planes de actuación con todo un catálogo de medidas preventivas, con especial incidencia en las personas que ya han intentado suicidarse «sin éxito» en alguna ocasión.
Si la conducta suicida siempre está afectada de un sufrimiento psíquico profundo, y el Estado se esfuerza en disuadir del suicidio a los que se encuentran en esta situación, parece que el sufrimiento psíquico, por sí solo, no puede justificar una resolución favorable a la eutanasia: imaginemos un paciente al que, tras un intento de suicidio, se le deriva, siguiendo el obligado protocolo de prevención del suicidio, al psicólogo /psiquiatra, y está en tratamiento; se informa a la familia de las medidas preventivas que ha de adoptar para evitar nuevos intentos suicidas. No tendría sentido que paralelamente el paciente pudiera conseguir una resolución de eutanasia. Por tanto, habrá de excluirse el sufrimiento psíquico intolerable y constante como único argumento para acceder a una eutanasia. Y en efecto, la ley exige que ese sufrimiento sea consecuencia de una «enfermedad grave e incurable» o de un un «padecimiento grave, crónico e imposibilitante», pero definidos en unos términos tan amplios que casi cualquier situación cabe en ellos..

Entorno eutanásico y discapacidad

Cuando la ley define el padecimiento, como hemos visto, lo hace desde la perspectiva de la pérdida o limitación de autonomía física y de comunicación con los demás (circunstancias por otra parte bastante frecuentes en las personas de edad avanzada). Justo lo que el CERMI (Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad) rogó que no se hiciera. Y es que en efecto, CERMI solicitó «a los grupos políticos con representación parlamentaria que no asocien, en sus propuestas legislativas, discapacidad y edad avanzada con la regulación de la eutanasia o de las decisiones voluntarias sobre el final de la vida, como si se tratara de una regulación particularmente pensada para estos grupos sociales… la vida de las personas con discapacidad o personas mayores es igualmente valiosa que la del resto de seres humanos y la respuesta normativa que el legislador haya de dar, en función de las mayorías sociales y políticas, ante las decisiones sobre el final de la vida no tienen que estar basadas u orientadas sobre aspectos como la discapacidad o la edad, pues esto constituiría una discriminación derivada de prejuicios sociales propios de mentalidades superadas que aún siguen percibiendo las vidas de las personas con discapacidad o mayores como de menor valor que las del resto”.

Y el Comité de Bioética incide en ello, resaltando que a diferencia de lo que acontece en el mundo animal en el que el proceso de selección natural descarta a los más débiles, las sociedades humanas se han de caracterizar por lo contrario dotándolos de una especial protección. Dice el Informe: «el lema de la Organización Mundial de la Salud en 1993 fue «La vida frágil» y tenía como finalidad sensibilizar a la opinión pública ante la fragilidad de la vida. Hay diversas situaciones en que se vive de modo más sentido tal fragilidad y vulnerabilidad: la pobreza, la niñez, la enfermedad y la ancianidad. La única respuesta positiva ante la fragilidad es el cuidado de lo vulnerable, la defensa de los débiles y la protección de las situaciones de especial vulnerabilidad. Se trata de un deber natural que no se funda en la reciprocidad como tal, es un comportamiento altruista que tiene su origen en un deber natural de responsabilidad…. . Los seres que el proceso de selección natural condenaría al exterminio … ya sea por su discapacidad, trastorno mental u otras enfermedades, o los más débiles y desasistidos, son objeto primordial de esta ética humana de la fragilidad…Por esta razón, la ética sería una conquista de la humanidad para defender a los débiles en su fragilidad y vulnerabilidad»…

De ahí que desde algunos sectores se sostenga que una regulación ambigua de la eutanasia unida a la ausencia de una adecuada ley de cuidados paliativos permite sospechar que el legislador se inclina más por la técnica del descarte del débil que por su protección.

Y continúa el Informe del Comité de Bioética: «A este respecto, resultan paradigmáticas las reflexiones elaboradas muy recientemente por la Relatora Especial sobre los derechos de las personas con discapacidad de Naciones Unidas (2) cuando afirma que » preocupa seriamente que la posibilidad de la legalización de la eutanasia y del suicidio asistido pueda poner en peligro la vida de las personas con discapacidad. Si la muerte asistida estuviera al alcance de todas las personas que presentan un trastorno de salud o una deficiencia, independientemente de que tengan o no una enfermedad terminal, la sociedad podría entender que es mejor estar muerto que vivir con una discapacidad. En consecuencia, una importante preocupación es, en palabras de la Relatora, que las personas cuya deficiencia sea reciente opten por la muerte asistida a causa de prejuicios, temores y bajas expectativas sobre lo que significa vivir con una discapacidad, antes incluso de haber tenido la oportunidad de aceptar la nueva situación de discapacidad y adaptarse a ella. Además, las personas con discapacidad pueden decidir poner fin a su vida a causa de factores sociales, como la soledad, el aislamiento social y la falta de acceso a servicios de apoyo de calidad. Un tercer problema es que las personas con discapacidad, sobre todo las personas de edad con discapacidad, pueden ser vulnerables a presiones explícitas o implícitas de su entorno, lo que incluye las expectativas de algunos familiares, las presiones financieras, los mensajes culturales e incluso la coacción. Porque, en general, cuando se normalizan las intervenciones para acabar con la vida fuera de la última etapa de una enfermedad terminal, las personas con discapacidad y las personas de edad pueden sentir más la necesidad de poner fin a su vida…«.
Y continúa el informe de la Comisión de Bioética: «Así pues, la proclamación del derecho a la eutanasia y/o auxilio al suicidio podría suponer trasladar un mensaje social a las personas con discapacidad, que pueden verse coaccionados, aunque sea silenciosa e indirectamente, a solicitar un final más rápido, al entender que suponen una carga inútil no solo para sus familias, sino para la propia sociedad. Tanto más fuerte será esta presión cuanto más comprometidas sean las circunstancias de la enfermedad, o la precariedad de la atención médica y familiar. De este modo, las personas más débiles o en peores circunstancias serán las más presionadas a solicitar la eutanasia. Se produciría la paradoja de que una norma que se habría aprobado para, presuntamente, promover la autonomía se convierte en una sutil pero eficaz arma de coacción social.
Y como señalara Lord Sumption… (3) la verdadera pregunta sobre la posibilidad de abrir la puerta a una solución de carácter excepcional para determinados casos en los que la plena autonomía del individuo en su petición de morir pueda estar garantizada es cuánto riesgo para los vulnerables estamos dispuestos a aceptar para facilitar el suicidio de los invulnerables»

Legitimación para recurrir las resoluciones estimatorias de eutanasia

Voy a analizar ahora otra «deficiencia técnica» de la Ley que el TC ha reconocido existe pero se ha negado a corregir en el Fallo de la Sentencia. Me refiero a la posibilidad de recurrir las resoluciones que autorizan la eutanasia del solicitante.
Y es que, en efecto, el art. 10.5 sostiene que «las resoluciones de la Comisión que informen desfavorablemente la solicitud de la prestación de ayuda para morir podrán ser recurridas ante la jurisdicción contencioso-administrativa». Pero ¿ qué pasa con las resoluciones de la Comisión que informen favorablemente la solicitud de la prestación de ayuda para morir? La ley las omite. ¿Hay que entender entonces que están excluidas de la posibilidad de recurso?
La resolución de la Comisión de Garantías (tanto la resolución estimatoria como la desestimatoria) es una resolución administrativa. Y ocurre que absolutamente todas las resoluciones administrativas son susceptibles de revisión judicial ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Es una constante en cualquier Estado de Derecho someter al control judicial la actuación de la Administración. La prohibición /interdicción de la arbitrariedad de la Administración es imposición del art. 9 de la CE y en el art. 24 se reconoce que todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

El TC se pronunció al respecto entendiendo que el texto legal no ha de interpretarse como una excepción a la norma general y que necesariamente también cabe recurso contra la resolución estimatoria, pero una vez más, por alguna razón que ignoro, no quisieron concretar ese extremo en el Fallo de la sentencia, figurando solo en la fundamentación jurídica de la misma.

El voto particular que formuló el Magistrado D. Enrique Arnaldo se lo reprocha, por la confusión jurídica que genera. Y dice: «lo deseable hubiera sido eliminar cualquier ambigüedad en este punto, ya fuese declarando la inconstitucionalidad del inciso «que informen desfavorablemente la solicitud de la prestación de ayuda para morir» del art. 10.5 de la Ley Orgánica 3/2021, ya fuese llevando al fallo la interpretación conforme del precepto en el sentido expresado por la sentencia. Con una u otra solución quedaría claro que todas las resoluciones de la comisión, tanto las desestimatorias como las estimatorias, pueden ser recurridas ante la jurisdicción contencioso-administrativa, dotando así de certeza al enunciado legal. La sentencia no lo ha hecho así, llevada por una incomprensible deferencia al legislador en un ámbito, el de las garantías necesarias, en el que es exigible la máxima certeza y claridad sobre las reglas aplicables para así evitar que se vulnere el derecho a la vida (art. 15 CE)…»

Y es que esa omisión en la ley es, en mi opinión, intencionada y tiene su apoyo en las demandas legislativas de las Asociaciones Pro Eutanasia. Dice Rafael Sal Fernández, Presidente de la Asociación Derecho a Morir Dignamente: «admitir la legitimación de terceros para impugnar la decisión consciente de una persona mayor de edad para dejar de vivir, adoptada con el aval del máximo órgano sanitario previsto legalmente, es inadmisible. Las maniobras judiciales para restringir o anular estos derechos deben ser denunciadas e impedidas con todos los medios a nuestro alcance, porque solo persiguen hacer retroceder la historia».

Pero es que no se trata de sustituir la voluntad del solicitante por la de un tercero. Sino de dar posibilidad a un tercero de constatar que se han cumplido todos los requisitos legales en la tramitación del procedimiento, incluido (y sobre todo) consentimiento adecuadamente informado del paciente.

Y se sostiene también desde estas asociaciones que «es necesaria una reforma legal que impida que ninguna persona distinta de la interesada pueda impugnar ni oponerse judicialmente a una solicitud de ayuda a morir que ha sido avalada por el máximo órgano administrativo previsto en la actual ley «( «Derecho a morir dignamente») . Parece pues que es la intervención de ese «máximo órgano administrativo» lo que para esta Asociación garantizaría el cumplimiento del protocolo legal haciendo innecesario el control judicial. Absurdamente, por lo ya expuesto sobre el irrenunciable control judicial de las resoluciones administrativas. Pero es que sobre ese máximo órgano administrativo previsto en la Ley apunta dos objeciones la Magistrada Sra. Espejel en su voto particular: Una, que no actúa colegiadamente. Y otra, que al resolver solo dos de sus miembros, un jurista y un médico, no hay contraste de opiniones técnicas: «La intervención de la comisión de garantía y evaluación, que tiene asignada una función de control, se ve devaluada atendido que la misma, como regla general, no actúa colegiadamente, sino que, en principio, basta con que la verificación la efectúen solo dos de sus miembros, cuyo informe, de ser favorable, «servirá de resolución a los efectos de la realización de la prestación». Solo si es desfavorable y hay reclamación intervendría la comisión, con un quórum que no se explicita. Ello supone una merma de las garantías inherentes a la colegialidad». «Además, de los dos miembros citados, uno ha de ser médico y el otro jurista, lo que significa que, en sus respectivas áreas de conocimiento, realmente solo intervenga como técnico uno de ellos; en esta situación, no se produce contraste de pareceres entre expertos en la misma materia».

A ello hay que añadir que la Comisión de Garantías tiene una configuración distinta en cada Comunidad Autónoma y no está compuesta por funcionarios públicos sino por personas designadas discrecionalmente por el político autonómico correspondiente (no consta el procedimiento ni el criterio de selección).

Este órgano además, aunque tiene posibilidad de oír directamente al solicitante y de examinar su historia clínica, no tiene obligación de hacerlo. Y si sus decisiones estimatorias no son recurribles, como se pretende desde las asociaciones Pro Eutanasia, disponen a voluntad de la vida y la muerte de cualquier ciudadano sin control posterior alguno.

Mi pregunta es: si no hay posibilidad de que nadie recurra la eutanasia por ser voluntad exclusiva del solicitante ¿quién puede poner en marcha el aparato judicial para comprobar que se han cumplido todos los requisitos exigidos por la ley para acordar la muerte de una persona? Como veremos en la Segunda Parte y contra lo que se asegura, ésta no es una ley garantista. Tiene que solicitarla el paciente… pero no siempre. Tiene que solicitarse por escrito… pero no siempre. Tiene que solicitarse dos veces con un intervalo de 15 días en los cuales será informado el paciente de la previsible evolución de su enfermedad … pero no siempre han de transcurrir esos 15 días, pudiendo incluso ser sucesivas las peticiones, sin información médica por tanto entre ambas.. Solo se comunica la iniciación del proceso a las personas que el solicitante determine, que puede ser ninguna, no teniendo por tanto posibilidad de asegurarse de que se cumple el protocolo legal. Recuerdo que cuando el aborto precisaba de informe médico acreditativo del trastorno psicológico que el embarazo suponía para la madre, en algunas clínicas privadas especializadas en su práctica, los certificados estaban impresos a falta de poner el nombre, que añadían en cuanto se abonaba el importe de la intervención y obviamente sin reconocimiento médico alguno (Gemini aporta información sobre las clínicas afectadas y sentencias condenatorias dictadas contra ellas). En Países Bajos hay una clínica especializada en eutanasia que en el año 2020 declaró haber practicado 3000 .

Debo reconocer que no me fio en absoluto de que un proceso de tal magnitud quede en manos privadas, y me preocupa especialmente la falta de voluntad del solicitante y en particular que se pueda solicitar y practicar eutanasia a muchos ancianos que no la hayan solicitado consciente y voluntariamente, haciéndolo solo a instancia de la familia o de solo una parte de ella (sea porque no consideran que su pariente tenga una calidad de vida que a ellos les parezca digna, sea por motivos menos honrosos y más espurios).. En la segunda parte detallo el origen de mis temores.

En 2024, según el informe del Ministerio de Sanidad, el 27,77% de los solicitantes eran mayores de 80 años, Y el 32,51% fueron solicitadas por motivos neurológicos. Y el 5,49% se tramitaron por el procedimiento de «instrucciones previas» que analizo en la segunda parte, pero que implica la falta de capacidad del solicitante durante la tramitación del proceso, rigiéndose por el testamento vital que en su día suscribiera, y que ha generado gran controversia entre los profesionales médicos.

En resumen, la posibilidad de control judicial se reconoce por el TC aunque sea solo en la fundamentación jurídica de la Sentencia, que concluye que «[e]n definitiva, el legislador no ha cerrado el paso a la eventual impugnación judicial de las resoluciones que reconocen el acceso a la prestación, impugnación que podría plantear quien adujera el incumplimiento de las condiciones legales para el reconocimiento administrativo de este derecho –por vicios de voluntad en la solicitud del paciente, por la no concurrencia de los supuestos fácticos que justifican la prestación eutanásica o, entre otras hipótesis concebibles, a causa de irregularidades invalidantes en el curso del procedimiento– y ostentara legitimación para ello con arreglo al art. 19.1 a) de la citada Ley 29/1998. Ello sin perjuicio de la legitimación institucional que pudiera corresponder al Ministerio Fiscal para la interposición, en especial, del recurso contencioso-administrativo en el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona», regulado en la misma Ley 29/1998, y al que se remite la disposición adicional quinta de la Ley Orgánica 3/2021.

Y reconocida así por el TC la posibilidad de recurrir las resoluciones estimatorias de la eutanasia, queda por determinar qué personas están legitimadas para recurrir. El TS tiene previsto resolver al respecto, en Pleno, entre los días 19 y 21 de mayo próximos . De momento, la Fiscalía sostiene la legitimación de los familiares con fuerte vínculo con el solicitante, excluyendo otras posibilidades.

Pero yo insisto en que dado que no se trata de sustituir la voluntad del solicitante por la del recurrente (es importante no olvidar este importante matiz) sino de comprobar que se han cumplido todos los requisitos legalmente exigibles, no sería necesario acreditar esa especial vinculación con el solicitante (por otra parte presumible, salvo prueba en contrario, en los grados más próximos de parentesco) siendo preceptiva en estos casos la intervención del Ministerio Fiscal, como garante de la legalidad, como ocurre por otra parte en todos los procesos de tutela de derechos fundamentales.

En la segunda parte analizaremos la tramitación del proceso de eutanasia desde su solicitud hasta su resolución y en particular los aspectos relacionados con la voluntariedad del mismo, el proceso de formación de voluntad del solicitante, y la información médica que se le facilita y por quien.

NOTAS

1. Begoña Villacís conoce el caso de la eutanasia de Noelia …ABChttps://www.abc.es › Play › Televisión › Noticias 26 mar 2026
2. Informe presentado en el 43er período de sesiones del Consejo de Derechos Humanos, del 24 de febrero al 20 de marzo de 2020),
3. en el caso R (Nicklinson y otros) c. Ministerio de Justicia resuelto por el Tribunal Supremo, Corte de Apelación del Reino Unido, 2014),
4. Alfredo Calcedo
   https://www.alfredocalcedo.net › post › el-caso-noelia-y…
   
   
   26 mar 2026

Hace unos años la Iglesia recogía firmas para solicitar una regularización extraordinaria de inmigrantes «en situación irregular». Yo entendí que se refería solo a aquellas personas que estaban trabajando sin permiso de residencia como consecuencia del «bucle» legislativo supuestamente existente que no permitía obtener un permiso de trabajo sin tener el de residencia ni el de residencia sin tener el de trabajo.
La Exposición de Motivos de la propuesta legislativa que finalmente se presentó también parecía invitar a esa interpretación puesto que refería a la pretensión de que aflorara con ese proceso la economía sumergida, que se pudiera proceder a la cotización por parte de estos trabajadores y se limitara o acabara con los abusos en sus condiciones laborales, o a la gratitud que se les debe a los extranjeros ilegales que prestaron servicios «de riesgo» durante la pandemia.
Pero vistas las reacciones de alegría de la Conferencia Episcopal Española anunciando el proceso de regularización compruebo que solo yo estaba en ese error y que al parecer la pretensión de la Iglesia no era solo legalizar la situación de los trabajadores sin contrato sino de cualquier persona extranjera que hubiera entrado o permanecido en España incumpliendo nuestras leyes, que es en realidad a lo que se llama estar en situación irregular. Y es cierto que, como compruebo al hacer este estudio, la propuesta, pese a la Exposición de Motivos citada, concluía solicitando solo la regularización de las personas que ya residieran en España en noviembre de 2021 .
Las firmas se presentaron en diciembre de 2022. Y el 8 de septiembre de 2024, el Parlamento dio luz verde a su tramitación pero por alguna razón que ignoro ha permanecido en un cajón hasta hace unas semanas. Ahora sin embargo, como ya va siendo costumbre, parece ser una cuestión prioritaria, de forma que el Gobierno ha decidido tramitarlo como Real Decreto por el procedimiento de urgencia.
La medida tal y como está planteada actualmente permitirá la regularización de cualquier extranjero que «acredite» residir en España desde al menos 5 meses antes de su solicitud. Inicialmente eran 5 meses anteriores al 31 de diciembre de 2025. Parece que se ha modificado este extremo y se discute si se optará por uno de los dos requisitos o se exigirá la concurrencia de ambos. La redacción final del RD nos sacará de dudas. Para probar la residencia no será necesario acreditar empadronamiento siendo válido cualquier medio de prueba (algún medio de comunicación refiere, incluso a la idoneidad para ello de billetes de transporte público). También se exige que «declaren» no tener antecedentes penales en su país de origen si no consiguen un certificado oficial que lo acredite. En su país de origen o en el que declaren serlo dado que muchos carecen de documentación alguna: toda la prensa se hace eco de las colas en Comisaría para denunciar pérdida o sustracción de pasaporte. Hasta un 60% han aumentado las denuncias. No son relevantes los antecedentes policiales, ni los procedimientos judiciales en tramitación contra ellos, cualquiera que sea el delito que se impute. Alguien procesado por homicidio, por violación, por tráfico de drogas, por delito de odio…. puede ser regularizado sin objeción alguna si no hay todavía sentencia firme. Leo en la prensa hoy que se exigirá informe policial de que el solicitante no supone una amenaza para la convivencia, pero no he podido comprobar oficialmente el origen de esa noticia. Y se me escapa cómo en 3 meses (las solicitudes se pueden presentar en abril y el Gobierno pretende que estén resueltas en junio las 800.000 que se esperan…) va a poder la Policía hacer un informe de cada uno de los solicitantes. No importa tampoco la forma de acceso a España, si se hizo legalmente y la estancia devino ilegal por transcurso del tiempo autorizado, o si se hizo ilegalmente, fuera con documentación falsa, fuera incluso empleando violencia contra las Fuerzas de Seguridad que en teoría defienden nuestras fronteras. Ni importa el país de origen y sus posibles vínculos históricos con España (ningún trato de favor a hispanoamericanos), ni el conocimiento del idioma ni el grado de integración en nuestra sociedad (algunos partidos separatistas catalanes si pretenden exigirlo, referido al idioma y cultura «catalanas», cuando les transfieran las competencias administrativas en la materia, según la propuesta parlamentaria presentada.). La laxitud de la medida (1) ha provocado reacciones adversas en la Unión Europea, que teme que la regularización masiva de extranjeros se convierta en una puerta trasera para el tránsito incontrolado de personas hacia el corazón del continente. El Gobierno asegura que la exigencia de residencia en una fecha determinada impide el efecto llamada, pero temo que se equivoque porque de hecho se están provocando entradas masivas de inmigrantes en España (solo en enero de 2026 se contabilizan 2.267 inmigrantes que han llegado de forma irregular a España. A ese ritmo, que se incrementa en épocas con mejor climatología , tendríamos a final de 2026, 27.204 inmigrantes ilegales más….), a los que se unen inmigrantes residentes de forma irregular en otros Estados de la UE para que sea España quien los regularice y volver, ya con papeles, a su país de residencia, lo que se conoce como «movimientos secundarios» (Gemini) . Muy posiblemente la no exigencia de empadronamiento oficial favorezca estos movimientos.

Justificación de la medida
La consigna para justificar la regularización es que «hay que dar una solución a los inmigrantes irregulares que ya están en España». Pero ignoro la razón de esa necesidad. Son personas que han entrado o permanecido en España contraviniendo nuestras leyes voluntaria y conscientemente. Es como si una persona entrara o se mantuviera contra nuestra voluntad (incluso violentamente) en nuestra vivienda, y con el argumento de que ya está en ella tuviéramos que «solucionar» su situación, legalizando su estancia en nuestro hogar teniendo incluso que desplazar a nuestro hijo de su habitación para cedérsela al «invasor». (Aunque tristemente la literalidad del ejemplo también la vivimos a diario). Habría que solucionar su situación si estuvieran en España legalmente y un cambio legislativo los hiciera devenir en una situación ilegal. Pero no es el caso. Su situación es la que era cuando entraron. Es la que conocían que sería y que aceptaron cuando entraron.

Por otra parte, es difícil entender cómo el Estado ha podido incumplir sus propias normas en forma tan extrema. Hay 840.000 personas en situación ilegal en España que debieran haber sido expulsadas y no lo han sido. ¿Hace dejación de sus funciones el Estado? ¿Con qué finalidad?. Todavía no se ha iniciado el proceso de regularización y ya tenemos varios miles de ilegales más… que no serán tampoco expulsados y que con toda seguridad serán legalizados en el futuro, si bien nadie sabe cuándo.

Centrando nuestro objeto de estudio

En todo caso yo voy a centrar este estudio en la incidencia de este proceso de regularización en el mercado laboral español, sin entrar en otras consideraciones relativas a la seguridad o a la incidencia en la suficiencia de servicios públicos (sanidad, vivienda, educación…) Ni siquiera a su previsible utilización electoral por algunos sectores políticos como abiertamente se ha reconocido por algún partido político de la izquierda radical española, dejando así bien claro su concepto de tolerancia con el discrepante.. Toda la prensa se hizo eco de las manifestaciones de la eurodiputada de Podemos, Sra. Montero, al respecto.

Y lo voy a hacer desde un punto de vista que quizá alguien califique de egoísta, pero que no es otra cosa que exigir a nuestros gobernantes que protejan nuestros intereses. Y esta normativa no es que no proteja los intereses de los españoles sino que directamente los perjudica, y en particular los de los españoles más vulnerables. La Iglesia católica que promovió este proceso es, como su propio nombre indica, universal, y como tal actúa , pero los Estados no lo son, tienen un territorio y un presupuesto limitados que en principio deben ser suficientes para su población, y el gobernante debe ajustar ese presupuesto a las necesidades de sus ciudadanos, porque ha sido elegido para representar sus intereses, no para perjudicarlos en beneficio de un tercero. Cuando yo entrego dinero a una persona y le hago un poder para que compre en mi nombre y para mí una casa, es eso lo que espero, y no que mi apoderado emplee mi dinero para comprar una casa a otra persona dejándome a mí en la calle.

Dejo constar que me voy a referir a inmigrantes ilegales y no a inmigrantes en situación irregular. Hay quien se opone a esta expresión aduciendo que no hay personas ilegales. Estoy completamente de acuerdo. No son personas ilegales pero sí inmigrantes ilegales en cuanto que han accedido o permanecido en España vulnerando intencionadamente la legalidad vigente. Es su situación (no su persona) la que es contraria a la ley. Ilegal, por tanto.

UNA REFERENCIA HISTÓRICA
En España ha habido seis procesos de regularización masiva y extraordinaria de inmigrantes desde 1985. Dos siendo presidente del Gobierno D. Felipe González (1986 y 1991). Dos siendo presidente del Gobierno D. José María Aznar ( 2000 y 2001). Y una siendo presidente del Gobierno D. J.L. Rodríguez Zapatero (2005) . En total se legalizó con ellas la situación de 1.252.000 inmigrantes.

En todas ellas se ha exigido un escaso periodo de residencia en España y casi todas estaban asociadas a una actividad laboral presente, pasada o acreditadamente inminente. En la actual, por el contrario, pese a que la pretensión es incrementar la mano de obra y la recaudación en concepto de cotizaciones sociales que posibilite la prestación de las pensiones de jubilación, no se exige ni trabajar en la actualidad, ni haber trabajado en el pasado ni tener perspectivas de trabajo futuro . Ni tan siquiera tener voluntad de hacerlo.

Quizá lo más característico de esta regulación en comparación con las anteriores sea la aceptación de pruebas no oficiales para acreditar la concurrencia de los dos únicos requisitos que se exigen para regularizar. Ni se exige acreditar la residencia mediante certificación oficial del padrón, ni la ausencia de antecedentes penales mediante la oportuna certificación oficial, lo que dificultará en extremo comprobar la veracidad de los datos ofrecidos por los solicitantes, sobre todo teniendo en cuenta que se pretende por el Gobierno resolver la totalidad de las más de 800.000 solicitudes que se esperan en un plazo de 3 meses.

En total con estos procesos de regularización masiva se ha legalizado la situación de 1.252.000 inmigrantes:.
1986 (Felipe González): Más de 38.000 personas regularizadas.
1991-1992 (Felipe González): Más de 114.000 personas obtuvieron residencia.
1996, 2000 y 2001 (José María Aznar): En conjunto, más de 524.000 personas beneficiadas, con cifras alrededor de 264,000 (2000) y 239,000 (2001). En la de 1996, 21.000 personas
2005 (José Luis Rodríguez Zapatero): La más numerosa, con más de 576.000 solicitudes concedidas.

En la actual, se espera por la Administración regularizar a 500 000 inmigrantes (más de la población actual de la ciudad de Murcia)

OBJETO DE NUESTRO ESTUDIO

Como he anticipado, en este estudio abordo la incidencia de esta medida en el mercado laboral español. La verdad oficial es que España necesita contratar mano de obra extranjera. Y creo que con los datos oficiales disponibles se puede asegurar que la «verdad oficial» no es tal verdad:

Incluso los datos oficiales permiten acreditar que contratar mano de obra extranjera no es necesario (menos aún, imprescindible como leí que sostenía D. Luis de Guindos, el 19 febrero pasado (2)

Vamos a ir viendo cómo:

..La inmigración masiva dificulta el acceso al trabajo de los españoles en situación de desempleo, sobre todo de los desempleados de larga duración (básicamente mujeres y mayores de 50 años)

..La inmigración masiva «revienta» el mercado laboral, provocando un detrimento global de las condiciones laborales, salario incluido.

..Tanto el desempleo como las bajas retribuciones salariales provocan una situación de pobreza en la que vive ya la cuarta parte de la población en España, niños incluidos.

..Y finalmente, la regularización masiva no acaba con la existencia de una bolsa de trabajo irregular, puesto que no va asociada a un control efectivo de las fronteras, de forma que el número de inmigrantes ilegales aumenta continuamente (no hay más que ver que tras cada regularización ha seguido incrementándose el número de inmigrantes ilegales. De hecho, tenemos más de 800.000 de ellos pese a las 6 regularizaciones previas).

Pártase de la base de que la crítica al fenómeno migratorio tal y como se está gestionando está referida solo a los extranjeros cuya pretensión es básicamente laboral, dejando al margen las personas que pretenden la obtención de asilo político, pero lo cierto es que, al margen de los abusos que se cometen en este ámbito (descritos en la entrada «Pase sin llamar») su incidencia en la inmigración es escasa: los solicitantes de protección representan aproximadamente entre el 12% y el 15% del total de inmigrantes que llegaron en ese periodo, y solo se acepta aproximadamente entre el 12 y el 18% de ellas (3) En resumen, los asilados políticos (o solicitantes de protección) son una minoría dentro del flujo migratorio total a España, que sigue siendo predominantemente económico.

DATOS OFICIALES

Veamos la evolución de la inmigración en España:

A principios de los años 90 la población extranjera apenas superaba el 1% del total. En 2005 ya rondaba el 9%,. En 2024, se sitúa en torno al 13,5 % de la población residente, lo que representa más de 6,5 millones de personas. (4) Durante ese año más de 1,1 millones de personas con nacionalidad extranjera fijaron su domicilio en España. En enero de 2026 ya son más de 10 millones las personas residentes en España nacidas en el extranjero (5) .

Hemos incrementado en 10 millones la población extranjera en estos años, con un proceso de aceleración en los últimos años. Trabajando legalmente ya hay más de 3 millones de inmigrantes según el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones.

¿ES NECESARIA MANO DE OBRA EXTRANJERA?
En España, a cierre de enero de 2026 hay casi dos millones y medio (2.439.062) de personas en situación de desempleo. El 10% de la población activa (9,97% según el INE)
De esos, los parados de larga duración (superior a 1 año) suponen el 45%. Y de éstos, el 60% son mujeres y 4 de cada 10, mayores de 50 años. (6)
Con casi dos millones y medio de parados, ¿de verdad necesitamos 840.000 trabajadores más?

¿LA INMIGRACIÓN DIFICULTA EL ACCESO A UN PUESTO DE TRABAJO POR DESEMPEADOS ESPAÑOLES?
Desde 2019, la población activa ha crecido un 7,8 %, lo que equivale a 1,8 millones nuevos trabajadores, que en su práctica totalidad son de origen extranjero (7)
Pese a que la población inmigrante solo representa el 13.5% del global, supone el 23% de la población ocupada en España.
El 90% del empleo nuevo creado desde enero de 2024 a marzo de 2025 ha sido ocupado por inmigrantes. Ha sido un auténtico «shock de oferta» (7) Uno de cada cinco trabajadores es inmigrante. El porcentaje de trabajadores inmigrantes ha pasado de representar menos del 5 % en 2000 a más del 20 % en tan solo 20 años.(8)
El nivel educativo medio de la inmigración que recibe España es bajo y se emplea en un tipo de puestos de trabajo que requiere poca cualificación.

Con estos datos ¿de verdad podemos afirmar que la inmigración no dificulta a los españoles en paro, sobre todo a los menos cualificados, a acceder a un puesto de trabajo?
La mayor parte de los inmigrantes (el 52 %) se concentra en la franja de edades de los 25 a los 49 años, (7) ¿de verdad no dificulta eso aún más la incorporación al mercado laboral de desempleados mayores de 50 años?
Un 52 % de la población inmigrante son mujeres (7) ¿de verdad no dificulta eso aún más la incorporación al mercado laboral de las mujeres españolas?

¿POR QUÉ HAY SECTORES DE SERVICIOS QUE SE NUTREN BÁSICAMENTE SOLO DE MANO DE OBRA EXTRANJERA?.
Hay un principio económico básico y es el ajuste de la oferta y la demanda. Si hay mucha oferta de mano de obra, el empleador está en situación de ventaja e impone sus condiciones. Por el contrario, si hay poca oferta de mano de obra el empleador se ve obligado a mejorar las condiciones laborales para conseguir empleados. Hemos visto que había un «shock de oferta» de mano de obra extranjera, lo que ha repercutido en las condiciones laborales que ofrece el empleador, como ahora veremos.
Varios sectores de actividad dependen ya completamente o en gran medida del empleo inmigrante. Por ejemplo, el 72% del empleo en el servicio doméstico y el 45% en la hostelería es inmigrante (9) La opinión generalizada es que los españoles rechazan esos puestos de trabajo.
He tenido ocasión de leer varios estudios al respecto. Y sorprendentemente nadie se plantea por qué esos trabajos son rechazados por la población española. Pero si analizamos los datos parece que todos apuntan a una misma dirección: las condiciones laborales que se ofrecen son inaceptables. Salarios escasos para actividades sacrificadas sea por horarios, sea por esfuerzo requerido… Cuando no hay demanda para una oferta, las leyes del libre mercado incitan a mejorar la oferta. El problema es que los inmigrantes sí están dispuestos a trabajar por salarios escasos y malas condiciones laborales: la necesidad manda. Y hemos visto que hay una gran oferta de mano de obra extranjera. El empresario entonces lo tiene claro: ¿Para qué pagar más si tienes quien trabaje por menos.? Recuérdese que las empresas son entidades que operan necesariamente con ánimo de lucro (son otra cosa si carecen de él) . Veamos cuáles son los sectores económicos que los españoles rechazan y en los que la mano de obra es esencialmente extranjera:

Hoy, 24 de febrero, leo en Europa Press (10) que la Patronal de Dependencia ofrece empleo real a 160.000 personas entre los inmigrantes que se regularicen, aunque reconoce que habrá que darles formación, .para cubrir el déficit de profesionales que arrastra el sector. Hagamos la pregunta del millón: ¿Por qué hay déficit de profesionales en el sector de la Dependencia? Y la respuesta es como casi siempre «porque pagan poco»: según Gemini son 16.500 € brutos al año los que se cobra por atender a dependientes pese al esfuerzo físico y psicológico que conlleva, con frecuencia a turno corrido… , Un auxiliar de geriatría/enfermería en residencia suele ganar entre 1.100 € y 1.500 € brutos mensuales (en 14 pagas) por una jornada completa. Eso equivale al salario mínimo o poco más. Nadie que no esté en situación de necesidad acepta esas condiciones laborales. (Por otra parte, no es razonable que ese tipo de trabajo, que debiera ser, además, vocacional, no esté pagado como se debe. Los dependientes son los ciudadanos más vulnerables y por tanto debieran ser los más protegidos. Su asistencia debiera estar mucho mejor retribuida, pues sin duda redundaría en una mejor atención (aunque solo fuera por el mayor número de cuidadores que habría).
Si hablamos del servicio doméstico, ocupado en un 72% por inmigrantes, su retribución anual es la equivalente al SMI ( 16.576 euros brutos anuales).

En cuanto a la hostelería (con un 45% de mano de obra inmigrante), según Gemini «aunque los salarios han experimentado mejoras recientes debido a la actualización de los convenios colectivos, el sector sigue siendo considerado uno de los peor pagados del país, a menudo caracterizado por largas jornadas laborales y una alta carga física. con fenómenos de explotación laboral: se reportan frecuentemente abusos, como la falta de pago de horas extras o la contratación de trabajadores con categorías inferiores a las tareas reales (por ejemplo, camareros cotizando como ayudantes); jornadas intensas: el trabajo conlleva jornadas largas (a menudo de 12 horas) y gran exigencia física, lo que ha generado una falta de trabajadores en el sector». En resumen, la hostelería no suele considerarse bien retribuida en comparación con el esfuerzo y el tiempo requerido, Según Gemini es el sector laboral peor pagado con una media de 16.985 €.anuales.

Esta es la situación que mueve a contratar inmigrantes. La necesidad ahoga y ellos sí aceptan esa precariedad laboral. Y con frecuencia, con detrimento del servicio al cliente, dada su falta de cualificación profesional en muchos casos. (A título anecdótico ya en dos ocasiones he pedido «un Rioja tinto» en dos terrazas «de moda» de Madrid a dos camareros inmigrantes que me han preguntado que qué era eso. Y en otra ocasión, el camarero inmigrante, aunque sí sabía que estaba pidiendo un vino, me replicó que qué más daba lo que fuera si eran todos los vinos iguales. Se ve que lo de la denominación de origen no se lo explicó nadie) .

Es por estas razones por las que se «necesita» mano de obra extranjera. Para conseguir trabajadores con una retribución inferior a la que exigen las condiciones laborales. Monras, citado por María Jesús Fernández (7) sostiene que los inmigrantes en España tienden a ganar menos salarios que los nativos con educación similar, incluso cuando trabajan legalmente. De hecho, los trabajadores procedentes de África, América y otros países, sin prácticamente diferencias entre ellos, reciben un salario equivalente al 65 % del salario medio de los españoles. El 60% según el Real Instituto Elcano, quien sostiene también que la base media de cotización en diciembre de 2024 era muy superior en nacionales que en extranjeros. Según M Jesús Fernández (7), el número de trabajadores en activo españoles ha descendido en las ocupaciones “elementales”, que ofrecen salarios un 38 % por debajo de la media. Los empleos de esta categoría dependen por completo de la mano de obra extranjera. Parece pues acreditado que resulta más rentable económicamente al empresario contratar inmigrantes.

A nivel global la composición de nuestros inmigrantes perjudica la productividad : Cuadrado y Regil según cita de Maria Jesús Fernández (7) estiman que los trabajadores nacidos fuera de España restaron dos décimas porcentuales al crecimiento del PIB per cápita entre 2022 y 2024 (que ascendió al 2,9 %) a través de su efecto sobre la productividad, circunstancia motivada por su bajo nivel formativo y su desconocimiento del idioma, situación de la que habría que excluir a los inmigrantes europeos e hispanoamericanos en los que no concurren dichas circunstancias.

Nuevamente cito a M. Jesús Fernández y Raymond Torres , que sostienen que sin la inmigración, la economía española hubiera respondido vía precios, más que vía producción, al tirón del turismo o a la demanda de nueva construcción de vivienda. Sin embargo, como hemos visto, lo que permite la inmigración es reducir los gastos de personal (sobre todo si el inmigrante es ilegal) lo que implica un menor coste empresarial . A partir de ahí es la empresa la que resuelve cómo gestionar los precios, que por otra parte no han hecho más que subir desde entonces, escandalosamente además en el caso de la construcción de viviendas que es uno de los ejemplos que cita.

LA INMIGRACIÓN PERJUDICA A LAS CLASES MAS VULNERABLES DE ESPAÑA.
Hasta aquí comprobamos que la inmigración copa el mercado laboral de escasa cualificación profesional, perjudica la productividad global y permite el mantenimiento de unas más que precarias condiciones laborales. Creo que a eso es a lo que vulgarmente se llama «reventar el mercado de trabajo»

¿Cuales son las consecuencias? Sueldos más bajos, proletarización social con práctica desaparición de la clase media, y una cuarta parte de la población en situación de pobreza.

Sueldos más bajos: De 1994 a 2024 el salario real en España ha subido un 2,7% ; sin embargo la cesta de la compra lo ha hecho un 63% y el ocio un 52% · (11)
El salario mínimo se va incrementando (si bien sin una programación preestablecida, de forma que debe ser complicado para el empresario hacer una previsión de gastos de personal ni siquiera a medio plazo), ascendiendo ahora a 1.221 euros brutos al mes en 14 pagas (17.094 euros anuales). Desde la llegada de Pedro Sánchez al Gobierno en 2018, el SMI ha pasado de 735 euros a los 1.184 euros actuales, lo que representa un incremento del 60% en apenas seis años. Pero eso, siendo positivo, no ha «tirado» proporcionalmente del resto de los sueldos como algunas asociaciones sindicales esperaban, sino que ha provocado lo que se llama «compresión salarial»: los sueldos de empleados más cualificados quedan en rangos cercanos a los que menos ganan. El incremento del SMI implica una subida del 30% en la cotización social, lo que supone un coste adicional para el empresario que, en consecuencia, no sube en la misma proporción el resto de los salarios que abona, provocando esa aproximación salarial entre trabajadores más y menos cualificados. Como sostenía Miguel Angel García, economista , «Si la empresa no consigue aumentar la productividad en la misma proporción, pues lo que hace es trasladar esta subida a una menor elevación del resto de los salarios» (12) . El salario medio en España es de 28.049,94 € anuales, cifra elevada por los sueldos altos. . Pero el Salario más frecuente (Modal) solo supera en un 3% el SMI (16.576€ en 2025) ( Expansión, El Economista…)

Riesgo de pobreza. Todo esto conduce a empeorar la situación de los españoles, porque, pese a la euforia económica de nuestros gobernantes, es un dato pacíficamente aceptado que 12.5 millones de personas en España vive en riesgo de pobreza o exclusión social. Eso es más de la cuarta parte de la población (un 25,8%-26,5%) ; 1 de cada 4 personas… Se diga como se diga, es una barbaridad insostenible. La situación afecta especialmente a hogares con niños, jóvenes y mujeres, impulsada por el alto coste de la vivienda, el empleo precario, la pobreza energética y la inflación, con una severa brecha geográfica.

Según Aldeas Infantiles «la infancia paga el precio más alto: 2,7 millones de niños y niñas en España viven una auténtica emergencia dentro de sus propios hogares. No hablamos solo de falta de ingresos; hablamos de una alimentación pobre y de baja calidad, de carencias educativas, de hogares que no pueden mantener la energía básica encendida, de la fragilidad en la salud mental que se instala en la vida de los más pequeños»·

Proletarización de la población y desaparición de la clase media. Copio literalmente la información que facilita Caritas porque me parece suficientemente explicativa de lo que venimos analizando:
Efectivamente, los informes de Cáritas y de la Fundación FOESSA han alertado reiteradamente de que una parte significativa de las personas que solicitan ayuda son trabajadores o antiguos miembros de la clase media que han caído en situaciones de exclusión social o vulnerabilidad, un fenómeno conocido como la «precarización» o desaparición de la clase media.
Perfil de trabajador pobre: Muchos de los solicitantes no están desempleados, sino que tienen trabajo pero sus ingresos son insuficientes para cubrir necesidades básicas, especialmente el alquiler y la vivienda.
«Clase media» en apuros: Estudios anteriores ya indicaban que un 40% de los usuarios de Cáritas provenían de un nivel de clase media o acomodada, habiendo sufrido un deterioro en su situación económica.
Aumento de la exclusión: Cáritas alerta de que la brecha social está creciendo y que gran parte de la clase media se encuentra en situaciones límite o integración precaria.
«Pobreza laboral»: Se destaca que sectores de la población se ven forzados a dedicar más del 70% de sus ingresos a gastos de vivienda, recurriendo a Cáritas para alimentación y necesidades básicas.
La organización subraya que la pobreza ya no afecta solo a los colectivos históricamente vulnerables, sino a un sector amplio de la población activa que antes mantenía una estabilidad económica».

Una sociedad no puede calificarse de «civilizada» si tiene personas que trabajan y aún así están en riesgo de exclusión social. Hablar de «estado del bienestar» en estas condiciones resulta hasta insultante.

FUGA DE TITULADOS SUPERIORES
Sostiene María Jesús Fernández que hay autores que constatan un desplazamiento de la fuerza laboral nacional hacia las ocupaciones de mayor productividad, que son también las que ofrecen mejores salarios: dado que la inmigración copa los puestos de trabajo de escasa cualificación profesional, los españoles pueden ocupar los más cualificados.
Sin embargo, cuando se trata de titulados superiores tampoco es válido ese axioma. Nuevamente el hecho de que haya inmigrantes titulados dispuestos a aceptar condiciones laborales inadecuadas al trabajo realizado provoca que no se mejoren estas condiciones laborales, provocando la «fuga» de nuestros titulados a otros países, generalmente de la UE.
Cerca del 25% de los recién graduados españoles no encuentra empleo en los tres años posteriores a terminar sus estudios. Solo un 54% de los graduados cotiza un año después de terminar la carrera. El 82% de los universitarios está dispuesto a emigrar para encontrar trabajo (13) Europa es el destino más elegido seguido de Estados Unidos.
Y no es por falta de puestos de trabajo en España. Es porque están mal remunerados, razón por la que emigran a países donde retribuyen mejor. La situación es especialmente visible en el ámbito sanitario: Ya en 2024 se informaba que crecía un 40% la cifra de los médicos que deciden ejercer en el extranjero (14). Según Gemini, Francia se destaca como un destino principal para médicos españoles y europeos, ofreciendo sueldos que pueden llegar a ser hasta cuatro veces mayores que en España.. También Suiza o Alemania son destinos profesionales a los que emigran nuestros médicos.(Ignoro si su presencia en estos países provoca el mismo efecto negativo en la oferta de trabajo del que provoca aquí la contratación de inmigrantes)

Y sin embargo, que no falta trabajo para médicos lo acredita la contratación en España de médicos extranjeros, formados en el extranjero. Según Newtral, ya entre 2000 y 2022 se han reconocido un total de 86.194 títulos de Medicina extranjeros para ejercer la profesión en España. El 54% de los profesionales recién ingresados en el Colegio de Médicos de Barcelona en 2022 eran de origen migrante.

España está invirtiendo una parte importante del presupuesto formando médicos con una gran cualificación profesional para «cederlos» a otros países cuando ya son «rentables», contratando a profesionales de otros Estados, no siempre tan bien formados académicamente como los nuestros, para ahorrarse costes salariales. Es una pérdida de calidad del servicio. Y una inversión ruinosa en formación universitaria.

En resumen, la mano de obra extranjera es más barata y provoca el desplazamiento de la mano de obra nacional: al desempleo en el caso de trabajadores poco cualificados, y a la emigración en el caso de titulados superiores.
La consecuencia es la deflación de sueldos, la desaparición de la clase media, que se proletariza, y el empobrecimiento extremo de los antaño llamados proletarios.

La «desaparición funcional» de los Sindicatos ha aportado su granito de arena a esta situación, por la carente reivindicación de unas condiciones laborales dignas y por la ausencia de estudio alguno (divulgado al menos) sobre la incidencia de la inmigración masiva en la situación laboral española.

A esta situación contribuye también la excesiva presión fiscal que se ejerce en España. La más elevada en décadas. Las cotizaciones sociales por trabajador oscilan entre un 32% y un 38% del salario bruto mensual, desglosado en distintos conceptos: contingencias comunes y profesionales, desempleo, FOGASA,… (15) Eso supone una carga para el empresario, que finalmente repercute como hemos visto en que solo se sube el SMI por su carácter imperativo.
Esa carga tributaria sobre el empresario favorece la «contratación» de inmigrantes ilegales, ya que de esta forma se ahorran ese 32 a 38% de cotizaciones sociales.
Se sostiene por los defensores de la regularización masiva que aflorará la economía sumergida y se incrementará la recaudacíón por cotizaciones sociales, pero esa pretensión es un poco una falacia, porque por una parte quizá, solo quizá como veremos, se incremente la recaudación a corto plazo, pero a medio y largo plazo esos cotizantes generarán derechos de pensión, lo harán sobre bases salariales bajas y en un sistema ya estructuralmente deficitario.
Pero es que además, en los supuestos en los que la contratación de extranjeros tiene como finalidad «ahorrarse las cuotas sociales», o seguirán «contratados sin papeles» o directamente contratarán a los que no consigan la regularización o a los nuevos ilegales que van entrando, que no disminuyen puesto que no hay previsto ningún protocolo adicional ni de control de fronteras y aduanas, ni de Inspección laboral (en 2025 se sancionó a 890 empresas infractoras de los aproximadamente 550.000 ilegales trabajando que reconoce FEDEA, (5) ni de ejecución de órdenes de expulsión (3.400 en 2025 pese pese a que emitió 41.300 órdenes de expulsión, (16)

A pesar de todo lo expuesto y para agravar aún más la situación, como anticipábamos, a nivel global se sitúa la presión fiscal en su Máximo Histórico. En 2024-2025 la presión fiscal, que mide los impuestos y cotizaciones sobre el PIB, ha superado el 36% (situándose sobre el 36,7%-38% según las fuentes y el cálculo de cotizaciones sociales), un nivel nunca antes registrado en el país.

Debiéramos, una vez más, hacer caso del refranero popular y asumir que la caridad bien entendida empieza por uno mismo. La pretensión debiera ser colaborar «en origen» con el desarrollo cultural y económico de los países de procedencia, en lugar de aprovechar obscenamente sus recursos naturales como suele hacer lo ahora llamado «Occidente», y colaborar a la formación de sus jóvenes para que puedan hacer avanzar sus Estados, en lugar de sustraerles su mayor recurso, el humano. Como dice el Cardenal Sarah, de origen guineano y refiriéndose a la migración africana, «la inmigración masiva despoja a África de sus fuerzas más jóvenes y dinámicas, esenciales para el desarrollo del continente. Cada persona debería tener el derecho y la posibilidad de «crecer y vivir en su propio país», manteniendo sus propias raíces culturales y religiosas, en lugar de ser forzados a emigrar». En mi modesta opinión es un mero recorte de gastos salariales lo que se pretende promoviendo estos fenómenos migratorios masivos, pero las consecuencias para el grueso de la población son, como al menos yo deduzco de los datos aportados, bastante indeseables.

NOTAS

1. Bruselas frena a Sánchez: el motivo por el que la … – Moncloamoncloa.com https://www.moncloa.com › 2026/02/10 › bruselas-frena…10 feb 2026)
2. Infobae, Forbes, El periódico
3. Gemini citando datos del Observatorio Vasco de Inmigración y de la UE)
4. La inmigración en España: retos, impacto y políticas. Raquel Carrasco
5. Gemini
6. Gemini usando datos del Servicio Público de Empleo Estatal
7. María Jesús Fernández y Raymond TorresM:» La inmigración y la economía española: una mirada macroeconómica»
8. .Ismael Gálvez Iniesta: «Comparativa europea de la brecha de empleo entre inmigrantes y nativos: evidencia de España, Francia, Portugal e Italia.»
9. .Real Instituto Elcano. «Inmigración y mercado de trabajo en España».
10. Europa Presshttps://www.europapress.es › epsocial › migracion › not…hace 4 días
11. Blog Salmón https://www.elblogsalmon.com › economia › 1994-a-20…10 ago 2025)
12. Miguel Angel García, economista, para «Herrera en COPE—
13. ttps://cadenaser.com › nacional › 2025/03/05 ›5 mar 2025
14. Los médicos se van de España: crece un …Amyts https://corporativa.amyts.es › noticias › noticia 12 jul 202
15. Cuánto se paga de seguros sociales por cada trabajadorAyuda T Pymes https://ayudatpymes.com › Blog › Laboral).
16. The Objective, citando una respuesta parlamentaria al diputado de Unión del Pueblo Navarro (UPN) Alberto Catalán,.).

I

RESUMEN
Me mueve a elaborar este pequeño estudio el ruido mediático producido en torno a la sentencia dictada en el procedimiento seguido contra el FGE D. Alvaro García Ortiz.
Ha llamado mi atención no tanto la proliferación de información al respecto, lo que parece normal por el carácter histórico, por excepcional, del proceso, como la ligereza con la que algunos profesionales del Derecho se han pronunciado sobre la sentencia incluso antes de conocerla.
Y como de todo se oye, y como entre sentencia y voto particular se exceden los 200 folios, me decido a hacer una síntesis de ambos para que, ahora sí, pueda cada uno compartir o discrepar del juzgador.
El antecedente de este proceso es la incoación por la Fiscalía de un expediente contra el Sr. González Amador, pareja sentimental de la Presidenta de la Comunidad de Madrid, Sra. Díaz Ayuso. Este dato «politiza» el asunto y lo contamina todo, como suele hacer siempre la política en nuestro país (quizá en todos). Conocido por el Sr. Gómez Amador que se estaba instruyendo el expediente, su Letrado Sr. Neira remite el día 2 de febrero de 2024 un email a la Fiscalía de Delitos Económicos proponiendo un acuerdo de conformidad en el que se reconoce la comisión de dos delitos contra la Hacienda Pública. La Fiscalía lo traslada al Fiscal Sr. Salto, encargado del asunto, quien responde el 12 de marzo acusando recibo y afirmando la posibilidad del acuerdo .

A las 21:29 horas del 13 de marzo, el diario El Mundo publicó una noticia, informando de que el día anterior el Ministerio Fiscal había ofrecido un pacto de conformidad al Sr. González Amador, pareja de la presidenta de la Comunidad de Madrid, reproduciendo supuestamente parte de un correo electrónico remitido por el fiscal encargado del caso en el que se afirmaba: «podemos llegar a un acuerdo si usted y su cliente quiere».
Por su parte D. Miguel Ángel Rodríguez, jefe de Gabinete de la Presidencia de la Comunidad de Madrid, había publicado inmediatamente antes, en sus redes sociales, que la Fiscalía habría retirado el pacto ofrecido, lo que motivó que desde la Fiscalía General del Estado se iniciara de forma inmediata una actuación para conocer lo ocurrido y desmentir el «bulo» .
A tal fin el Fiscal General solicita de sus subordinados en la tarde noche del 13 de marzo que se le remitan todos los correos entre el Sr. Salto y el Sr Neira y esa misma noche el contenido del email del Sr. Neira es divulgado por la cadena SER.

El Fiscal General , con la misma finalidad de desmentir la información del Diario El mundo redacta una nota de prensa en la que se deja constar el contenido del email del Letrado Sr Neira proponiendo el acuerdo, y reconociendo haberse cometido por su cliente dos delitos contra la Hacienda Pública, nota que se hace pública en la mañana del 14 de marzo.
La idea del FGE, al parecer, es hacer público que la posibilidad de acuerdo ha surgido del investigado, no de la Fiscalía, y el reconocimiento por parte de éste de haberse cometido dos delitos, evitando así que se estime que la Fiscalía ha actuado por un móvil político.

La divulgación del email del letrado proponiendo el acuerdo provoca el descontento del Colegio de Abogados de Madrid toda vez que las negociaciones entre Fiscalía y Letrado previas a una conformidad penal tienen carácter reservado y no pueden hacerse públicas para no contaminar la presunción de inocencia del acusado si las negociaciones no finalizan en acuerdo y hay que celebrar el juicio.
El FGE se reúne con representantes del Colegio de Abogados con la intención de hacer un comunicado conjunto, pero no se llega a un acuerdo y finalmente el ICAM presenta denuncia por estos hechos, solicitando del Juzgado que se determine su autoría.
También se querellará el Sr. González Amador como perjudicado, y ejercerán la acción popular distintas entidades .

El debate público/político se centra en dos cuestiones. Respecto a la nota de prensa, si el FGE estaba autorizado a desvelar información reservada aunque fuera «en defensa de la verdad», o si era prioritario el deber de confidencialidad Fiscal/Letrado, expresamente exigido en el «Protocolo de Conformidad» suscrito entre la FGE y el Consejo General de la Abogacía española. Y en cuanto a la divulgación del email, si fue el FGE fue quien reveló/autorizó que se revelara el contenido del email a la prensa.

Tanto el periodista que difunde el contenido del email, Sr. Campos, como otros colegas que declararon conocer desde días atrás el contenido del controvertido email, han declarado en el proceso judicial pero se han acogido al secreto profesional para no desvelar su fuente de información al entender, ellos sí, que el deber de confidencialidad prima sobre la defensa de la verdad- .

El escaso seguimiento del juicio que hice fue del todo infructuoso pues ante una misma declaración testifical, por ejemplo, unos medios decían que probaba la culpabilidad y otros, que lo que probaba era la inocencia.
Durante esos días ha habido en España tantos «jueces» como seleccionadores de fútbol en tiempo de mundiales. Todos opinando, algunos con muy poco empaque jurídico.
Dado que la Magistrada ponente de la sentencia era partidaria de la absolución contra la mayoría de la Sala, hubo que cambiar al ponente, lo que motivó que se adelantara solo su Fallo, transcurriendo varios días hasta la publicación íntegra de la sentencia y del voto particular. Durante ese periodo de tiempo hubo juristas que ejercieron una crítica feroz contra el TS, llegando a manifestarse ante su sede contra una sentencia que aún no se habían leído, y cuya fundamentación desconocían; alguno de ellos Fiscal en activo, lo que me parece especialmente preocupante.. Es importante este dato porque cualquier jurista sabe que no se puede criticar una sentencia si solo se conoce de ella el fallo.

Este asunto, insisto, como casi todo en España, se politizó, en este caso por ser el afectado la pareja sentimental de la Sra. Díaz Ayuso. A ello contribuyó también que, desde un lado, se llamara la atención sobre que la a Fiscal Provincial de Madrid, Sra. Rodríguez, fue Directora de Justicia durante el gobierno del Sr. Zapatero, y desde el otro, un comentario nada afortunado de esta misma Fiscal alusivo a las ganas que entraban de «ponerle un poco de cianuro» al asunto. Y la comunicación esa misma noche de la asesora de Moncloa al Sr Lobato, diputado socialista de la Asamblea de Madrid remitiéndole el email de la confesión para que hiciera uso de él en la Asamblea el día siguiente . Y las declaraciones del propio Sr. Lobato, quien manifestó en el juicio oral que «desde La Moncloa se pretendía hacer «el máximo ruido» con el correo electrónico» en cuestión. De ahí que como suele ocurrir, sin criterio técnico en la mayoría de los casos, los políticos y los medios posicionaron a los ciudadanos, de forma que los medios y ciudadanos «de derechas» sostenían la culpabilidad del FGE, y los políticos, medios y ciudadanos «de izquierdas», su inocencia. que acompañaban en muchos casos a denuncias de law fare,(que en inglés no suena tan fuerte pero que de facto implica acusar a los jueces de utilizar su cargo para acosar al ciudadano). Incluso, respecto de una testigo, la Sra. Lastra, que declaró en contra de la versión del FGE, como quiera que es una fiscal reconocidamente progresista, que de hecho había sido asociada a la Unión Progresista de Fiscales (la misma a la que pertenecía el FGE) hasta poco tiempo antes, había que ponerle la puntilla política para que pareciera ser «de derechas» y así, El Plural se refiere a ella como «la fiscal que aplaude la derecha por criticar a García Ortiz y salvó a Ayuso por las residencias (21 enero de 2025).
Conocida la Sentencia y el Voto Particular de las 2 Magistradas disconformes, pretendo hacer un resumen de ambos. Desde un criterio estrictamente jurídico. Por razón de mi trabajo he tenido relación con algunos de los Magistrados de la Sala que han votado en ambos sentidos teniendo un muy buen concepto de cada uno de ellos, por lo que quiero creer que ninguna de sus posiciones está movida por razones distintas a la valoración de la prueba que han realizado en conciencia, como exige nuestra legislación procesal..
Me referiré al Voto Particular como VP. Y en nota al final dejo adjunta la Sentencia con el VP incluido.
……………….

ALGUNAS CUESTIONES PREVIAS:.

¿Es posible en nuestro Derecho condenar por «indicios»? La respuesta es sí.

Cabe acreditar la comisión de un delito mediante prueba directa: confesión del acusado, testifical, pericial o documental. Y cabe acreditarla mediante prueba indiciaria
Y no es tan infrecuente como pueda parecer. De hecho hay un amplísimo repertorio de Jurisprudencia regulando los requisitos que han de concurrir para condenar con solo prueba indiciaria. Como cita la Sentencia, ha de tratarse de una «pluralidad de indicios, convergentes en su dirección acreditativa a los que, aplicando criterios de lógica, posibilitan deducciones sobre los hechos».( Pg 120). Se hace una descripción más exhaustiva de los requisitos en el Voto Particular (pg 214)

¿Es posible condenar al FGE por divulgar una información a pesar de que tanto el periodista que lo hace público como otros periodistas han declarado que su fuente no fue el FGE? La respuesta es sí.
En los sistemas democráticos se considera esencial para su buen funcionamiento la posibilidad de que el ciudadano reciba información veraz. Para posibilitarlo, se reconoce el derecho al secreto profesional del periodista, de forma que no tenga obligación de identificar a su fuente. No tanto como derecho del periodista o de la fuente sino como instrumento necesario para que el ciudadano pueda recibir esa información veraz que se considera necesaria para el sistema. «Si revelas la fuente, se seca» como se indica en la Sentencia. En nuestro Derecho, ese derecho del periodista está expresamente reconocido en el art. 20 de la Constitución,al regular la libertad de expresión y de prensa. En él se dice que «la ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades» . Pero lo cierto es que no ha habido ninguna ley que lo haga. De ahí que la Sentencia entienda que al no haberse limitado el derecho, permanece virgen, ilimitado. Ello se traduciría en que el periodista no solo tiene derecho a no identificar a su fuente guardando silencio sobre ello si se le pregunta, y a no contestar aquellas preguntas de las que podría inferirse su identidad, sino que aún más, dice la Sentencia , este derecho «también cubre con su manto protector al periodista, autorizándole a otro tipo de manifestaciones, aunque no sean totalmente fieles a la realidad, si les guía la necesidad de mantener oculta su fuente, lo que acentúa sus diferencias frente a otros secretos (como el propio de parientes)». Lo que quiere decir la sentencia es que siendo ilimitado el derecho a preservar el anonimato de la fuente de información, cabe al periodista no solo no contestar a las preguntas de cuya respuesta podría inferirse su identidad, sino que incluso podría tergiversar la verdad (mentir) en su declaración si fuera necesario a tal fin, ya que con frecuencia el silencio no bastará. Y ello sin incurrir en delito de falso testimonio. Por ello, dice la Sentencia, la declaración del testigo que se acoge a este derecho no puede tener el mismo valor probatorio que la declaración del testigo que está obligado a responder, y a responder la verdad so pena de incurrir en delito de falso testimonio. Por ello se puede valorar la declaración del periodista, pero no servirá por sí sola para desvirtuar otras pruebas.
El VP, por el contrario, considera que el periodista solo tiene derecho a no contestar, pero que si contesta ha de decir la verdad, incurriendo en delito en otro caso, de la misma manera que ocurre con otros testigos (parientes del acusado, por ejemplo). Por lo que las declaraciones prestadas por los periodistas han de tenerse como ciertas en pie de igualdad con otras testificales.
Esta es una bonita cuestión jurídica que habré de estudiar en otro momento. Pero a priori el razonamiento de la sentencia me parece sólido: un derecho expresamente reconocido en la CE como garante del propio sistema democrático, mientras no esté limitado por ley, ha de considerarse ilimitado.

HECHOS QUE SE IMPUTAN AL FISCAL GENERAL DEL ESTADO.
Son dos:

La divulgación de un email remitido el 2 de febrero de 2024 por el Letrado del Sr. González Amador proponiendo una conformidad y reconociendo la comisión de dos delitos contra la hacienda pública, divulgación que se realiza el día 13 de marzo de 2024 a las 23:25 horas (en el programa «Hora 25») y a las 23.51 horas en la edición digital, ambos de de la cadena SER, por el periodista Sr. Manuel Campos. No se aportó imagen del documento. Y

La emisión de una Nota de prensa por la Fiscalía el día 14 de marzo, cuya autoría y divulgación se reconoce por el FGE, en la que expresamente se dejaba constar que hubo una propuesta de conformidad por la defensa del Sr. González Amador y que en ella se reconocía la comisión de dos delitos contra la Hacienda pública.

El Voto particular considera que no hay prueba de la divulgación del email por el FGE, y que la Nota de prensa carece de relevancia penal.

ELEMENTOS PROBATORIOS TENIDOS EN CUENTA POR EL TRIBUNAL PARA ACREDITAR LA AUTORÍA DEL ACUSADO RESPECTO DE ESOS DOS HECHOS.
Respecto a la Nota de Prensa, el FGE siempre reconoció haber sido su autor,
Respecto a la divulgación del email, resume la Sentencia los indicios probatorios de la siguiente manera:
1.el acceso singular a la documentación.

2.la secuencia temporal de comunicaciones,
3.la urgencia mostrada en la obtención de los correos,

4.la llamada del periodista,

5.el posterior borrado de los registros,

6.los recelos expresados por sus subordinadas sobre la filtración,

7. que ninguna otra persona distinta al Letrado del Sr. González Amador, el Fiscal Sr. Salto Torres, la Fiscal provincial y el propio Fiscal General del Estado, y su entorno pudieron participar en la filtración,
Estos datos, dice la sentencia «permiten construir un cuadro probatorio sólido, coherente y concluyente, que lleva necesariamente a afirmar, como hecho probado, que fue el acusado, o una persona de su entorno inmediato y con su conocimiento, quien entregó el correo para su publicación en la Cadena SER».
Me voy a detener solo en algunos de ellos para no hacer en exceso tediosa la lectura:

Secuencia temporal de las comunicaciones.
A las 20;50 horas el FGE es alertado por la Fiscal Territorial Sra. Lastra del bulo difundido por el Sr. D. Miguel Angel Rodríguez.
A las 21.34 horas recibe el FGE el primer email que le remite la Fiscal Provincial Sra.Rodríguez
A las 21:38 horas consta registrada una llamada de 4 segundos de duración que realiza al FGE el periodista que luego difundirá la noticia, Sr. Campos. Y a continuación un SMS con la misma procedencia.
A las 23 horas declara el Sr. Campos que fue autorizado por su fuente para publicar la noticia.
A las 23.25 se divulga el contenido parcial de la noticia. A las 23:55 se cita un párrafo literal del email y se informa de la nota de prensa que publicaría la FGE en las siguientes horas.
El Sr. Campos reconoce haber hablado con la Jefa del Gabinete de Prensa del FGE, Sra. Hedo, esa nocha y que ésta le informó de la próxima publicación de la nota de prensa.

la declaración de los periodistas
Si nos atenemos escrupulosamente a la declaración de los periodistas todos ellos declaran haber tenido acceso al contenido del email de 2 de febrero incluso días antes de su divulgación. Alguno dice que a través de 3 fuentes distintas. Se deja entrever que es una fuente de la fiscalía. Todos coinciden en que la fuente no les autorizó la publicación del email porque «le podían meter en un lío» (pg 198). Todos acataron esa exigencia de su fuente. Pero en la noche del 13 de marzo, a las 23 horas (pg 190), solo 1 de los periodistas fue autorizado para divulgar el contenido del email, precisamente el único que mantuvo contacto telefónico con el FGE y con su Jefa de Prensa. Y por ello es fácilmente inferible que fue el FGE quien finalmente autorizó la revelación de la información al Sr. Campos, directamente o a través de la Sra. Hedo con la que contactó el Sr. Campos inmediatamente antes de divulgar la noticia.

LA LLAMADA DEL PERIODISTA Y SU NEGACIÓN POR EMISOR Y RECEPTOR
Consta en la prueba pericial practicada que «hubo una llamada entrante en el teléfono del FGE, de 4 segundos de duración, realizada por el periodista de la SER Miguel Angel Campos. a las 21.38 horas (recuérdese que a las 21:34 h se inicia el contacto del FGE con la Fiscal Jefe Provincial Sra. Rodríguez) . Seguidamente, a las 21:38:36 h. se recibe en el terminal del Fiscal General del Estado un SMS».
Esa llamada se detecta por vez primera en el informe de la UCO, sin que hasta ese momento ni el FGE ni el Sr. Campos se refirieran a ella. El FGE manifestó no haber tenido conocimiento de su existencia hasta el informe pericial, y respecto del Sr. Campos la Sentencia pone de manifesto la contradicción en sus declaraciones previa y posterior a conocer el contenido del citado informe: dice la Sentencia que manifestó el Sr . Campos «en su declaración en instrucción el día 9 de enero de 2025 que no había realizado ninguna llamada al Sr. García Ortiz desde que era Fiscal General del Estado porque dejó de coger el teléfono móvil, y que no mantuvo ninguna «llamada ni conversación» (el entrecomillado es mío) entre los días 7 a 13 de marzo, y que sin embargo en su declaración en el juicio reconoció «haberle llamado el día 13 de marzo». Cambio de declaración que realiza, tras incorporarse a las actuaciones el informe de la UCO de fecha 7 de febrero de 2025. (pg 128 sentencia).
El VP niega que hubiera tal contradicción , y resalta que el Sr. Campo ”en el juicio precisó que no hablaba con D. Álvaro García Ortiz desde que había sido nombrado FGE, y que lo que quiso decir en instrucción no fue que no le llamara, sino que no pudo entrar en contacto con él, porque no contestó a su llamada, ni se la devolvió «
La duración de la llamada fue de 4 segundos. Dice el VP que la duración de 4 segundos puede deberse a que saltara el contestador, lo que adveraría la declaración del periodista de que el FGE no le contestó la llamada. Sin embargo, sobre ello se pronuncia concretamente la sentencia cuando afirma que : «En todas las demás llamadas que se recogen a lo largo del informe en las que el Fiscal General del Estado no atiende la llamada, la compañía telefónica reporta 0 segundos en la comunicación, lo cual llama sumamente la atención» Además, «Seguidamente, a las 21:38:36 h. se recibe en el terminal del Fiscal General del Estado un SMS», lo que según la Sentencia «es sugerente de una comunicación personal indiciaria de contactos ulteriores por otras vías telemáticas». ( pg 128 sentencia) –
La interpretación del VP es que se trata de una llamada no atendida, y su duración y el SMS posterior podrían ser consecuencia de haber saltado el contestador. Y añade que en un contacto de 4 segundos no es posible dar a conocer el contenido del email de 2 de febrero.
Esta llamada del Sr. Campo es la única que recibe el FGE que no procedía del ámbito de la Fiscalía:. «A excepción de esta llamada, no existe ninguna otra, ni intento de comunicación con este terminal del Fiscal General del Estado, fuera del ámbito de la Fiscalía, durante toda la tarde/noche en la que se desarrollan estos acontecimientos, al menos por este medio».
De la declaración del Sr. Campos concluyo yo, que no la Sentencia, que por una parte, había una relación de larga duración entre el FGE y el Sr. Campos (desde que era FGE no le contestaba las llamadas, de donde se deduce que antes, sí), y que si eso era cierto, resultaba ociosa la llamada realizada pues previsiblemente tampoco en esa ocasión le contestaría. La llamada, es además, inmediatamente posterior a la publicación de la noticia tergiversada en el Mundo y muy poco posterior a la alerta de la Sra. Lastra alertando al FGE del bulo difundido por el Sr. Miguel Angel Rodríguez.

EL POSTERIOR BORRADO DE LOS REGISTROS
Según informe de la UCO, el FGE realizó un «borrado concienzudo/doble borrado» de sus registros y lo hizo el , el día 16 de octubre de 2024, tan solo un día después de que esta Sala dictara auto acordando la apertura del procedimiento.»..

Son dos las cuestiones a valorar en este apartado: una, el propio borrado y su causa y otra, la fecha en la que se realiza.
Sobre la fecha, valora la Sentencia «Que se eligiese ese día tan singular, el siguiente al de la incoación del proceso». El VP prescinde del informe de la UCO y utiliza la prueba pericial aportada por la defensa, conforme a la cual no es posible conocer la fecha de borrado..

En cuanto a las razones que justificaran el borrado de datos, el FGE manifiesta haberlo hecho en aplicación de la Instrucción 2/2019 de la Fiscalía General del Estado que, con el fin de hacer realidad la protección de datos, obligaba a borrados periódicos. Otra razón es el frecuente cambio de terminal telefónico por parte del Fiscal General del Estado».

La sentencia analiza el contenido de la Instrucción y concluye que la misma incorpora mandatos que nada tienen que ver con el alegado deber de destrucción de los mensajes almacenados en los dispositivos oficiales de los que sean titulares los Fiscales, como adveró en el juicio oral el Fiscal Delegado de Protección de Datos de la Fiscalía que negó que existiera ninguna disposición al respecto.

El VP tampoco sostiene que la Instrucción obligara al borrado de datos, aunque dice que lo «amparaba»
La Sentencia llama la atención sobre la coincidencia en el tiempo del borrado de datos del FGE y de la la testigo D.ª Pilar Sánchez Acera, (nota mía: aquella que suministró la información de los emails al Sr. Lobato para que hiciera uso de ellos en la Asamblea de Madrid) por lo que concluye que «la idea de que todo obedece al simultáneo acatamiento legal del mandato contenido en la Instrucción 2/2019 carece de toda verosimilitud.»
Llama la atención al juzgador que el FGE no preservara al menos los datos que permitieran acreditar su inocencia en este asunto.

La otra razón que aduce el FGE para el borrado de datos es que el el frecuente cambio de dispositivo móvil implicaba, por su propia naturaleza, la pérdida de toda la información contenida en el terminal que era objeto de sustitución. Este argumento, concluye la Sala, «choca con la realidad del funcionamiento de los dispositivos de telefonía móvil.» …

El VP sostiene que de la prueba pericial practicada ( WHATSAPP LLC (Comisión Rogatoria Internacional a Estados Unidos) se concluye que no hubo un borrado integral, que permanecieron datos pero que no eran de interés para la causa. No creo que ese argumento pueda ser utilizado en defensa del FGE pues lo que vendría a acreditar es que hizo un borrado selectivo de todo aquello que tenía interés para la causa. También sostiene el VP que la trascendencia de los mensajes que podría albergar el teléfono del FGE justifica el borrado periódico de los mismos.
Aunando lo concienzudo del borrado , la fecha del mismo y su voluntariedad, concluye la Sala que «Cuando la voluntaria y consciente eliminación de esos datos no se practica de forma selectiva sino integral, en coincidencia con la proximidad de una más que previsible exigencia de responsabilidades penales y el consiguiente llamamiento por el Juez instructor, es lógico inferir que ese borrado no se hace en cumplimiento de un mandato legal, sino como una genuina estrategia de defensa que, como es obvio, puede ser valorada por la Sala desde la perspectiva del valor incriminatorio de los actos de protección».

LOS RECELOS EXPRESADOS POR SUS SUBORDINADOS SOBRE LA FILTRACIÓN.
La Fiscal Superior de Madrid, Sra. Lastra, declaró que el día 14, antes de que se publicara la nota de prensa preguntó al FGE si había filtrado los correos y que éste contestó «eso ahora no importa». (pg 123 y 125) El FGE declaró no recordar esa conversación.
El VP sostiene que esa sola contestación no implica un reconocimiento de la filtración. Cierto, sobre todo si se hizo cuando tenía prisa en publicar la nota de prensa, como así consta. Lo que se me escapa (opinión personal) es cómo no desmintió esa sospecha a la Fiscal Superior de Madrid una vez desaparecida la urgencia, tras la publicación de la nota de prensa, ni cómo no le recriminó haberle hecho una imputación tan grave, visto sobre todo que la relación del FGE no era especialmente buena con ella, según su propia declaración.

NINGUNA OTRA PERSONA DISTINTA AL LETRADO DEL SR, GONZÁLEZ AMADOR, EL FISCAL SR. SALTO TORRES, LA FISCAL PROVINCIAL Y EL PROPIO FISCAL GENERAL DEL ESTADO Y SU ENTORNO PUDIERON PARTICIPAR EN LA FILTRACIÓN. .
Tanto la defensa como el VP sostienen que a esos mensajes puede tener acceso cualquier persona de la fiscalía , en concreto se habla de «200, 400 o 600 las personas que pudieran ser potenciales divulgadores del correo de 2 de febrero, en referencia a los fiscales, funcionarios al servicio de la administración de justicia, incluso personal prestador de servicios». Pero, dice la Sentencia, solo una persona declaró en el juicio sobre esa posibilidad, el Sr Salto quien dejó claro que él no tiene » acceso a los correos de las causas en las que no interviene, extremo que resulta de una lógica aplastante.(pg 128) .
Creo que hay un término medio. A los expedientes tienen acceso, al menos, los profesionales que han de trabajar con ellos, sean funcionarios o fiscales. Cosa distinta es que quede registrado cada acceso y quien accede, lo que no se acreditó en el juicio. Pero está claro que no es un acceso tan generalizado como se pretende puesto que parece claro que ni el FGE, ni la Fiscal Superior, ni la Fiscal provincial tenían acceso a esa documentación puesto que tuvieron que «sacar» del estadio al Sr. Salto para que remitiera los emails.

Incide también en este apartado , dice la Sentencia, el hecho de que no se iniciara en la Fiscalía ningún expediente para averiguar quien accedió indebidamente al procedimiento en cuestión«., lo que en pura lógica debiera haber instado el FGE máxime después de su imputacion y la de la Sra. Rodríguez. Sin embargo, Ni el Fiscal General, ni el Fiscal de Protección de datos, ni la Inspección Fiscal realizan ninguna gestión en esta línea.» También el VP incide en ello, pero considera, contrariamente a la Sentencia, que opera en descargo del FGE el hecho de que «ningún órgano de la Fiscalía inició esa investigación, ni la Fiscalía de la Audiencia Provincial, ni la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, . (Nota mía. Me voy a permitir discrepar de todos ellos: desde el momento en que hay un procedimiento judicial en curso No puede haber una investigación paralela en Fiscalía. Si ya la hubiera, ha de cesar. Por tanto, desde que el Colegio de Abogados presenta la denuncia y se empieza a instruir la causa nadie en la Fiscalía tiene potestad para iniciar una investigación paralela. ( art. 773.2 de la LECrim). Sí antes de ello. Pero en todo caso lo que sí podría haber hecho tanto la defensa de los entonces imputados (Sra. Rodríguez y FGE) para exculpar a sus defendidos, y la propia Fiscalía para acreditar la verdad,cual es su cometido, era solicitar del Juzgado Instructor la práctica de dicha diligencia de prueba, lo que nadie hizo. También como nota mía, dado que el FGE no fue suspendido de sus funciones durante la tramitación del procedimiento contra él, y dado que era precisamente a él a quien se imputaba, dudo mucho que en una Institución jerarquizada como es la Fiscalía nadie osara solicitar dicha prueba, que podía inculpar al FGE , salvo el propio FGE si sospechaba de la filtración por un tercero . Téngase en cuenta que ni la Inspección Fiscal, ni la Fiscalía Provincial, ni la Territorial, ni la Fiscalía de Sala de Protección de Datos que citan tanto la Sentencia como el VP son organismos independientes sino integrados en la Fiscalía y por tanto sujetas jerárquicamente al FGE.

Hasta ahí, los indicios de la Sentencia y la forma de rebatirlos del VP. En mi modesta opinión, es posible que cada uno de los indicios, aisladamente considerados no pudieran sustentar una condena, pero hay que recordar que es la conjunción de todos ellos lo que la sustenta. En mi opinión el más indicativo es el contacto telefónico entre el periodista que difunde la noticia, Sr. Campos, con el FGE y con su Jefe de Gabinete de prensa, en las horas y minutos anteriores a la divulgación de la noticia.

LA NOTA DE PRENSA.
Respecto a la nota de prensa, no hay duda alguna sobre su autoría. Se discute en el VP su carácter delictivo, pues, dice, no se divulgó ningún secreto puesto que la información ya era conocida y a instancia, además, en parte, del propio Sr. González Amador.
He de reconocer que en este apartado la lectura de la Sentencia me hizo cambiar de criterio. Como anticipé no seguí detalladamente el asunto, de forma que no me parecía tan grave que el FGE hubiera hecho un pronunciamiento oficial sobre una cuestión que ya era conocida por la opinión pública, cual era el procedimiento que se seguía contra la pareja sentimental de la Sra. Díaz Ayuso. Pero al leer la sentencia he reparado en mi error. Lo relevante no era la existencia del procedimiento contra este señor, sino el expreso reconocimiento por éste de la comisión del delito que se le imputaba. Desde el entorno del Sr. Gómez Amador se filtró que la Fiscalía había propuesto un pacto de conformidad. Esa información no aportaba nada nuevo en realidad. Pero lo que filtró primero la Cadena SER y luego el FGE con su nota de prensa es que fue el Sr. Gomez Amador el que propuso el acuerdo de confomidad reconociéndose autor de los delitos. Es importante señalar que tanto la Sentencia como el VP sostienen que no se aportó imagen del email.

Y es que, en efecto, era conocido por el ciudadano , por haberlo publicado la prensa días antes que el Sr. González Amador había sido denunciado por la Fiscalía por la comisión de dos delitos contra la Hacienda Pública. Pero nada más. El diario El Mundo publicó que la Fiscalía habría ofrecido un acuerdo de conformidad al Sr. González Amador, entresacando parte del texto del email del Sr Salto de fecha 12 de marzo. En la cadena Ser se divulgó el contenido del email de 2 de marzo, diciendo que fue el Sr. González Amador quien había propuesto el acuerdo de conformidad y reconocido la comisión de los dos delitos.
La diferencia entre las dos noticias publicadas radica en que el hecho de que la Fiscalía proponga un acuerdo no implica reconocimeiento de la comisión del delito, mientras que la proposición de acuerdo por el denunciado sí implica reconocimiento del delito, que además fue explícito.
Hasta la nota de prensa de la Fiscalía el ciudadano podría tener por válida cualquiera de las dos versiones, contradictorias, puesto que no se había exhibido el documento.
Es precisamente la Nota de Prensa del FGE la que informa oficialmente a toda la ciudadanía que el Sr. González Amador ha reconocido la comisión de los dos delitos. Dice el VP que el concreto párrafo del email de 2 de febrero en el que se reconocía la comisión del delito no se incluyó en la Nota de Prensa. Pero no es cierto. Se redactó con otras palabras, pero que en todo caso no ofrecían ninguna duda:. Decía así la nota de prensa y así la describe el propio VP : «Esta propuesta de conformidad realizada por el letrado defensor reconocía la autoría del Sr. González Amador de la comisión de “dos delitos contra la Hacienda Pública por el Impuesto sobre Sociedades, 2020 y 2021” . Ergo sí se hizo público el reconocimiento de la autoría-
Hasta la nota de prensa, el ciudadano disponía de dos informaciones contradictorias, cualquiera de las cuales podía ser cierta. La nota de prensa disipa la duda. Es más, lo hace casi gratuitamente, porque según se nos ha informado, la pretensión del FGE era disipar el bulo de que por órdenes de arriba se habría frustrado la propuesta de conformidad ofrecida por la Fiscalía. No hacía falta incluir ni el origen del proceso de conformidad ni el reconocimiento de la autoría.

Dice el VP que no se ha perjudicado el derecho de defensa del Sr. González Amador porque sigue vigente la posibilidad de alcanzar un acuerdo. Pero, y si finalmente no se llega a ese acuerdo ¿qué pasa con su presunción de inocencia? Toda España sabe ya que reconoció la comisión de los dos delitos. Sería más que controvertida una hipotética absolución en ese caso, por más que objetivamente fuera posible al no poderse utilizar el intento negociador como prueba de cargo.

El deber de información de la Fiscalía
La defensa, y el VP sostienen que la emisión de la nota de prensa se amparaba en el deber de información que obliga al Ministerio Fiscal, en concreto en el art. 4.5 de su Estatuto Orgánico . Ocurre que el art. 4 del EOMF lo que hace es posibilitar al Fiscal en el ejercicio de sus funciones a «Informar a la opinión pública de los acontecimientos que se produzcan»; Podrá, dice el Estatuto: le autoriza a informar pero no le obliga a hacerlo. Pero, en todo caso, recuerda la Sentencia, ese mismo precepto exige que se haga «con respeto al secreto del sumario y, en general, a los deberes de reserva y sigilo inherentes al cargo y a los derechos de los afectados».
Si el FGE quería dejar claro ante la opinión pública que la actuación de la Fiscalía había sido escrupulosa en este asunto le bastaba con negar haber vetado ningún eventual acuerdo de conformidad con el Sr. González Amador, información que no revela la existencia del proceso negociador. O Incluso si hubiera dejado constancia de que fue el denunciado el que propuso el acuerdo, podría haber omitido el expreso reconocimiento de la comisión del delito. De esta forma siempre podría al menos, si no prosperaba el acuerdo, haber sostenido que la conformidad no implicaba reconocimiento del hecho y sí solo la conveniencia de evitar el juicio oral en atención al cargo público de su pareja. Lo que era del todo innecesario , en opinión de la Sentencia, que comparto, era incluir ambas circunstancias en la Nota de Prensa..

CALIFICACIÓN JURÍDICA
La sentencia condena por el delito previsto en el art. 417 CP, que sanciona a la autoridad o funcionario público que revelare secretos o informaciones de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo y que no deban ser divulgados-
La información revelada es el contenido del email de fecha 2 de febrero, en el que el Sr. González Amador reconoce la comisión de dos delitos y propone a la Fiscalía un acuerdo de conformidad. Y ello tanto al autorizar la divulgación del citado email como al publicar la nota de prensa que oficializa su contenido.
La confidencialidad de las negociaciones previas a un acuerdo de conformidad entre Fiscalía y Defensa está expresamente exigida en el Protocolo suscrito entre la Fiscalía General del Estado y el Consejo Superior de la Abogacía Española. El Fiscal tiene obligación de guardar reserva de los asuntos en los que interviene por razón de su cargo, con caracter general. Pero en los procesos negociadores de una conformidad penal ese deber de reserva esta expresamente exigido en el Protocolo citado.
El VP sostiene que la conducta es atípica porque la nota de prensa no revela ninguna información que no fuera ya conocida, dado que se difundió en la Cadena SER, como hemos adelantado. Y dice el VP que «Revelar», según la RAE es, en su primera acepción «descubrir o manifestar lo ignorado o secreto». ( Pero , añado yo, en su segunda acepción es » Proporcionar indicios o certidumbre de algo») . Pero en todo caso, la divergencia estriba en que el VP considera que la información facilitada la noche del 13 de marzo por la cadena SER acreditaba la veracidad del contenido del email que divulgaba, lo que no es cierto, puesto que no se exhibió el documento. Podría ser tan falsa como la información difundida por el diario El Mundo.. La Nota de Prensa proporcionó certidumbre sobre lo que hasta ese momento era solo una noticia sin confirmación y sobre la que había otra en sentido contrario.
A este respecto dice la Sentencia que » El deber de confidencialidad del Fiscal General del Estado —-en términos generales, de cualquier funcionario del Ministerio Fiscal— no desaparece por el hecho de que la información que él conoce por razón de su cargo ya ha sido objeto de tratamiento público«. (pg. 152) Y Pone un gráfico ejemplo (el cirujano plástico que ha operado a una celebridad y cuyo cambio físico ha generado el debate público acerca de si su nuevo aspecto es o no fruto de una intervención quirúrgica, nunca podría terciar en la polémica confirmando o desmintiendo la realidad de esa operación. Si lo hiciera, incurriría en responsabilidad criminal). Eso es lo que ha ocurrido en este caso.

La infracción administrativa

La Sentencia y el VP hacen también un estudio del art. 62 del EOMF que califica como falta muy grave «La revelación por el Fiscal de hechos o datos conocidos en el ejercicio de su función o con ocasión de ésta cuando se cause algún perjuicio a la tramitación de un procedimiento o a cualquier persona» y como falta grave esta misma conducta cuando no constituya falta muy grave. Se anduvo debatiendo, al parecer, si la conducta enjuiciada podría ser constitutiva de esta infracción, dado que su redacción es similar a la del art. 417 del CP (que castiga a la autoridad o funcionario público que revelare secretos o informaciones de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo y que no deban ser divulgados) Si eso fuera verdad querría decirse que nuestro legislador sancionaría más levemente la misma conducta si el autor fuera un fiscal que si fuera otro funcionario, o más aún, que el art 417 nunca seria aplicable a un Fiscal, lo que carece absolutamente de sentido.
La diferencia entre el delito y la infracción administrativa es la gravedad de la conducta y de su consecuencia. Literalmente en el art. 417 se hace referencia expresa, además, a que esa información «no deba ser divulgada», lo que es parcialmente ocioso en el caso de un fiscal, que está obligado al deber de reserva en todo caso. Pero es que en el concreto supuesto de negociaciones de conformidad, ese deber de confidencialidad está expresamente exigido en el Protocolo suscrito entre Fiscalía y Consejo Superior de la Abogacía al que ya nos hemos referido.
Dice la Sentencia que cuando el ordenamiento reacciona a la conducta antijurídica con una sanción disciplinaria administrativa y otra penal, la diferencia estriba «en la gravedad del injusto, reservando a los hechos más graves la respuesta penal. En el caso de este enjuiciamiento, la mayor gravedad resulta palmaria cuando lo afectado es una lesión a derechos fundamentales, en el caso, el derecho de defensa y la presunción de inocencia, pues la divulgación de un reconocimiento de autoría, efectuado en un expediente de conformidad, hace difícil la defensa en un proceso contradictorio, cuando la acusación ya dispone de un reconocimiento de autoría que ha divulgado en contravención de los deberes legalmente impuestos. (Pg 151)

Se pronuncia la sentencia sobre otras cuestiones procesales que fueron objeto de debate pero que no han sido objeto de análisis en el VP, por lo que no entraré en ellas para no dilatar más este escrito..

Nota

..

RESUMEN
Los incendios forestales sucedidos este verano, sobre todo en la zona occidental de España, han sacado a relucir, una vez más, las vergüenzas de nuestros políticos y la impotencia de los españoles frente a ellos: el representante actuando contra su propio representado, ese incauto que le ha delegado la gestión de su persona y bienes.
Y es que se podrá discrepar en muchas cuestiones, pero en lo que hay, creo, acuerdo unánime es que las consecuencias de los incendios de este verano han sido las más graves conocidas en las últimas décadas: 7 personas fallecidas (1) , decenas de heridos (2) más de 245 pueblos afectados por el efecto del fuego (3) , centenares de personas evacuadas de sus viviendas (4 )y a fecha 27 de agosto y según RTVE 415.000 hectáreas de superficie forestal arrasada, con la consiguiente mortandad de varios cientos de animales de distintas especies, tanto salvajes como de uso doméstico y ganadero (5) que habitaban en las zonas afectadas.
Y en lo que también hay unánime acuerdo, creo, es en que la gestión administrativa de extinción del fuego ha sido muy desafortunada, por no decir desastrosa.
A partir de aquí, ya toda la información que se facilita es confusa y/o contradictoria:

I. La competencia de prevención y extinción de incendios es autonómica según unos, y estatal según otros.

II En materia de prevención, hay acuerdo en que en muchos casos no se han realizado en los montes las necesarias tareas de limpieza , desbroce, y mantenimiento de cortafuegos, pero hay contradicción en las causas: según unos por dejadez de los propietarios y obligados, según otros por impedimento de la normativa ambiental.

III En materia de extinción, No ha habido coordinación entre la Administración autonómica y la estatal, ni entre las administraciones autonómicas colindantes, en las labores de extinción, de forma que no se han utilizado todos los recursos disponibles, según unos por mal hacer de la Administración Autonómica, según otros por mal hacer de la Administración Estatal.

IV En cuanto a las causas de los incendios, unos sostienen que ha sido primordialmente el cambio climático, y otros, que ha sido principalmente obra de incendiarios (que no pirómanos, que es cosa distinta y son los menos). (6). Y en este último caso, la finalidad perseguida por el autor es para algunos el cambio de uso del terreno afectado para poner parques eólicos o fotovoltaicos , incluso para explotar yacimientos de litio (7).

V La Administración estatal no dispone de todos los medios aéreos de extinción de incendios que al parecer tenía previstos por no haberse aprobado los presupuestos generales del Estado del año en curso, según unos. Al parecer se ha podido disponer de 5 hidroaviones menos de los previstos inicialmente. Sin embargo, la falta de aprobación de presupuestos no afecta a la gobernabilidad del Estado, curiosamente según esos mismos unos. (8)

No sé cual de las versiones es la cierta en cada caso. Por tanto temo no poder esclarecer estas dudas. Pero sí puedo aportar algunos datos sobre la legislación que regula cada una de esas cuestiones, porque a veces es un punto de partida sobre el que forjarnos una opinión al respecto.
………….
A modo de prólogo
La mayoría de estas controversias tienen su origen, en mi opinión, en la inasumible dispersión normativa reguladora de la materia.
Para una eficaz gestión administrativa es preciso disponer de un soporte normativo adecuado y de una Administración que aplique debidamente esa normativa. La normativa ambiental es amplísima y está absolutamente dispersa. Hay normativa comunitaria, estatal, autonómica y local, con distintos rangos jerárquicos. A ella hay que unir los instrumentos de planeamiento y gestión desarrollados en ejecución de aquellas.
Como curiosidad me he tomado la molestia de reseñar las más de 50 disposiciones normativas que se citan sólo en el Plan Estratégico Estatal del patrimonio natural y de la biodiversidad a 2030, elaborado en cumplimiento de la Ley de Patrimonio Natural y la biodiversidad, de 2007. ( VER NOTA PRELIMINAR)
¿Dónde quedaron las bondades de la codificación? Esa codificación que ha venido siendo considerada siempre un progreso jurídico porque unifica, sistematiza y simplifica el derecho sustituyendo la dispersión normativa por cuerpos legales claros y accesibles, (IA)

El problema de esta dispersión normativa no es tanto que el ciudadano o el funcionario público consiga saber qué norma es la que debe aplicar, que también, sino la posibilidad de contradicción entre sus respectivos contenidos o de interacciones indeseables en su aplicación conjunta. Una medida protectora de un elemento natural puede resultar perjudicial para otro y si la legislación no está coordinada el resultado puede producir un efecto contrario al deseado. Como luego veremos, quizá ésta sea una de las causas de las contradicciones entre particulares y Administración en cuanto a las autorizaciones para «limpieza» de bosques, como lo fue en su día la controversia del desbroce de vegetación de ribera en los efectos de la DANA en Valencia. Además, la dispersión normativa dificulta conocer quien tiene que hacer qué cosa, de forma que el ciudadano no sabe a quien exigir responsabilidades si no se hace.

En materia forestal también nos encontramos con una amplia y dispersa regulación. Como veremos también hay normativa estatal, autonómica y local, sea en disposiciones legales o reglamentarias, sea en instrumentos de planificación y gestión relativos al monte en cuestión.

Y cuando se trata de espacios naturales protegidos hay también normativa sectorial y planes específicos que se superponen a las anteriores.

Para determinar la norma que los regula es preciso conocer la titularidad de los montes, su ubicación y su interés ambiental. Y es necesario conocer la norma que los regula para determinar la competencia y por tanto la responsabilidad en la gestión global del monte. No basta con determinar la competencia en prevención y extinción de incendios. Ello porque parte de la actividad preventiva se basa en el buen estado de conservación y «limpieza» del monte, tareas que suelen requerir autorización administrativa que concede o deniega la Administración gestora del monte, que puede o no ser a su vez la competente en prevención de incendios.

Según el art 11 de la Ley de Montes, por razón de su titularidad los montes pueden ser públicos y privados. Según informa el Ministerio para la Transición Ecológica (en adelante MITECO) sólo el 28 % de la superficie forestal en España es de titularidad pública siendo el 72% de titularidad privada, si bien en ésta se incluyen los llamados «montes vecinales en mano común», que son montes privados pero con una naturaleza especial al ser una propiedad común sin asignación de cuotas, cuya titularidad es de los vecinos que en cada momento integren el grupo comunitario de que se trate.

Por razón de su funcionalidad, algunos montes pueden ser declarados de utilidad pública por la Comunidad Autónoma en la que se ubiquen (art. 13 Ley de Montes) . Según el MITECO hay catalogados 11.359 de montes declarados de utilidad pública .

La gestión de los montes privados corresponde a su titular, que podrá contratarla con personas o entidades publicas o privadas o con los propios órganos forestales de la Comunidad Autónoma en la que se ubique. La gestión forestal se atendrá en todo caso al instrumento de planificación forestal que le afecte y en su defecto, al régimen de autorizaciones previas que resulten preceptivas en cada caso. (art. 23 de la Ley de Montes)

La gestión de los montes públicos corresponde a la Administración o entidad pública titular, y a la Administración forestal correspondiente los catalogados de utilidad pública.

Normativa:
Como he anticipado, la regulación de los montes viene determinada en disposiciones normativas de carácter general, e instrumentos de planeamiento o gestión (Planes de ordenación) aplicables a zonas concretas.

En España hay una ley estatal y varias leyes autonómicas de Montes; hay una ley estatal y 17 leyes autonómicas de protección de patrimonio natural; y cada Monte está afectado por un Plan de Ordenación forestal, y a veces por 2, uno ordinario y otro de especial protección (Plan de Ordenación de los Recursos Naturales) , siendo prevalente este último. Hay también, por cada Comunidad Autónoma, un Plan autonómico anual de prevención de incendios forestales, conteniendo las medidas de prevención y extinción de incendios forestales en su ámbito territorial. Estos planes autonómicos de prevención de incendios forestales tienen preferente aplicación sobre los Planes de Ordenación Forestal. Y hay , finalmente, planes municipales de prevención y extinción de incendios forestales vinculantes en su ámbito territorial y de vigencia también anual. L

Vamos a verlo:
En materia forestal, hay una Ley estatal de Montes, Ley 43/2003, de 21 de noviembre ,que prevé la elaboración de distintos documentos para definir los objetivos de la política forestal española, entre ellos la Estrategia Forestal Española y el Plan Forestal Español.

Leyes autonómicas de Montes: Varias CCAA han elaborado su propia ley de montes, aplicable en sus respectivos territorios, que deben acatar los objetivos de política estatal forestal definida en la ley de Montes y en la Estrategia y el Plan forestal español (9).

La regulación de cada monte en particular se define en los Planes de Ordenación de Recursos Forestales (PORF), de elaboración autonómica y que incluyen medidas de prevención de incendios.

Si se trata de espacios naturales protegidos, a nivel estatal la norma aplicable es la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, que prevé para cada espacio natural la elaboración de un Plan de Ordenación de los Recursos Naturales (PORN) , que elaboran las CCAA siguiendo las directrices fijadas por la Administración Estatal con la participación de éstas (art. 17.2), constituyendo la normativa reguladora de los usos autorizados en el espacio afectado (art. 18.). En desarrollo del PORN se elabora por la Comunidad Autónoma un Plan Rector de Uso y Gestión (PRUG), con regulación detallada de los usos permitidos en el espacio natural (art. 31).

Pero contamos también con Leyes autonómicas de Patrimonio Natural porque, de hecho, cada Comunidad autónoma ha elaborado la suya propia. (10)
En la misma Ley 42/2007 de Patrimonio Natural se regulan los espacios naturales protegidos por la Red Natura 2000, (art. 42 y ss), determinados en un catálogo elaborado al efecto y que prevé una especial protección para determinadas zonas: Lugares de Importancia Comunitaria ( LIC), Zonas Especiales de Conservación (ZEC), y las Zonas de Especial Protección para las Aves (ZEPA) cada uno de los cuales dispone de su correspondiente plan de gestión.

En la concreta materia que nos ocupa, la Ley de Montes exige a las CCAA elaborar anualmente un plan de prevención de incendios forestales, (art. 48.1 Ley de Montes). y la normativa autonómica exige a determinados Municipios elaborar su propio plan municipal anual de prevención y extinción de incendios forestales. También los Planes anuales de prevención suelen concretar cuáles son los Municipios obligados. (ver nota 12)

Por tanto, como luego veremos, qué se puede hacer o no en un monte, y quien y cómo puede y debe hacerlo dependerá de la concreta regulación del monte al que afecte, y si se trata de un espacio protegido será la regulación de protección ambiental la que predomine en caso de conficto con otros instrumentos, sean ambientales o urbanísticos. (art.19)

Entre este marasmo normativo, vamos a intentar dar respuesta legal a a las preguntas que nos formulábamos :

I. DE QUIÉN ES LA COMPETENCIA EN LA PREVENCIÓN DE INCENDIOS FORESTALES
La competencia en prevención de incendios forestales corresponde básicamente a las Comunidades Autónomas (CCAA) pero también asumen competencias tanto las Corporaciones Locales como el Estado.
Y también en este campo disponemos de legislación estatal , autonómica y local, y de instrumentos de planeamiento tanto sectoriales como territoriales.

Competencia Estatal:
La Ley de Montes dispone de un capítulo sobre incendios forestales y dentro de él, en el artículo 48 bis), se detallan determinadas obligaciones de la Administración Estatal para apoyo a los servicios de prevención, vigilancia y extinción de incendios forestales:.
1.Mapeo de zonas de riesgo de incendios forestales, que sirva como instrumento para la toma de decisiones operativas de las Administraciones Públicas en la prevención, vigilancia y extinción de los incendios forestales. Esta herramienta se actualizará permanentemente y se publicará en el portal de internet del Ministerio.

2. Información sobre previsión meteorológica. Para facilitar la toma anticipada de decisiones, la Agencia Estatal de Meteorología publicará en su portal de Internet y mantendrá permanentemente actualizada la predicción relativa a los niveles de riesgo meteorológico de incendios forestales, con información georreferenciada, y colaborará con las Comunidades autónomas a este fin. Si bien, corresponde a las comunidades autónomas que cuenten con servicio meteorológico propio actualizar y publicar la información georreferenciada sobre la predicción relativa a los niveles de riesgo meteorológico de incendios forestales en su ámbito territorial.

3. Disponibilidad permanente de medios aéreos de extinción gestionados por el Estado al servicio de las CCAA, de acuerdo a una programación que anualmente será objeto de revisión, en el marco de la ejecución de los planes de prevención, vigilancia y extinción de los incendios forestales
4. En el artículo 44.1 se establece la obligación conjunta de la Administración General del Estado con las comunidades autónomas de organizar coordinadamente programas específicos de prevención de incendios forestales.

Pero lo esencial en la materia que nos ocupa, y en lo que a la Extinción de incendios refiere, que desarrollaré en el epígrafe III es la posibilidad de la Administración Estatal de declarar la situación de emergencia por interés nacional, asumiendo el control directo de la situación para conseguir la mayor eficiencia en la gestión de los recursos materiales y humanos disponibles.

Competencias de las CCAA:
Además de la información meteorológica a la que nos hemos referido cuando dispongan de servicio autonómico propio, las CCAA asumen la mayor parte de las competencias en la materia que nos ocupa, algunas de las cuales están reguladas en la Ley de Montes, otras en la normativa autonómica de prevención de incendios forestales (generalmente incluidas en sus respectivas leyes de Montes), y otras en los respectivos planes anuales de prevención de incendios forestales que cada CCAA tiene obligación de elaborar (y de hecho elaboran anualmente) .

El art. 44.3 de la Ley de Montes establece que las comunidades autónomas regularán en montes y áreas colindantes el ejercicio de todas aquellas actividades que puedan dar lugar a riesgo de incendio…En particular, regularán de forma específica la prevención de incendios forestales y las medidas de seguridad en las zonas de interfase urbano-forestal.

Competencias de las Corporaciones Locales.
En cuanto a las Corporaciones Locales, en su condición de titulares del monte, cuando lo son, están obligadas también a realizar las tareas de conservación, mantenimiento y «limpieza» que competen al propietario. Y ya con carácter general y en lo que a esta concreta materia refiere, tienen asignadas competencias de vigilancia y mapeo, en concreto » la colaboración con los servicios de vigilancia y extinción de los incendios forestales. A estos efectos, mantendrán actualizado un plano de delimitación de los diversos núcleos y urbanizaciones existentes en su término municipal, recogiendo entre sus características principales la proximidad al medio forestal, las vías de acceso y la localización de hidrantes y puntos de agua» ( art. 9 Ley de Montes).
Por su parte, la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local establece en su artículo 25 que los Municipios ejercerán como competencias propias, en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, materias de prevención y extinción de incendios.
Por su parte, algunas CCAA establecen la obligación de los Ayuntamientos en los que se ubique terreno forestal calificado de alto riesgo de incendio, de elaborar sus propios planes anuales de prevención. (12).

Por tanto, todas las Administraciones Públicas, Estatal, Autonómica y Local tienen competencias en prevención de incendios forestales, siendo prioritaria la de la Administración Autonómica.

El Plan Anual de Prevención, vigilancia y extinción de Incendios Forestales
Las CCAA están obligadas a elaborar anualmente un Plan de Prevención, vigilancia y extinción de incendios forestales. Los referidos planes, que deberán ser objeto de publicidad previa a su desarrollo, comprenderán la totalidad de las actuaciones a desarrollar y abarcarán la totalidad del territorio de la Comunidad Autónoma correspondiente.de Incendios Forestales (art. 48.1 Ley de Montes).

Suelen denominarse «INFO» seguido de las iniciales de la Comunidad Autónoma respectiva : INFOCANT ( Cantabria) , INFONA (Navarra), INFOCAL (Castilla y León)…, con excepciones como el PREIFEX ( Extremadura) , el PROCINFO en Aragón, o el PLADIGA (Galicia)

Estos planes son de aplicación preferente sobre otros instrumentos de planeamiento, en concreto sobre el Plan de Ordenación de Recursos Forestales (Art. 48 4. Ley de Montes) (11)
Aunque cuando se trata de espacios naturales protegidos no tiene preferencia en su aplicación sobre la regulación específica de éstos: Vimos que los montes pueden estar afectados también por un Plan de Ordenación de Recursos Naturales (PORN). Aunque no he encontrado una disposición que regule expresamente la preferencia en la aplicación de éste sobre el Plan anual de Prevención de Incendios, lo cierto es que el art. 19 de la Ley de Patrimonio Natural establece con carácter general la prioridad del PORN sobre cualquier otro instrumento de ordenación «territorial, urbanística, de recursos naturales y, en general, física». Entiendo por tanto, dado lo genérico de la expresión, que tendrían preferencia también sobre los planes de prevención de incendios. (El PLADIGA de Galicia contiene una remisión expresa a la regulación específica ambiental al regular los objetivos de las actividades preventivas silvícolas a la que expresamente se subordina).
En todo caso, y en principio no debiera haber contradicción entre ambos instrumentos. Ello porque, por una parte, el Plan de prevención de incendios forestales se elabora anualmente, por lo que parece lógico que se adecúe al contenido del PORN, que tiene una vigencia indefinida. Y por otra parte, parece también lógico que el PORN no establezca medidas que puedan ser contrarias a las normas de prevención de incendios, dado que la normativa ambiental considera los incendios forestales «la principal amenaza de los Parques Nacionales de carácter forestal en España» (Plan Estatal Estratégico del patrimonio natural y de la biodiversidad a 2030).
Por tanto, el Plan Anual de prevención de incendios forestales tiene preferente aplicación sobre el Plan de Ordenación de Recursos forestales, pero si se trata de un espacio con especial protección ambiental, en mi opinión no tendría preferencia sobre el Plan de Ordenación de Recursos Naturales. En todo caso, todos ellos son de competencia autonómica.
Estos Planes contienen una ordenación muy detallada tanto en materia de prevención (principales factores desencadenantes del fuego según la zona y época del año, condiciones climatológicas, mapas, actividades preventivas a realizar y personas y entidades obligadas a realizarlas, financiación de las mismas…) como de extinción (medios personales y materiales disponibles, composición y dirección de los equipos de extinción, protocolos de intervención…)

Parte de la controversia existente en torno a los incendios de este verano es si estuvimos ante Planes deficientes en su contenido o ante incumplimientos parciales de planes adecuadamente concebidos.

II. ¿LA ADMINISTRACIÓN IMPIDE AL PARTICULAR REALIZAR TRABAJOS DE DESBROCE EN APLICACIÓN DE LA NORMATIVA AMBIENTAL.?
En materia de prevención, hay acuerdo en que en muchos casos no se han realizado en los montes las necesarias tareas de «limpieza» (hay quien considera inadecuada esta expresión referida al monte, pero creo que describe de forma muy gráfica su contenido) , desbroce de montes y mantenimiento de cortafuegos, pero hay contradicción en las causas: según unos por dejadez de los propietarios y obligados, según otros por impedimento de la normativa ambiental.
Y es que el mal estado de conservación del monte puede en algunos casos ser la causa de inicio del incendio por acumulación de material orgánico combustible, pero en casi todos facilita su propagación, con las consecuencias que ello conlleva.

Está exigido por la Ley de Montes que los Planes de prevención de incendios forestales contengan al menos «los trabajos de carácter preventivo a realizar a lo largo de todo el año, en particular los «tratamientos selvícolas que procedan, áreas cortafuegos, vías de acceso y puntos de agua que deban realizar los propietarios de los montes de la zona, así como los plazos de ejecución», y «las modalidades de ejecución de los trabajos …y , en su caso, ejecución subsidiaria por la Administración».

Hemos oído cómo algunos propietarios se quejan de que necesitan autorización administrativa para hacerlo y que con frecuencia se les deniega en aplicación de la normativa ambiental. Y hemos oído también cómo determinados medios han negado categóricamente esta posibilidad. Vamos a ver qué dice la ley al respecto.

En principio, no he encontrado ninguna disposición legal reguladora del medio ambiente que prohíba realizar estas tareas. Antes al contrario, hemos visto que la normativa específica de protección de espacios naturales considera el incendio forestal como una de las mayores amenazas para el ecosistema, si no la mayor, por lo que no sería coherente que impidiera labores de prevención.

Pero no hay razón para pensar que el ciudadano miente. Sobre todo en algo tan demostrable documentalmente. Por lo que indagando un poco más empiezan a aparecer flecos que dan un poco la razón a las dos partes.

La pluralidad de disposiciones reguladoras de protección de la naturaleza y de las especies que viven en ella, de la que ofrecí muestra en el prólogo, puede provocar, como también apunté, que la aplicación de una de esas disposiciones impida la aplicación de otra. Por ejemplo, la realización de determinadas labores de desbroce o de mantenimiento de cortafuegos, según su extensión, método empleado para ejecutarlas, forma de acceso, época del año… pueden perjudicar, pongamos por caso, la reproducción de determinadas aves protegidas. En este caso el funcionario que debe otorgar o denegar la autorización se verá obligado por dos normas: una (la de prevención de incendios forestales) en cuya virtud debiera autorizar la actividad y otra (la de protección del ave) cuya aplicación obligaría a denegar la autorización. Cuando se trata de «instrumentos de planeamiento y gestión» hemos visto que el artículo 19 de la Ley de Patrimonio Natural considera prevalente el de carácter ambiental (PORN) sobre otros instrumentos. De ahí que, por extensión, entiendo que cuando se trata de disposiciones con rango de Ley, cabe entender que es también la ley ambiental la de aplicación preferente. Pero incluso así ha de tenerse en cuenta que las leyes han de interpretarse atendiendo al espíritu y finalidad de aquellas (art. 3 Código Civil). Y siendo la propia normativa ambiental la que considera el incendio forestal como el mayor riesgo para el medio natural, parece razonable entender que la prevención del incendio tiene preferencia sobre otros riesgos, digamos menores. En estos casos la solución pasaría por someter la autorización a los requisitos que fueran necesarios para minimizar la perturbación de la especie protegida, con los adecuados mecanismos de supervisión o control administrativo, o posibilitar directamente que sea la propia Administración la que ejecute estas tareas con el menor impacto ambiental posible, a costa del titular del monte. Lo que parece un contrasentido es que se impida eliminar uno de los factores de riesgo, cual es la acumulación de biomasa, bajo el argumento de proteger alguna especie que sin duda se verá más gravemente afectada por el fuego que se impide prevenir.

Esto que planteo son especulaciones. Sería necesario conocer el contenido de las solicitudes de autorización presentadas por los propietarios, y sobre todo los fundamentos jurídicos de la denegación. Y ver si alguien ha llevado la cuestión hasta los tribunales y qué han resuelto estos, aunque no he conseguido localizar sentencias al respecto (sí solo sobre impugnación de sanciones administrativas por actividades no autorizadas, pero no relacionadas con la eliminación de biomasa como actividad preventiva).

La otra cuestión que se plantea es que estas tareas de mantenimiento no se realizan por desidia de los propietarios del monte.
La realización de estas tareas es una obligación genérica del titular del monte, pero también es una obligación específicamente prevista en la normativa autonómica de prevención de incendios forestales. La Ley de Montes exige, además, que los Planes anuales de prevención de incendios forestales se pronuncien sobre la posibilidad de ejecución subsidiaria de estas tareas por la Administración, de no realizarlas el titular del monte (art.48-4 f) de la Ley de Montes)
Y lo vemos regulado en la normativa autonómica: la normativa gallega, en su ley 3/2007, de 9 de abril, de prevención y defensa contra los incendios forestales de Galicia regula lo que denomina «Gestion de la biomasa», atribuyendo la obligación al titular del terreno incluso imponiendo multas coercitivas (art. 22) ; y prevé la ejecución subsidiaria por la Administración, a costa del propietario (art. 22) También el Plan de prevención de Extremadura, establece la posibilidad de ejecución subsidiaria de la CA e incluso de las Corporaciones Locales, de trabajos preventivos en determinadas zonas de alto riesgo . Y la Ley de Montes de Castilla y León en su artículo 87 establece que los propietarios de los montes estarán obligados a realizar, o a permitir realizar a la Consejería competente en materia de montes, las medidas de prevención de incendios forestales que sean acordadas por ésta.
(Cito la normativa de estas CCAA porque han sido algunas de las más afectadas por los incendios este verano).

`Por tanto, si estas tareas preventivas no se han ejecutado y han tenido incidencia en los incendios ocurridos este verano, y dado que las CCAA se han proveído, como vemos, de resortes normativos para poder ejecutarlas directamente a costa del titular si éste no las ejecuta, habría también , en mi opinión, una responsabilidad por omisión de la CA , con independencia de la responsabilidad del titular que incumple.

También se discute que, siendo una obligación administrativa, esté sujeta a autorización que ha de solicitar el obligado. Pero en ocasiones la ejecución de las tareas puede ser compleja y precisar de control administrativo. En principio y conforme a la ley, será el instrumento de planeamiento del monte en cuestión el que establezca las pautas de actuación, precisándose autorización en su ausencia o en lo no previsto en el mismo (art. 23.3 de la Ley de Montes). También los planes anuales de prevención las regulan. . Creo que habría aquí materia de estudio para las Administraciones Públicas para ver la forma de agilizar hasta donde sea posible la tramitación administrativa y la ejecución de estos trabajos.

Por último, hay que recordar que al particular titular del monte se le dan «facilidades» a tal efecto porque puede no solo gestionarlo directamente sino servirse de la asistencia de alguna empresa o incluso de los órganos forestales de las comunidades autónomas donde el monte radique. (art. 23 de la Ley de Montes).

Por tanto, y en conclusión hay obligación del titular del monte de mantenerlo en condiciones adecuadas de limpieza y conservación como medida de prevención de incendios forestales. El incumplimiento de esta obligación constituye una infracción administrativa sancionable con multa. En algunas CCAA se pueden imponer multas coercitivas para que ejecuten los trabajos adecuados, y puede la Administración autonómica ejecutar subsidiariamente estas tareas, a costa del particular.

No hay por tanto justificación para que la falta de «limpieza» haya sido la causa del incendio o haya contribuido a su propagación, debiéndose depurar las responsabilidades pertinentes, incluida la responsabilidad civil del titular, público o privado, que ha incumplido esta obligación.

III. HA HABIDO DESCOORDINACIÓN Y FALTA DE COLABORACIÓN ENTRE ADMINISTRACIONES EN LAS TAREAS DE EXTINCIÓN, de forma que no se han utilizado todos los recursos disponibles, según unos por mal hacer de la Administración Autonómica, según otros por mal hacer de la Administración Estatal.

Creo que este ha sido el mayor caballo de batalla, porque los medios de extinción han resultado insuficientes, no ha habido coordinación de recursos y los ciudadanos se han sentido desprotegidos mientras veían arder sus montes, sus viviendas y sus pueblos. Tal como ocurrió con el «si quieren ayuda, que la pidan» que tanto oímos repetir en la DANA de Valencia, al parecer se ha demorado la colaboración estatal, según unos porque los otros han sido reticentes al pedirla; según los otros, porque los unos han sido cicateros al darla. Pero al ciudadano, que paga religiosamente sus impuestos, qué Administración sea la que actúe le da igual. Lo que resulta insultante es que se retrase la intervención porque no se pongan de acuerdo, porque la Administración autonómica dilate en exceso la solicitud de colaboración estatal , o porque la Administración más fuerte, que es la estatal, sea reticente a colaborar con algunos gobiernos autonómicos. Se supone que el régimen autonómico pretende acercar la Administración al ciudadano para dar una respuesta más eficaz, pero tristemente está dando ejemplos de lo contrario. Es como si un socorrista no auxiliara al niño que se está ahogando esperando a que sus padres le pidan que intervenga. Esto provoca en la ciudadanía la sensación aquella que también tanto se oyó en la DANA de Valencia, de que «Solo el pueblo salva al pueblo» y quizá la clase política debiera plantearse seriamente las cosas porque aunque la paciencia de los españoles parezca infinita se están esmerando en desbordarla, y una vez que eso ocurre las consecuencias son imprevisibles.

Lo cierto es que no consta se haya declarado por el Ministro del Interior la situación de emergencia por interés nacional, al parecer porque “el criterio político de este Gobierno es que eso solo se haga a petición de las comunidades autónomas». Ese es el argumento que según Newtral.es, a fecha 14 de agosto, les ofreció el Ministerio.

Hay que recordar también que el propio Ministro del Interior, Sr. Grande Marlaska, calificó la situación que ha vivido este verano España como “una de las mayores catástrofes medioambientales” que ha vivido el país en años recientes» (RTVC Noticiashttps://www.rtvcnoticias.com › internacional › europa26 ago 2025)

Y hay que recordar también que en la extinción de los incendios declarados este verano se ha requerido la colaboración internacional : Siete países han apoyado a España en la lucha contra el fuego: dos aviones franceses, dos italianos, dos de Países Bajos, un avión cisterna de la República Checa, todos ellos con sus respectivas tripulaciones. También han ofrecido colaboración con medios terrestres: Alemania envió mas de 60 bomberos y más de 20 vehículos ; Francia envió 12 vehículos y 30 profesionales. .(Infobae 20 agosto 2025)

Parecería por tanto razonable que la Administración Estatal hubiera declarado la situación de emergencia por interés nacional, lo hubieran demandado o no las CCAA , pese a lo cual solo, según confirma el Ministerio del Interior – (12.8.2025 Moncloa), se declaró una «fase de preemergencia», que como tal no consta en el Plan Estatal de Protección Civil para Emergencias por Incendios Forestales que describe como fases las de de Alerta y Seguimiento, la de gestión operativa y la de emergencia de interés nacional que se inicia con la declaración del interés nacional por parte del Ministro del Interior. En todo caso, esta declaración de la Fase de Preemergencia del PLEGEM, según confirmó Interior «no supone la intervención de organismos estatales en la dirección y gestión de las emergencias de interés autonómico ni afecta a las competencias de dirección y gestión de estas emergencias que corresponden a las comunidades autónomas».

Cualquier cosa menos asumir responsabilidades. Los unos y los otros.

Convendría a tal efecto recordar que La Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil recuerda que «Todos los residentes en el territorio español tienen derecho a ser atendidos por las Administraciones públicas en caso de catástrofe, de conformidad con lo previsto en las leyes y sin más limitaciones que las impuestas por las propias condiciones peligrosas inherentes a tales situaciones y la disponibilidad de medios y recursos de intervención.

Los poderes públicos velarán por que la atención de los ciudadanos en caso de catástrofe sea equivalente cualquiera que sea el lugar de su residencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Constitución».

Es precisamente por ello que nuestra legislación repite hasta la saciedad la necesidad de cooperación entre Administraciones en lo que a la extinción de incendios forestales respecta; luego si no se hace no es por deficiencia legislativa sino por falta de voluntad o de diligencia de nuestros políticos:

Analizando el art. 46 de la Ley de Montes, el Plan Estatal de Protección Civil para Emergencias por Incendios Forestales (Resolución de 31 de octubre de 2014, de la Subsecretaría, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 24 de octubre de 2014) , la Directriz básica de planificación de protección civil de emergencia por incendios forestales y la Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil. resulta que:

-La Administración estatal conoce en tiempo real la evolución de los incendios forestales vigentes en todo el territorio nacional.

-La Comunidad Autónoma es quien debe solicitar la cooperación estatal.

-El Estado puede declarar la situación de emergencia nacional, con la consiguiente intervención de sus propios recursos. Declarada la emergencia de interés nacional, el titular del Ministerio del Interior asumirá su dirección.

-El conocimiento en tiempo real de la situación de los incendios forestales en todo el territorio nacional permite a la Administración estatal detectar la existencia de alguno que afecte a más de una CA, limítrofes, y en este caso puede acordar directamente la coordinación de recursos de ambas CCAA bajo un mando unificado, y asumir la dirección de aquella si se le solicita.

Por tanto, mal por las CCAA que no solicitaron en tiempo la intervención/ayuda estatal.
Pero también mal por la Adminsitración estatal que no intervino directamente aunque la CA no lo hubiera solicitado previamente. No se puede ser el socorrista que mira cómo se ahoga el niño mientras sus padres deciden si pedirle ayuda o no. El niño somos los españoles, nuestros bosques, nuestra fauna, nuestros pueblos, nuestros hogares,… y no se nos puede dejar morir mientras nuestros, en el mejor de los casos, incompetentísimos políticos, nos miran sin poner remedio. Ya se exigirá responsabilidad al político autonómico que no solicitó la ayuda. Pero de momento hay que socorrer al que está en peligro. Luego, de poco sirve ya .

Concreto los preceptos legales en los que fundamento esta escala de responsabilidades:
La Ley de Montes en su artículo 46 obliga a la asistencia recíproca de las Administraciones y la utilización conjunta de medios materiales y personales y la implantación de un sistema de gestión de emergencias común. Prevé la designación de un mando unificado y estructurado por funciones para la extinción de cada incendio forestal. Y en el caso de incendios en zonas limítrofes de dos o más comunidades autónomas, los órganos competentes de éstas coordinarán sus dispositivos de extinción, a iniciativa propia o a instancia de la Administración General del Estado. Cuando se solicite en estos incendios la intervención de medios estatales, deberá constituirse una dirección unificada de los trabajos de extinción, con participación de la Administración General del Estado. A su vez, la Administración General del Estado podrá, a petición de las comunidades autónomas, destinar personal técnico cualificado para asesorar a dicha dirección unificada.

La Directriz básica de planificación de protección civil de emergencia por incendios forestales (Real Decreto 893/2013, de 15 de noviembre), prevé distintas situaciones: 0, 1 , 2. y 3. Las situaciones 1 y 2 prevén la intervención estatal a petición de la CA y la 3 se corresponde con la declaración de emergencia nacional.

El Plan Estatal de Protección Civil para Emergencias por Incendios Forestales..(Resolución de 31 de octubre de 2014, de la Subsecretaría, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 24 de octubre de 2014,) dice, con buen criterio, que «Debido a la evolución en el tiempo de los incendios forestales, es necesario que la organización del Plan Estatal disponga de una adecuada información ante la posibilidad de que un incendio o conjunto de incendios forestales puedan provocar situaciones donde se encuentre presente el interés nacional, así como en aquellos otros casos en que pudiera ser necesaria la intervención de medios y recursos de toda índole en apoyo a los Planes de Comunidades Autónomas en el supuesto de que éstas lo requieran. Dicha información habrá de permitir una movilización eficaz y coordinada de las capacidades de extinción existentes; y una priorización de su utilización en situaciones de simultaneidad de incendios forestales en distintos puntos del territorio nacional.

Distingue el Plan Estatal distintas fases: de alerta y seguimiento del incendio (recogida de información); fase de gestión operativa, en la que la CA solicita la intervención estatal, y fase de emergencia de interés nacional, declarada por el Ministerio del Interior.

Por último, cuando son varias las CCAA que requieren simultáneamente la intervención de recursos estatales, el Plan Estatal concreta que la Administración Central analizará la situación a nivel nacional, priorizando la atención de aquellos incendios según la amenaza potencial que cada uno de ellos conlleve, los medios y recursos disponibles y presentes sobre el terreno pertenecientes a la Administración General del Estado y a las comunidades autónomas, o de aquellos que pudieran ser necesarios pertenecientes a otras Administraciones.

La Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil en su artículo 28 incluye como emergencias de interés nacional «aquellas en las que sea necesario prever la coordinación de Administraciones diversas porque afecten a varias Comunidades Autónomas y exijan una aportación de recursos a nivel supraautonómico y las que por sus dimensiones efectivas o previsibles requieran una dirección de carácter nacional».

En su artículo 29 concreta que «corresponderá la declaración de interés nacional al titular del Ministerio del Interior, bien por propia iniciativa o a instancia de las Comunidades Autónomas o de los Delegados del Gobierno en las mismas. Cuando la declaración de emergencia de interés nacional se realice a iniciativa del Ministerio del Interior, se precisará, en todo caso, previa comunicación con la Comunidad Autónoma o Comunidades Autónomas afectadas, por medios que no perjudiquen la rapidez de la declaración y la eficacia de la respuesta pública»

Y en su artículo 30 concreta los efectos de la declaración de interés nacional: Declarada la emergencia de interés nacional, el titular del Ministerio del Interior asumirá su dirección, que comprenderá la ordenación y coordinación de las actuaciones y la gestión de todos los recursos estatales, autonómicos y locales del ámbito territorial afectado

El Ministro del Interior podrá, en función de la gravedad de la situación, requerir la colaboración de las diferentes Administraciones Públicas que cuenten con recursos movilizables, aunque la emergencia no afecte a su territorio..

Pero hay más legislación que exige coordinación y cooperación entre las distintas Administraciones coexistentes en España:

El Plan Forestal Español 2022 -2032 , también insiste en la necesidad de coordinación y cooperación entre Administraciones y trata distintas cuestiones, centrándome solo en aquellas que han sido objeto de debate social:
— Renovación y modernización paulatina de la flota de medios aéreos, incluyendo, en su caso, los aviones anfibios, para mantener la operatividad y eficacia en la extinción de incendios forestales. En esta materia prevé una línea de trabajo entre el Estado (MITECO, Ministerio de Defensa y a la Dirección General de Biodiversidad, Bosques y Desertificación) y las CCAA.
Pese a esto, este año el número de hidroaviones ha sido no sé si igual o incluso inferior al de otros años e inferior a la propia previsión gubernamental, como anticipamos, supuestamente por la falta de Presupuestos Generales aprobados.

–Establecimiento de Acuerdos Marco de ámbito estatal para la contratación de servicios y suministros de extinción (materiales, bienes y equipos) por las diferentes administraciones, para una asignación más eficiente de las inversiones públicas. (Esta obligación hace que quedemos perplejos ante el comentario de la Ministra de Defensa cuando se quejó de que «Castilla y León, Galicia y Extremadura se coordinaran para pedir, por ejemplo, “un número de medios aéreos que no existe en toda la UE”, después de que Feijóo pidiera desplegar al Ejército» (14) porque de haber ese acuerdo Marco, cada CA tendría que conocer al menos los recursos disponibles globalmente en España. Por tanto, o no se ha hecho el Acuerdo, o no se lo ha estudiado el responsable autonómico, o no es cierta la afirmación de la Ministra).

-Establecimiento de procedimientos y protocolos comunes de trabajo utilizados por las diferentes administraciones implicadas.

–Realización de simulacros experimentales de emergencia, organizando acciones de respuesta coordinada que involucren a los diferentes agentes del territorio (Administración central y autonómicas, municipios, propietarios, sociedad civil), facilitando mecanismos de intercambio de expertos entre las administraciones para compartir conocimientos y experiencias, fomentando la convergencia en los dispositivos con Equipos Nacionales de Apoyo e impulsando la figura del mando unificado previsto en la Ley de Montes.

No parece que nuestros políticos estén aplicando las leyes que ellos mismos han elaborado.

Y un dato relevante, sobre todo en lo que respecta a a la incidencia de los incendios forestales en las zonas urbanas, es que ,como vimos, los Ayuntamientos en zona de riesgo tienen obligación de tener su propio plan de prevención, que tiene incidencia sobre todo en lo que respecta a las zonas limítrofes terreno forestal/ zona urbana. Vista la incidencia que han tenido los incendios en los núcleos urbanos habitados, la Fiscalía de Sala de Medio Ambiente está investigando qué Ayuntamientos disponían de ese plan y cuales no. De esa manera, nuevamente se podrá determinar si no se cumplió la obligación de elaborar el plan, si se elaboró con contenido insuficiente, o si se incumplió el plan adecuadamente elaborado, y depurar las responsabilidades políticas y en su caso penales que procedan.

IV. CAUSAS DE LOS INCENDIOS FORESTALES: ES EL CAMBIO CLIMÁTICO O SON INCENDIARIOS Y EN ESTE CASO, CON QUÉ MOTIVACIÓN.
Sobre esto tampoco hay acuerdo en los informadores:
El cambio climático es el causante: opinión de nuestros políticos, con el Presidente del Gobierno a la cabeza.(15)
Supuestamente este factor se habrá tenido en cuenta en los respectivos planes anuales de prevención. (Se menciona expresamente en el de Castilla y León). Ha de entenderse por tanto que los responsables políticos habrán incrementado las medidas de prevención y los recursos materiales y humanos de extinción para abordar esta escalada previsible asociada al cambio climático. Ignoro si la previsión ha sido suficiente en cada CA. Sabemos que en el Estado no se han incrementado los recursos aéreos.

`Pero en todo caso, es más probable que el cambio climático haya afectado más a la propagación del fuego que a su propia generación, sobre todo teniendo en cuenta que muchos de ellos han sido provocados: Según ABC, han sido 56 los detenidos por incendios forestales y 142 investigados (16). Son cifras solo de este verano, por lo que no son indicativas ya que hay muchos procedimientos penales por incendios imprudentes cometidos en primavera por quema inadecuada de rastrojos. De hecho estas cifras no son especialmente superiores a las de otros años. Según la Fiscalía de Medio Ambiente, en 2024 se incoaron 904 procedimientos por incendio forestal. Y en 2022, también según la Memoria de la Fiscalía de Medio Ambiente, se incoaron 1.134 procedimientos por incendio forestal.
En todo caso, es un número muy elevado el de los incendios provocados. Parece evidente que no funcionan las campañas de divulgación contra ellos, y que las consecuencias penales no son suficientemente disuasorias.

Pero a lo que vamos en este estudio es a las causas que mueven a los incendiarios que se relatan en algunos medios de comunicación, atribuyéndolos a intereses mineros o de instalación de infraestructuras para energías renovables (fotovoltaica y eólica). Ignoro por supuesto cuales sean las concretas motivaciones de los detenidos este año, pero hay que recordar que la legislación vigente no permite modificar el uso del terreno forestal quemado, precisamente para evitar ese tipo de «tentaciones». Así, el artículo 50 de la Ley de Montes establece que «Las comunidades autónomas deberán garantizar las condiciones para la restauración de los terrenos forestales incendiados, y queda prohibido: a) El cambio de uso forestal al menos durante 30 años. b) Toda actividad incompatible con la regeneración de la cubierta vegetal, durante el periodo que determine la legislación autonómica». Así las cosas, parece inútil quemar el monte para procurar un cambio de uso forestal. Es cierto que la propia Ley de Montes establece excepciones pero solo para los supuestos en los que ese cambio de uso ya estuviera previsto en un instrumento de planeamiento ya aprobado, o pendiente de aprobación pero con evaluación ambiental favorable, y también cuando estuviera acordado en una previa directriz de política agroforestal el uso agraro o ganadero extensivo de montes no arbolados en estado de abandono. Hasta ahí no parece que la ley permita usar el fuego como instrumento indirecto para cambiar el uso del suelo.

Hay otra excepción, ésta sí peligrosa por su condición menos objetiva o fácil de determinar y es que «por razones de interés general» se puede modificar el uso forestal del monte incendiado, acordando una reforestación equivalente en otra zona (17). Esta facultad es extensible al Estado. Pero en este caso hay dos circunstancias que tranquilizan a este respecto: una, que en todo caso la concurrencia de esas «razones imperiosas de interés público de primer orden» que permiten aplicar la excepción han de ser apreciadas mediante una norma con rango de Ley , y dos, que en todo caso no está permitida en montes catalogados.
Esta excepción podría aplicarse en su caso en las actividades de minería de litio (una de las pretensiones de los incendiarios, según algunas opiniones, como vimos). Pero no resultaría necesaria para la instalación de infraestructuras de energía fotovoltaica o eólica, porque ninguna de ellas tiene excluida su ubicación en terreno forestal. De hecho hay una Memoria que pretende zonificar el territorio más idóneo para instalar estas infraestructuras (la «Memoria , Zonificación Ambiental para la implantación de energías renovables: eólica y fotovoltaica, del MITECO 2020«) , que establece «factores de exclusión» (que impiden la instalación) y «factores de ponderación» (que son evaluables pero que no excluyen per se la instalación). Pues bien la existencia de montes de utilidad pública se consideran solo un «factor de ponderación» , no un «factor de exclusión» ( a diferencia de los de red natura, por ejemplo, que sí se consideran factor de exclusión para su instalación). Por tanto, estas infraestructuras de energía fotovoltaica y eólica tienen ya un tratamiento privilegiado , como consecuencia de que se considera que en general suponen un impacto ambiental positivo, por lo que tampoco precisarían, per se, de los efectos del fuego para poder ubicarse en terreno forestal . En todo caso, la devastación previa sí podría influir, entiendo, en la evaluación de impacto ambiental que se hiciera, en su caso, o en la descatalogación del monte de la Red Natura 2000, pero normativamente no necesitan recurrir al fuego.

……….

CONCLUSIÓN:

ignoro si las devastadoras consecuencias de los incendios forestales de este verano han sido provocadas o agravadas por la propia naturaleza/ cambio climático, pero lo cierto es que es responsabilidad de todos intentar evitarlos, disponer de recursos suficientes para su extinción y aprovechar eficazmente esos recursos. Y dado que vivimos en un Estado con una multiplicidad de Administraciones operantes, procurar que se cumpla la necesaria coordinación entre ellas, o al menos que no se entorpezcan.

Si ha tenido incidencia en la provocación o propagación de incendios la acumulación indebida de biomasa por no haberse realizado las tareas silvícolas adecuadas, la responsabilidad es del titular del monte , pero también de la Comunidad Autónoma que tiene obligación/posibilidad de intervención subsidiaria.

No parece probable que la normativa ambiental, adecuadamente interpretada, pueda impedir la práctica de las tareas de prevención. Habría que realizar un estudio de las denegaciones y si fuera preciso, establecer unos criterios interpretativos claros y hacerlos públicos.

La normativa vigente prohíbe cambiar el uso forestal del monte quemado. Solo hay algunas excepciones expresamente detalladas en la ley.

Las instalaciones eólicas y fotovoltaicas pueden ubicarse en suelo forestal, incluidos montes de utilidad pública, por lo que no necesitan un cambio de uso del suelo (por otra parte no permitido, como hemos visto) para su ubicación, salvo en espacios catalogados como Red Natura 2000.

Una vez producido el incendio es imperativo legal la coordinación y colaboración entre Administraciones. La intervención de recursos estatales opera a requerimiento de la Comunidad Autónoma afectada, pero la Administración Estatal puede declarar la situación de emergencia por interés nacional asumiendo desde ese momento el control de la gestión del incendio y coordinación de recursos.

Los incendios de este verano ya han dejado de ser noticia, pero tristemente siguen ahí sus consecuencias: los bosques quemados, los pueblos arrasados, las viviendas destruidas , las plantaciones perdidas, los animales muertos … por no hablar de las vidas humanas que han costado, que revuelven la sangre a cualquiera que la tenga. Pese a lo cual no conozco una sola dimisión por gestión inadecuada, ni un propósito de enmienda de ningún político, a falta solo de la gestión de la Fiscalía sobre los planes municipales, y el enjuiciamiento de los incendiarios imputados.
El año que viene ¿más?

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NOTAS

NOTA PRELIMINAR : Convenio de Naciones Unidas sobre la Diversidad Biológica, Marco global sobre la biodiversidad para el periodo posterior a 2020 del Convenio sobre la Diversidad Biológica, Convenio sobre Diversidad Biológica (CDB),Estrategia Española para la Conservación y Uso Sostenible de la Diversidad Biológica, Estrategia de biodiversidad de la UE a 2030,Lista Roja de la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (UICN), Directiva Aves (5). Inventario Español del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, a fecha de diciembre de 2021, Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial , Catálogo Español de Especies Amenazada, Inventario Español de Especies Terrestres (IEET) , Inventario Español de Especies Marinas (IEEM), Directiva 92/43/CEE del Consejo, de 21 de mayo de 1992, relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres. Directiva Marco del Agua, Directiva 2000/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2000, por la que se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas.), Planes Hidrológicos de Cuenca,Mapa Forestal de España (MFE), Inventario Forestal Nacional (IFN),Inventario Español de Zonas Húmedas (Real Decreto 435/2004, de 12 de marzo, por el que se regula el Inventario nacional de zonas húmedas) Plan Estratégico de Conservación y Uso Racional de los Humedales Españoles, Inventario Español de Lugares de Interés Geológico (IELIG) ; Informe de la Plataforma Intergubernamental Científico-normativa sobre Diversidad Biológica y Servicios de los Ecosistemas (IPBES) sobre la evaluación mundial de la diversidad biológica y los servicios de los ecosistemas , informe «Perspectiva mundial sobre los humedales: estado de los humedales del mundo y sus servicios a las personas» de la Secretaría del Convenio de Ramsar, Informe del grupo de trabajo sobre evaluación y cartografía de los ecosistemas y sus servicios (MAES), Informe sobre el Estado de la Naturaleza en la UE, Directiva (UE) 2016/2284 relativa a la reducción de las emisiones nacionales de determinados contaminantes atmosféricos, programa Horizonte Europa , Estrategia Nacional de Infraestructura Verde y de la Conectividad y Restauración Ecológicas,an de Acción de Educación Ambiental para la Sostenibilidad (PAEAS), Plan de Acción Global sobre Biodiversidad y Salud que se apruebe en el ámbito del Convenio sobre Diversidad Biológica, Declaración del Gobierno ante la Emergencia Climática y Ambiental, Plan Estratégico de Salud y Medio Ambiente (PESMA),Plan Nacional de Adaptación al Cambio Climático 2021-2030 (PNACC) ,«Inventario de los conocimientos tradicionales relativos a la biodiversidad agrícola», Resolución de 1 de agosto de 2018, de la Secretaría de Estado de Medio Ambiente, por la que se publica el Acuerdo de la Conferencia Sectorial de Medio Ambiente en relación al Listado de especies extinguidas en todo el medio natural español, Real Decreto 159/2022, de 1 de marzo sobre conservación de los recursos genéticos forestales y de la flora silvestre, Real Decreto 159/2022, de 1 de marzo, sobre conservación de los recursos genéticos forestales y de la flora silvestre ,Estrategias de Conservación y Planes de Recuperación y Conservación especialmente para las especies amenazadas marinas por parte de la Administración General del Estado, Estrategia de conservación y lucha contra las amenazas de especies protegidas en ambientes ruderales , Estrategia Nacional para la Conservación de los Polinizadores adoptada en 2020, Plan Estratégico de Humedales a 2030,Estrategia Nacional de Infraestructura Verde y de la Restauración y Conectividad Ecológicas (Orden PCM/735/2021,), Marco de Acción Prioritaria para la financiación de la Red Natura 2000, Las Reservas de la Biosfera, creadas a través del Programa MaB de la UNESCO,Convenio de Ramsar,Plan Estratégico de Humedales aprobado en 2022, Plan Director de la Red de Parques Nacionales, Ley 7/2021, de 20 de mayo, de cambio climático y transición energética. Plan Estratégico para la Política Agrícola Común en España 2023-2027 (PEPAC), Real Decreto de cálculo individualizado de uso de productos fitosanitarios por explotación, Real Decreto de cálculo individualizado de uso de productos fitosanitarios por explotación, Plan Forestal Español 2002-2032, La Estrategia UE 2030 sobre Biodiversidad, Directiva Marco de Agua, Directiva relativa a la evaluación y gestión de los riesgos de inundación, Plan Nacional para la Reducción de las Capturas Accidentales en la Actividad Pesquera(, Real Decreto 1727/2007, de 21 de diciembre, por el que se establecen medidas de protección de los cetáceos., proyecto SAFE, un proyecto específico para evaluar la mortalidad de fauna por atropellos, Real Decreto 376/2022, de 17 de mayo, por el que se regulan los criterios de sostenibilidad y de reducción de las emisiones de gases de efecto invernadero, Real Decreto 341/2021, de 18 de mayo, por el que se regula la concesión directa de ayudas para la restauración ambiental de zonas afectadas por la transición energética en el marco del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia correspondiente a proyectos de zonas degradadas a causa de la minería del carbón, . Resolución 5/5 «Soluciones basadas en la naturaleza en pro del desarrollo sostenible», aprobada por por la Asamblea de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente el 2 de marzo de 2022, Real Decreto 570/2020, de 16 de junio, por el que se regula el procedimiento administrativo para la autorización previa de importación en el territorio nacional de especies alóctonas con el fin de preservar la biodiversidad autóctona española. Listado Positivo de animales de compañía, , .Reglamento (UE) n.º 1143/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2014, sobre la prevención y la gestión de la introducción y propagación de especies exóticas invasoras. Real Decreto 1432/2008, de 29 de agosto, por el que se establecen medidas para la protección de la avifauna contra la colisión y la electrocución en líneas eléctricas de alta tensión, Ley 42, 2007, de 13 de diciembre, Ley 7/2022, de 8 de abril, de residuos y suelos contaminados para una economía circular, Plan de Adaptación Lumínica de parques eólicos existentes y vías de comunicación, Programa Nacional de Control de la Contaminación Atmosférica (PNCCA) , PLan Nacional Integrado de Energía y Clima, Convención del Aire, Ley 37/2003, sobre el ruido, y sus RD de desarrollo, . Ley 41/2010, de 29 de diciembre, de protección del medio marino, Convenio sobre la conservación de especies migratorias de animales silvestres(86) , Convenio de Diversidad Biológica, Resolución 12.14. Los Impactos Adversos del Ruido Antropogénico sobre los Cetáceos y otras Especies Migratorias, incluidas las Directrices de la Familia de la CMS sobre las evaluaciones de impacto ambiental de las actividades generadoras de ruido marino. CONVENCIÓN SOBRE LAS ESPECIES MIGRATORIAS. Adoptada por la Conferencia de las Partes en su 12.ª Reunión (Manila, octubre de 2017). Real Decreto 986/2021, de 16 de noviembre por el que se establecen medidas de aplicación del Convenio CITES y del Reglamento CE 338/97 del Consejo, relativo a la protección de especies de la fauna y flora silvestres mediante el control de su comercio, Convenio sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres, Real Decreto 986/2021, de 16 de noviembre, por el que se establecen medidas de aplicación del Convenio sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres (CITES), hecho en Washington el 3 de marzo de 1973, Reglamento (CE) n.º 338/97, del Consejo, de 9 de diciembre de 1996, relativo a la protección de especies de la fauna y flora silvestres mediante el control de su comercio. Plan de acción español contra el tráfico ilegal y el furtivismo internacional de especies silvestres (Plan TIFIES) Plan estatal para el control de la legalidad de la utilización de los recursos genéticos y conocimientos tradicionales asociados en España, Real Decreto 124/2017, de 24 de febrero, relativo al acceso a los recursos genéticos procedentes de taxones silvestres y al control de la utilización. Convenio Marino OSPAR, Acuerdo de Mónaco sobre la conservación de los Cetáceos del Mar Negro, el Mar Mediterráneo y la Zona Atlántica Contigua (ACCOBAMS), Comisión Ballenera Internacional Acuerdo para la Conservación de Albatros y Petreles (ACAP), y otras iniciativas como la Unión por el Mediterráneo… Y estoy segura de que alguna se me ha pasado.
1.Newtral, 12 de agosto de 2025

2.Europa Press 14 de agosto de 2025

3.La lista de los pueblos afectados por grandes incendios …ABC https://www.abc.es › España › Castilla y León 24 ago 2025

4.Antena https://www.antena3.com › Antena 3 Noticias › Sociedad 25 ago 2025)

5.),» Los animales, las otras víctimas de los incendios: «Muchos …Cadena SER https://cadenaser.com › nacional › 2025/08/21 › los-ani…21 ago 2025, Los ganaderos, las otras víctimas de los incendios forestales. Telemadrid https://www.telemadrid.es › telenoticias-fin-de-semana 17 ago 2025 )

6-Piromano es la persona que padece piromanía, que se define como Tendencia patológica a la provocación de incendios. El incendiario no sufre patología alguna, siendo una persona que incendia con premeditación, por afán de lucro o por maldad: RAE.

7.El proyecto solar cerca del incendio en Tres Cantos (Madrid) Maldita.es https://maldita.es › malditobulo › 20250820 › incendio… 20 ago 2025 …/ también en»I ncendios en Ponteceso: La sombra de los eólicos y el lucro21Noticiashttps://21noticias.com › 2025/08/03 › incendios-en-pon… 3 ago 2025 — La especulación en torno a la recalificación de terrenos quemados para proyectos energéticos es una sombra constante en el debate gallego) , (Cuidado con el mapa que relaciona sin pruebas los …Maldita.es https://maldita.es › mapa-incendios-minas-tierras-raras. 27 agosto 2025)

8.. El Ejecutivo admite que no podrá contratar más medios …ALERTA El Diario de Cantabria https://www.eldiarioalerta.com › ESPAÑA 14 ago 2025 ) Y (Carlos Cuerpo: «Se puede gobernar sin Presupuestos porque seguimos creciendo»https://www.eldiario.es/economia/carlos-cuerpo-gobernar-presupuestos-seguimos-creciendo_1_12358962.html

9. La Ley Foral 13/1990, de 31 de diciembre , de Protección y Desarrollo del Patrimonio Forestal de Navarra ;
Ley de Montes, de Asturias, Ley 3/2004, de 23 de noviembre, de montes y ordenación forestal;
Ley 15/2006, de 28 de diciembre, de Montes de Aragón;
Ley 6/1988, de 30 de marzo, Forestal de Cataluña; .
Ley 2/1995, de 10 de febrero, de Protección y Desarrollo del Patrimonio Forestal de La Rioja;
Ley 2/1992, de 15 de junio, Forestal de Andalucía;
Ley 3/2008, de 12 de junio, de Montes y Gestión Forestal Sostenible de Castilla-La Mancha;
Ley 3/2009, de 6 de abril, de Montes de Castilla y León;
Ley 16/1995, de 4 de mayo, Forestal y de Protección de la Naturaleza de la Comunidad de Madrid;
Ley 3/93, forestal de la Comunidad Valenciana;
Ley 7/2012, de 28 de junio, de montes de Galicia;
el País Vasco tiene tres disposiciones legales, una por provincia: Norma Foral de Montes de Álava de 11/2007 de 26 de marzo, Norma Foral 7/2006 de 20 de octubre, de montes de Gipúzkoa; y , Norma Foral 3/1994, de 2 de Junio, de Montes y Administración de Espacios Naturales Protegidos de Vizcaya

10. LEY 5/2019, de 2 de agosto, del patrimonio natural y de la biodiversidad de Galicia.
Ley 5/1991, de 5 de abril, de Protección de los Espacios Naturales de Asturias
Ley 4/2006, de 19 de mayo, de Conservación de la Naturaleza de Cantabria.
Ley 9/2021, de 25 de noviembre, de conservación del patrimonio natural de Euskadi.
Ley 4/2003, de 26 de marzo, de Conservación de Espacios Naturales de La Rioja.
LEY FORAL 9/1996, DE 17 DE JUNIO, DE ESPACIOS NATURALES DE NAVARRA
Decreto Legislativo 1/2015, de 29 de julio, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Espacios Protegidos de Aragón.
Ley 11/1994, de 27 de diciembre, de espacios naturales protegidos de la Comunidad Valenciana.
Ley 4/1992, de 30 de julio, de Ordenación y Protección del Territorio de la Región de Murcia..
Ley 2/1989, de 18 de julio, por la que se aprueba el Inventario de Espacios Naturales Protegidos de Andalucía y se establecen medidas adicionales para su protección.
Ley 8/1998, de 26 de junio, de Conservación de la Naturaleza y de Espacios Naturales de Extremadura.
Ley 9/1999, de 26 de mayo, de Conservación de la Naturaleza de Castilla La Mancha
Ley 4/2015, de 24 de marzo, del Patrimonio Natural de Castilla y León.
Ley 2/1991, de 14 de febrero, para la protección y regulación de la fauna y flora silvestres en la Comunidad de Madrid.
Ley 12/1985, de 13 de junio, de Espacios Naturales de Cataluña
Ley 12/1994, de 19 de diciembre, de Espacios Naturales de Canarias.
Ley 1/1991, de 30 de enero, de espacios naturales y de régimen urbanístico de las áreas de especial protección de las Islas Baleares.

11. Art. 48 Ley de Montes: a) Los planes de prevención, vigilancia y extinción de incendios forestales tendrán el sentido de instrumentos de ordenación preferente para el conjunto de las políticas territoriales. Las comunidades autónomas que tengan aprobados instrumentos de planificación forestal previos, en particular Planes de ordenación de recursos forestales, deberán incorporar sus recomendaciones a los planes regulados en este artículo. Si de la incorporación de las mismas se apreciase alguna contradicción con las necesidades ligadas a la prevención, vigilancia y extinción de incendios forestales, los documentos previos de planificación forestal deberán ser revisados.

12.) ARAGÓN. Ley 15/2006, de 28 de diciembre, de Montes de Aragón. Protección frente a los incendios forestales; Cantabria: Decreto 192/2023, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Plan Especial de Protección Civil de Emergencias por Incendios Forestales de la Comunidad Autónoma de Cantabria (INFOCANT,) establece entre otras cuestiones, los criterios para determinar qué municipios deben tener planificación de prevención y extinción de incendios; CATALUÑA Ley 6/1988, de 30 de marzo, Forestal de Cataluña; Ley 5/2004, de 24 de junio, de prevención y lucha contra los incendios forestales en Extremadura….. Galicia, PLADIGA 2025, C1astilla y León, INFOCAL 2025…

13. De los casi 4,9 millones de hectáreas de superficie forestal existente en Castilla y León, algo más de 2,4 son propiedad de alguna Administración Pública. De ellas, más de 1,8 millones (aproximadamente el 38 %) están declaradas de utilidad pública, encontrándose distribuidas en 3.533 montes. ( Castilla y León cuenta con el mayor número de montes … Cesefor https://www.cesefor.com › noticias › castilla-y-leon-cue… 11 sept 2020 )

14.: ( https://www.democrata.es › actualidad › robles-peticion… 27 ago 2025 — Tras días de trabajo coordinado, ha afirmado, y de no haber pedido nada, de repente “todas vieron necesidades”

.15) El Mundo https://www.elmundo.es › Ciencia y Salud › CienciaEl verano más cálido en España: «El riesgo de incendios …

16 .ABC https://www.abc.es › Sociedad31 ago 2025 — Los incendios forestales del verano han dejado un balance preocupante en España 17.El ar. 50 de la Ley de Montes describe así la excepción: «cuando concurran razones imperiosas de interés público de primer orden …que deberán ser apreciadas mediante ley, siempre que se adopten las medidas compensatorias necesarias que permitan recuperar una superficie forestal equivalente a la quemada. Tales medidas compensatorias deberán identificarse con anterioridad al cambio de uso en la propia ley junto con la procedencia del cambio de uso.» En el caso de que esas razones imperiosas de primer orden correspondan a un interés general de la Nación, será la ley estatal la que determine la necesidad del cambio de uso forestal, en los supuestos y con las condiciones indicadas en el párrafo anterior».

En esta segunda parte me centraré en la llamada «victimización secundaria», analizaré la aplicación de la JR en el sistema penal español con especial detenimiento en la atenuante de reparación del daño, y finalmente haré una referencia a los sistemas vigentes de JR que se analizan en el «Manual ONU» (1)

VICTIMIZACIÓN SECUNDARIA
Como anticipamos en la primera parte, se conoce como tal aquella que sufre la víctima del delito como consecuencia de su paso por el proceso penal. Los defensores de la JR sostienen que con su sistema se suprime este proceso de victimización secundaria, si bien, como veremos, no solo no se suprime sino que incluso puede verse acentuado:
La JR no garantiza que la víctima pueda eludir su paso por el proceso judicial penal:
Todos los sistemas de JR parten de la necesaria intervención de la víctima en el proceso restaurativo para alcanzar su resarcimiento y para promover su reconciliación con el ofensor, lo que consideran beneficioso para la recuperación de la víctima y para la rehabilitación del delincuente. Así, el Manual ONU sostiene que «cualquier esfuerzo para solucionar las consecuencias del comportamiento delictivo deberá, en la medida de lo posible, involucrar tanto al ofensor como a las partes ofendidas, y proporcionar la ayuda y el apoyo que la víctima y el delincuente requieren… La participación de las partes es esencial al proceso y enfatiza la construcción de relaciones y reconciliaciones» .
Pero ya vimos en la primera parte que en los supuestos de Justicia Restaurativa en los que el agresor no llega a un acuerdo, y también en aquellos en los que no lo cumple, ha de remitirse el asunto al proceso penal ordinario, en el que la víctima tendrá que declarar en su condición de testigo, lo que supone que al menos en estos supuestos no se evita esta llamada victimización secundaria. Tendría la víctima que pasar sucesivamente por el proceso restaurativo y por el ordinario en estos casos.
Y en el caso del Derecho español, el paso de la víctima por el proceso penal, al menos en su fase de Instrucción, es prácticamente inevitable pues como se indica en la Disposición Adicional Novena de la LECriminal, en su redacción dada por la conocida como Ley de Eficiencia Procesal (2) … «El inicio del procedimiento restaurativo en fase de instrucción no eximirá de la práctica de las diligencias indispensables para la comprobación de delito». Y la primera diligencia indispensable es oir a la víctima para que relate qué ha pasado y qué datos puede aportar para identificar al autor del delito. Por tanto aunque se derive el proceso a JR siempre habrá de oírse a la víctima en la fase de Instrucción.

Riesgo de que la víctima sufra presión psicológica
Como vimos en la primera parte, las consecuencias penales del proceso restaurativo pretenden ser menos gravosas para el delincuente que las del proceso penal ordinario cabiendo incluso la posibilidad de que baste con el proceso negociador, sin necesidad de más consecuencia para él. Y en el supuesto de que no se llegue a un acuerdo en el mismo, el procedimiento pasa por volver al sistema ordinario (Manual ONU), esto es, tramitación de un proceso penal «tradicional» con intervención judicial, en el que se parte de la presunción de inocencia del imputado aunque haya reconocido los hechos en el proceso restaurativo. Por tanto, siempre es de interés para el delincuente intentar el proceso restaurativo y un acuerdo que le satisfaga en el mismo. Y siendo imprescindible la intervención voluntaria de la víctima, se corre el riesgo de que desde el entorno del delincuente se intente «convencer» a la víctima para que participe en el proceso. Las técnicas para lograrlo podrán ser varias: provocando su empatía («de madre a madre, imagina que fuera tu hijo, le vas a hundir la vida, ponte en su lugar»…), ofreciéndole las ventajas que supuestamente tiene para ella este sistema frente al tradicional, o quizá incluso utilizando métodos menos amables. Y como, iniciado el proceso restaurativo, las medidas deben ser propuestas y aceptadas por ofensor y víctima, ésta puede no solo ser presionada para intervenir en el proceso sino también para proponer las medidas restaurativas que le sugiera el entorno del delincuente, o para cesar en las propuestas que no sean del agrado de éste. Resumiendo, si la víctima tiene poder de decisión, desde el entorno del ofensor se puede presionar para que ejerza ese poder en un sentido determinado.

Que las víctimas son sometidas a presión psicológica cuando de su intervención en el proceso depende la condena o absolución del acusado nos lo acredita la situación de las víctimas de violencia de género en los procedimientos ordinarios . Estas víctimas, en muchos supuestos, en atención a su relación de parentesco con el acusado, están dispensadas de la obligación de declarar que afecta al resto de los testigos ( art. 416 LECrim). Y como con frecuencia son la única prueba de cargo por ser delitos que se cometen en la intimidad del hogar, su declaración es decisiva en el proceso . Pues bien, la presión psicológica que soportan por ello (declarar y que condenen o no declarar y que absuelvan) es conocida y reconocida por toda la doctrina jurídica: en diversas intervenciones ante el Senado de especialistas en Violencia sobre la Mujer durante la tramitación del llamado Pacto de Estado contra la Violencia de Género se puso de manifiesto esta situación: la entonces Fiscal de Sala contra la Violencia Sobre la Mujer , Dª Pilar Martín Nájera, sostuvo que «la dispensa se convierte en una herramienta de control y un motivo más de restricción de la libertad de la víctima por parte de su agresor», considerando que si desapareciera (la dispensa) , «desaparecería un elemento de presión psicológica – la presión- del maltratador» –
Otras representantes del Ministerio Fiscal especialistas en Violencia de Género se pronunciaron en similares términos: Dº Susana Gisbert, calificó esta posibilidad de no declarar, de «losa» o mochila que representa para la víctima a lo largo del proceso judicial» . DªTeresa Peramato, aportó el dato de que el 42% de los procedimientos incoados por Violencia de Género en 2016- 2017 se archivó por el silencio de la víctima, e insistió en la propuesta de modificación del precepto que autoriza la dispensa. La Presidente de la Asociación Themis, Dª Amalia Fernández Oyague, se refirió a las «presiones externas e internas» que sufre la mujer cuando evalúa su derecho a no declarar, proponiendo su acompañamiento durante todo el proceso penal de manera que se evite la necesidad de acogerse a la dispensa».
Pues a esa «losa, mochila, presión psicológica» es a la que se corre el riesgo de abocar a las víctimas en general si su «colaboración» suaviza las consecuencias del delito para el delincuente. Cuando la víctima tiene obligación de declarar so pena de incurrir en un delito de desobediencia, y de declarar la verdad so pena de incurrir en un delito de falso testimonio, como ocurre en el proceso penal vigente, las posibilidades del imputado para influir en el ánimo de la víctima son muy reducidas, de forma que es excepcional que se utilicen (aunque a veces también ocurra, ejemplo de lo cual es la legislación de protección de testigos.)

Incitación/presión dirigida al perdón del ofensor:

Por otra parte, temo que sea desde el entorno del propio «facilitador» desde donde provengan ciertas actitudes de presión psicológica, esta vez involuntaria, sobre la víctima. Y lo temo porque los divulgadores de la JR hablan del «revanchismo de la víctima como base del punitivismo social», lo que consideran «un poderoso freno a la JR » (3). Consideran la sanción penal una venganza que impide la rehabilitación del delincuente. Los partidarios de la JR se plantean exclusivamente la rehabilitación del delincuente, que según ellos puede producirse con la sola reunión de las partes para hablar de «lo ocurrido», insistiendo otros en que la pretensión no es el castigo del infractor sino su rehabilitación a través de la reparación del daño (4). Algunos destacan que en la JR se promueve la llamada al perdón (5)
Además, en los documentos divulgativos de los partidarios de la JR aparecen datos que me hacen temer que la institución nace ideologizada en esta dirección. Así se infiere de las constantes referencias a la promoción de la tolerancia y la inclusión como objetivo de la JR (Manual ONU): los facilitadores deben “contar con un buen entendimiento de las culturas y las comunidades locales, y cuando sea necesario deberán recibir capacitación inicial antes de llevar a cabo tareas de facilitación”…»Se deben realizar esfuerzos para asegurar que se recluten voluntarios de todos los segmentos de la comunidad, con balance de género, cultura y etnia. Algunos de los medios y estrategias disponibles para los facilitadores incluyen: buscar el consejo de asesores culturales o personas mayores; trabajar con facilitadores de la misma etnia que los participantes; usar un intérprete; tener reuniones en lugares culturalmente significativos; asegurarse de que los participantes estén conscientes de las diferencias culturales, de cómo éstas pueden o no ser adaptadas» (6)
Esta referencia reiterada a las diferencias culturales o étnicas y a la necesidad de tenerlas en cuenta en la adopción del acuerdo restaurativo chocan frontalmente con el principio de territorialidad que rige el Derecho Penal: El artículo 8.1 del Código Civil establece que: “Las leyes penales, las de policía y las de seguridad pública obligan a todos los que se hallen en territorio español.” Hay que recordar nuevamente que es la voluntad popular la que establece las conductas prohibidas y sus sanciones. En un Estado de Derecho, solo el poder legislativo está legitimado para determinar las conductas que deben ser tipificadas como delito y las sanciones que deben llevar aparejadas. Las diferencias culturales o religiosas ya están representadas en el poder legislativo puesto que es elegido por los ciudadanos, no habiendo restricción de voto por razón de su identidad cultural, étnica o religiosa. No se justifica, pues, tener en cuenta la cultura, religión, etnia, raza o ideología del agresor para determinar la responsabilidad penal. Así, cuando un letrado intentó que se aplicara por un Tribunal una norma o práctica gitana como si fuera una costumbre (fuente del derecho conforme al artículo 1 del Código Civil) manifestó la Audiencia Provincial de Navarra en la Sentencia de 13 de enero de 2003 » la alegada ley gitana en modo alguno puede ser considerada una costumbre, en primer lugar porque un uso para ser reconocido como costumbre ha de tener carácter territorial,… , sin que los usos de corporaciones o grupos sociales o religiosos tengan por sí mismos la categoría de costumbre… , pues ello supondría tanto como reconocer a dichos grupos una capacidad normativa de la que carecen;». Y recordó también la Sentencia la necesidad de que la costumbre «no se oponga a la moral y al orden público», lo que en mi opinión siempre acontece cuando su aplicación provoca la comisión de un delito. También lo manifestó así la Audiencia Provincial de Valencia, en Sentencia 23/2003, de 28 de enero, cuando se pretendió que el Tribunal exonerara de responsabilidad a la acusada, de etnia gitana, aduciendo que actuó obedeciendo a su marido, porque así le obliga a hacer la cultura gitana. Sostuvo la AP que «nos encontramos ante hechos tan notoriamente ilícitos que no permiten el que pudiera pensarse que quien obedece desconoce el significado antijurídico de la orden recibida».
Cautela absoluta, pues. Solo en los supuestos en los que existe la creencia de estar obrando lícitamente cabe la exención de responsabilidad penal si la creencia errónea es invencible, o su limitación si es vencible. Y ello con independencia de la causa del error. (art. 14 CP)´

Además, y esto es una opinión personal, cuando es la cultura o creencias del agresor lo que le mueve a delinquir no cabe su «rehabilitación cultural»; sus referencias culturales o religiosas se van a mantener en el tiempo, puesto que pertenecen a su esfera interna, siendo generalmente las personas reacias a modificarlas. Y de hecho, ni siquiera me parece legítimo solicitarles que las modifiquen. Solo es exigible que respeten las leyes vigentes en el territorio en el que habitan, no que compartan su contenido. Y en ese caso la única rehabilitación posible es por la vía del efecto preventivo de la pena, al que me referí en la primera parte : Si haces esto, te pasa esto otro; por tanto, no debes hacer esto, estés de acuerdo con ello o no. Los derechos de los ciudadanos que están legalmente reconocidos han de ser garantizados por el Estado frente a cualquiera que se encuentre en el territorio en cuestión, con independencia de que su etnia, cultura, creencia o ideología no los consideren derechos o no los consideren derechos dignos de protección.
Concluyendo: me preocupa que siendo la JR tendente al perdón, a la inclusión y a la valoración de las circunstancias culturales del autor, y calificando de revanchismo la pretensión de una sanción para el ofensor, se pretenda influir en la víctima para que perdone y las tenga en cuenta, cuando no tiene obligación de hacerlo. O que se genere en ella un sentimiento de culpabilidad por no compartir las tendencias «tolerantes» del facilitador.

Las falsas peticiones de perdón.

Se sostiene desde la JR que la víctima se puede considerar resarcida o aliviada si su ofensor le pide perdón. Lo ignoro. Pero si la petición de perdón tiene consecuencias favorables para el reo puede ser interesada y no sincera, y si la víctima lo descubre no solo no se verá reconfortada sino utilizada y doblemente victimizada. Las peticiones formales de perdón de los terroristas de la banda terrorista ETA, exigidas para conseguir beneficios penitenciarios, que son inmediatamente seguidas de homenajes que se les brindan por el solo hecho de haber cometido los delitos por los que se les condenó, y que los terroristas aceptan gustosos, no hacen sino remover la herida de la víctima, haciéndola aún mayor. (7) Pese a ello se mantienen a pesar de que desde la Unión Europea (8) se sostiene que los Estados miembros deben tener especialmente en cuenta las necesidades de las víctimas del terrorismo, y esforzarse por proteger su dignidad y seguridad.
De hecho, en España estuvo vigente una atenuante de «arrepentimiento espontáneo» que hubo de ser modificada porque se afirmaba desde la judicatura que el arrepentimiento es un sentimiento y que no es dable al juzgador entrar en la psique de la persona para valorar la sinceridad del mismo, por lo que se acabó desdoblando en dos atenuantes, éstas sí objetivas: la confesión y la reparación del daño.

Por tanto, y resumiendo, no consigo detectar en este sistema ningún beneficio para la víctima respecto del proceso penal ordinario y sí, por el contrario, algunos importantes riesgos : riesgo de sufrir presión psicológica para intervenir en el proceso de JR, para aceptar los acuerdos restaurativos que se propongan desde la defensa o para desistir de los acuerdos propuestos por la propia víctima si no son del agrado del agresor; riesgo a ser «culpabilizada» por pretender una sanción para su agresor, o por no querer perdonarlo, o por no querer justificar su conducta en atención a su peculiar ideología; y finalmente riesgo a sentirse impotente cuando en el proceso penal ordinario siguiente a un proceso restaurativo fallido la víctima ha de callar aquellas circunstancias conocidas durante el mismo y que podrían suponer la condena del agresor, dado el carácter secreto de lo acontecido en aquel.
En mi opinión, solo en supuestos de delitos leves o menos graves , cuando existe una relación entre agresor y víctima que ha de perdurar ( por razones laborales, familiares, de vecindad…) puede ser de utilidad intentar mejorar la relación entre las partes afectadas. Y eso no debiera implicar necesariamente un privilegio penal para el agresor.

LA JUSTICIA RESTAURATIVA EN EL SISTEMA PENAL ESPAÑOL
En nuestro ordenamiento jurídico, la JR solo se aplica, en los términos en los que viene siendo expuesta, en determinados procesos de la jurisdicción de menores. La Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, en su artículo 19 prevé la posibilidad de archivar el expediente cuando el menor se haya conciliado con la víctima, o haya asumido el compromiso de reparar el daño causado a la víctima o al perjudicado por el delito, o se haya comprometido a cumplir la actividad educativa propuesta por el equipo técnico en su informe.

El fundamento es, según la Exposición de Motivos de la ley que » la víctima reciba una satisfacción psicológica a cargo del menor infractor». Es necesario que el agresor se arrepienta del daño causado y se disculpe,.

Y es necesario también que la persona ofendida acepte la disculpa y otorgue el perdón.

El menor debe realizar las acciones en beneficio de la víctima o el perjudicado a las que se haya comprometido.

Y todo ello, dice el texto legal, sin perjuicio del acuerdo al que hayan llegado las partes en relación con la responsabilidad civil. Por tanto parece que el acuerdo entre víctima y autor trasciende a la reparación del daño o abono de la indemnización por los daños y perjuicios causados.

La función de mediación se lleva a cabo por el equipo técnico judicial (presente en todo el proceso de menores), que propondrá las medidas a adoptar e informará al Fiscal del contenido de los acuerdos alcanzados y de su cumplimiento.

Cuando el acuerdo no se cumple por causa imputable al menor el Fiscal continuará la tramitación del expediente. En otro caso, cumplida la medida o acreditada la imposibilidad de cumplimiento por causa ajena al menor, el Fiscal propondrá al Juez el archivo del expediente.

Esta modalidad de sobreseimiento por conciliación solo es posible en delitos menos graves y leves cometidos sin violencia ni intimidación, y no es aplicable en determinados delitos contra la libertad sexual ni en delitos de violencia de género, a menos que la víctima lo solicite expresamente y que el menor, además, haya realizado la medida accesoria de educación sexual y de educación para la igualdad.

Cuando la víctima es menor de edad, la mediación se llevará a cabo con su representante legal, con aprobación del Juez de Menores.

Los riesgos de victimización secundaria por presión psicológica se presentan también en estos supuestos, quizá con más intensidad precisamente por la condición de menores de edad de los agresores, no obstante lo cual no voy a hacer comentarios sobre las bondades de la JR en la jurisdicción de menores porque ésta está dirigida a personas que aún no han alcanzado un pleno desarrollo intelectual y emocional por lo que quizá se hace indispensable evaluar en cada caso el nivel de desarrollo del menor en relación con la naturaleza del delito cometido, lo que exige la intervención del equipo técnico. Son precisamente estas peculiaridades las que motivan que haya una legislación específica y una jurisdicción especializada en Menores, que no las hacen comparables a la población mayor de edad.

En la jurisdicción ordinaria el proceso restaurativo solo afecta a la responsabiliad civil derivada del delito, que es disponible para la parte (puede renunciarla o reservarse su ejercicio en un proceso civil), y aunque puede tener repercusión en la determinación de la pena, atenuándola (atenuante de reparación del daño) esa atenuación puede ser conseguida por el acusado sin necesidad de pasar por el proceso restaurativo, abonando o consignando directamente la responsabilidad civil en los términos que se le soliciten. Ello evita el inconveniente descrito antes de ser la vícitima presionada para que intervenga en el proceso restaurativo.

El proceso restaurativo también puede dar lugar a una «conformidad» que puede implicar una reducción de la pena; pero esta conformidad es viable también sin proceso restaurativo, por lo que, per se, no es condición necesaria para conseguir beneficios penales.
El Ministerio del Interior tiene publicada una página sobre Justicia restaurativa en la que se la define como «complemento al sistema de Justicia Ordinaria, con la idea de ofrecer tanto a víctimas, como a quienes han cometido un delito la posibilidad de dialogar sobre el mismo y sus consecuencias, así como profundizar en la asunción de responsabilidad de quienes lo cometieron. Además de ello, las partes podrán acordar formas personalizadas de reparar por parte de quien ha cometido el delito el daño causado por el mismo». Y expresamente se concreta que «la participación en un proceso de Justicia Restaurativa por parte de una persona condenada por unos hechos delictivos no tiene efectos sobre la pena impuesta».
El CGPJ, en 2024 elaboró unos protocolos de mediación en las distintas jurisdicciones, incluyendo la penal,(9) en los que se partía del necesario reconocimiento por parte del imputado de su participación en el hecho delictivo, pues en otro caso se estaría afectando a la presunción de inocencia; y remitía a la aplicación de la atenuante de reparación del daño si se llegaba a acuerdos restaurativos. Cabe por otra parte que la acusación particular llegue a algún acuerdo con la víctima respecto a la calificación jurídico penal y la solicitud de pena, a través de la llamada conformidad, pero en todo caso ésta ha de ser compartida por el Ministerio Fiscal, que no la aceptará si se aparta del contenido legal, al estar vinculado por el principio de legalidad. Como ya hemos anticipado, a estos acuerdos de conformidad, por otra parte, se puede acceder al margen del proceso restaurativo.

Por tanto, en España, la Justicia restaurativa se limita a la protección de la víctima, desligando su participación de la rehabilitación del delincuente y no suponiendo una exención o reducción de la condena que no pueda el acusado obtener sin pasar por el proceso restaurativo.
En fase de ejecución de sentencia, cabe que el cumplimiento del acuerdo restaurativo, de haberlo, sea exigible para acordar la suspensión de condena, como ya analizamos en la primera parte.
Y una crítica, eso sí, para los acuerdos restaurativos en fase penitenciaria, pues en ésta SÍ se produce un beneficio penitenciario si se llega a ese tipo de acuerdos, que suelen limitarse a la petición de perdón e intento de reconciliación, y que en consecuencia provocan actitudes no sinceras que, una vez conocidas, suponen un ataque a la dignidad de la víctima como ya hemos visto. Desde Instituciones Penitenciarias se elaboró también un protocolo de actuación para estos supuestos, que tituló «Encuentros restaurativos penitenciarios» y que estan publicados por el Ministerio del Interior.

LA ATENUANTE DE REPARACIÓN DEL DAÑO
El artículo 21.5 del CP considera una circunstancia que atenúa la responsabilidad penal “la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral”.
Anticipamos en la primera parte que el órgano judicial dispone de recursos legales para proceder a la investigación patrimonial del imputado/condenado, y para proceder a la ejecución de los bienes de este último para, con su producto, entregar a la víctima el importe en el que se haya valorado en la Sentencia el perjuicio sufrido. Por tanto, si el condenado es solvente, y si el sistema judicial funciona adecuadamente, la víctima será indemnizada con o sin la colaboración del agresor. De ahí que, en mi modesta opinión, no tenga sentido atenuar la pena del imputado solvente que abona voluntariamente la responsabilidad civil antes del juicio, puesto que sabe que en todo caso ese importe se va a detraer de su patrimonio por el Juzgado. Y desde el punto de vista de la víctima, la cantidad entregada por el imputado lo será en concepto de fianza hasta que haya sentencia condenatoria firme, por lo que tampoco podrá disfrutar de ella anticipadamente. dado que cabe la posibilidad de que sea absuelto y haya de reintegrársele. Por tanto, esta atenuante, para el imputado solvente, se limita a premiar a quien evita un trámite judicial en la fase de ejecución de sentencia.
Además, la reparación del daño no implica el reconocimiento de la comisión del delito. El imputado puede consignar en el Juzgado la cantidad que se le solicite de indemnización (o una parte de la misma) al objeto de que se le aplique la atenuante, pero mantener su inocencia en el juicio, de forma que si es absuelto se le devuelve su importe. Nada que perder por tanto, y sí solo obtener una reducción de condena por el solo hecho de haber evitado al Juzgado un proceso de ejecución judicial de bienes.

Con frecuencia, cuando la indemnización es relevante económicamente, la atenuación puede ser «muy cualificada», implicando una mayor reducción de pena, lo que tampoco alcanzo a compartir, también modestamente, dado que la indemnización es proporcional al daño causado, por lo que será aplicable esta atenuación cualificada en los supuestos en los que se causan los perjuicios más graves. De hecho, me consta que en ocasiones los perjudicados han renunciado a ser indemnizados precisamente para evitar que con ese pago el causante del daño vea muy reducida su pena, sobre todo en supuestos de indemnización por daño moral de muy difícil o imposible reparación económica (delitos contra la libertad sexual, indemnización correspondiente a los padres por la muerte del hijo menor de edad…)

En mi modesta opinión esta atenuante tendría que estar limitada a aquellos supuestos en los que el imputado no es solvente, no siendo posible por tanto que el Juzgado ejecute sus bienes para indemnizar a la víctima con el producto de la venta, pero que aún así hace un esfuerzo para conseguir el dinero e indemnizar ( generalmente mediante solicitud de préstamos, sea a familiares, sea a entidades financieras). Porque en ese caso se consigue indemnizar a una víctima que no podría ser indemnizada sin la colaboración del imputado. Estas circunstancias son tenidas en cuenta por nuestra Jurisprudencia pero no para aplicar la atenuante, sino para aplicar la atenuante «muy cualificada», valorando los tribunales «un esfuerzo particularmente notable por parte del responsable de los hechos», en atención a sus circunstancias personales (económicas, obligaciones familiares…) y el contexto general de la acción reparadora.

Por otra parte, la atenuante de reparación del daño supone que delincuente solvente se enfrenta a penas inferiores que el delincuente no solvente ante la comisión del mismo delito. Para evitarlo, se permite aplicar la atenuante aunque no proceda a la indemnización total, bastando una indemnización parcial con el compromiso de abonar el resto en distintas condiciones según las circunstancias y el ofrecimiento del letrado. Pero esto con frecuencia supone que una vez conseguida la reducción de la pena por el pago anticipado de solo una parte de la indemnización, el agresor omita el pago del resto de la indemnización, quedando la víctima sin indemnizar puesto que al ser insolvente el agresor, el Juzgado no tiene bienes sobre los que ejecutar. Por otra parte, el condenado puede solicitar fraccionar el pago. Pero también en este caso se producen abusos: sé de supuestos de indemnizaciones de miles de euros en los que se han propuesto pagos de 30 euros al mes… Para evitar estos abusos el TS exige que la reparación sea eficiente, relevante y significativa (STS 1990/2001, de 24 octubre), «siendo lo realmente relevante, no ya la capacidad económica del sujeto, aunque evidentemente será un dato a tener en cuenta, sino el verdadero esfuerzo efectuado en orden a reparar el daño causado a la víctima».
Y finalmente, cuando la indemnización lo es por daño moral, es más que discutido por la doctrina la aplicación de la atenuante, porque hay daños que son irreparables y por tanto de muy difícil valoración económica, como hemos visto.
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MÉTODOS RESTAURATIVOS VIGENTES EN LA ACTUALIDAD
El Manual ONU dispone de una sección que presenta información sobre los principales tipos de programas de justicia restaurativa vigentes en distintas partes del mundo. Incluye programas concretos aplicables a la justicia juvenil que, como anticipé , no me atrevo a evaluar ante las especiales características de la jurisdicción de menores.
El Manual cita, respecto a delincuentes adultos, lo que denomina «Foros de justicia nativa y de costumbres» incluyendo sistemas aplicados en Sudáfrica, Bangladesh, Uganda, Nigeria y diversas partes del oeste de Africa, República Democrática del Congo o Filipinas, y alguno utilizado en Canadá por comunidades aborígenes, y poblaciones nativas de Australia y Canadá.

Son los siguientes sistemas los que se refieren en el Manual:
Comités pacificadores, en Zwelethemba (Sudáfrica), que están compuestos por residentes locales que practican la pacificación y la construcción de ambientes pacíficos en torno a conflictos específicos. Los comités han desarrollado sus propios códigos de buenas prácticas y todas las técnicas para solucionar problemas deben ser legales y apegarse al código. No hay un protocolo definido legalmente. Inicialmente los asuntos los remitía directamente la comunidad, habiendo aumentado las remisiones desde la Policía y los Tribunales. No se aporta en el Manual ninguna información sobre procedimiento, tipos de conflictos en los que intervienen, composición del comité, medidas adoptables, garantías procesales…

Sentencias en círculo. Se usan en muchas comunidades aborígenes en Canadá. «En las sentencias en círculo todos los participantes, incluyendo el juez, el consejero de la defensa, el fiscal, el oficial de policía, la víctima, el delincuente y sus familias respectivas, sus residentes comunitarios, se sientan frente a los demás en un círculo. Las sentencias en círculo están generalmente disponibles solamente para aquellos delincuentes que se declaran culpables… Esto se realiza a través de la formación de un Comité de Justicia Comunitaria (CJC), que puede también incluir representantes de instituciones judiciales…Los casos se remiten a la CJC generalmente desde la policía, los fiscales y los jueces, a pesar de que los casos pueden provenir de escuelas, programas de servicios para víctimas y familias…El resultado del círculo es generalmente presentado al juez, quien puede o no haber participado directamente en el mismo, y no es obligatorio para la corte…Los delincuentes que participan en un círculo de sentencia pueden aun así ser remitidos a purgar un periodo de cárcel; sin embargo hay una amplia gama de sanciones disponibles, incluyendo la indemnización y la compensación, la libertad condicional, el arresto domiciliario y el servicio comunitario. …el proceso de sentencias en círculo se basa en voluntarios comunitarios para su éxito». Tampoco en este caso se especifica qué tipo de medidas pueden ser acordadas, pero han de ser autorizadas por el juez, que puede añadir su cumplimiento a la pena prevista legalmente.

También detalla el Manual ONU sistemas de «justicia no estatal» que ponen en práctica al parecer en poblaciones nativas de Australia y Canadá: «Una característica distintiva de cualquiera de ellos es su procedimiento informal y deliberado. El resultado, sin embargo, a menudo se decide por arbitraje en lugar de por mediación, y el consentimiento del delincuente a participar no siempre es un requisito… En estos países la meta principal del derecho consuetudinario es la conciliación en las disputas, la reconciliación entre el malhechor y la víctima. «No hay previsión legal del procedimiento ni catálogo de sanciones posibles, no se interviene en la resolución y no es voluntaria la participación de las partes.

Sistemas de “grado por edad” , también referidos en el Manual, que los ubica en el Sureste de Nigeria y en muchas partes del oeste de África. Estos sistemas «motivan la reconciliación dentro de las comunidades a través de intervenciones por un «grupo de compañeros» , y aunque reconoce que «algunos de estos procesos son arbitrarios» , sostiene que «pueden ser una estrategia útil para identificar aspectos positivos de tales estructuras existentes y construir con base en sus fortalezas para hacerlas más restaurativas». .

Los tribunales del consejo local , de Uganda, que según el Manual «han sido institucionalizados por estatuto y tienen el poder de otorgar remedios como la compensación, la indemnización, la reconciliación y las disculpas, así como medidas más coercitivas»

«Sistema de justicia Barangay«, en Filipinas, que «está compuesto por un capitán Barangay electo localmente y un “comité pacificador” que escucha los casos que implican conflictos entre los residentes. Hay una sesión de mediación que es facilitada por el capitán o por otro miembro del comité. Los acuerdos alcanzados a través de este proceso son legales y reconocidos por los tribunales».

El Manual también refiere a otras prácticas concretas: «En la República Democrática del Congo, la mayoría de las personas emplea a sus jefes y a adultos mayores para lograr acuerdos en disputas y juicios, aún en los serios y de materia penal (debido a la ausencia de tribunales) y solamente se remiten al sistema de justicia Estatal cuando se necesita un sello oficial (por ejemplo en asuntos civiles que tienen que ver con adopción y tutela).

Pero el propio Manual reconoce la arbitrariedad de estos sistemas :
Respecto del sistema Barangay el Manual reconoce que » el sistema ha sido criticado por faltar la información adecuada sobre sus derechos a los participantes, o por padrinaje, corrupción o situaciones de género» y que» tienen problemas frecuentes de soluciones injustas, permisiones de géneros, corrupción, dominación del proceso por la élite local y padrinaje político» y concluye que «es poco probable que produzcan resultados justos de justicia restaurativa.

El sistema de la República Democrática del Congo, según el Manual está afectado por el desplazamiento de comunidades y la corrupción de los jefes y adultos mayores.

Pero parecen convencer a los expertos de la ONU las medidas correctoras adoptadas por estos sistemas: la capacitación como abogados de justicia, muchos de ellos mujeres, en el caso de la justicia de Barangay, ese en el que según el propio se peca de soluciones injustas, permisiones de géneros, corrupción…, O la intervención de una ONG, Héritiers de la Justice, capacitados en derechos humanos y mediación que proporcionan instrucción básica sobre las leyes, en el sistema de la República Democrática del Congo, afectado por la corrupción de jefes y adultos mayores. » En Bangladesh se ha sustituido el sistema de arbitraje hasta ahora existente por el de mediación, incrementando así la participación de las partes y la aceptación de las medidas de resolución.

El problema es que la situación de violencia tanto en El Congo como en Uganda , Nigeria, Filipinas o Bangladesh es más que conocida. Basta introducir en google la palabra «violencia» seguido del nombre del país en cuestión y se ofrecen numerosos artículos y estudios referidos a la extrema violencia en todos ellos; y respecto a los aborígenes de Canadá, publica Naciones Unidas (10) que «según el Centro Canadiense de Estadísticas de la Justicia, los aborígenes representan el 19% de los reclusos federales, mientras que entre la población en general sólo representan el 3% aproximadamente. Entre 1997 y 2000, los aborígenes tuvieron 10 veces más probabilidades de ser acusados de homicidio que los no aborígenes. El porcentaje de nativos en las prisiones canadienses aumentó un 22% entre 1996 y 2004, mientras que la población reclusa general disminuyó un 12%. En otras sociedades análogas, las diferencias son igualmente asombrosas…Pocos niegan el hecho de que, proporcionalmente, en el Canadá hay más aborígenes que cometen delitos que no aborígenes. Sin embargo, hay quienes creen que aparte de los arraigados prejuicios y otros males sociales, también existe una discriminación flagrante por parte de la policía y los tribunales».

Quiero decir, aportando estos datos, que no parece que sean mínimamente eficaces estos sistemas de «justicia» que al parecer se practican en estos países y que la ONU refiere en su Manual.

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NOTAS

1.»Manual de Programas de Justicia Restaurativa,» de la Oficina de las Naciones Unidas contra la droga y el delito, publicado en 2006.

2.Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia.

3. Rafael López Guarnido, Justicia Restaurativa: reflexiones sobre una irrealidad …Consejo General de la Abogacía Española https://www.abogacia.es › blog-derecho-penitenciario 27 jun 2024

4. Reunión del Comité Pro implementación de la Declaración Iberoamericana de Justicia Juvenil Restaurativa Documento de trabajo para la reflexión

5. La víctima y el perdón en la Justicia Restaurativa La víctima y el perdón en la Justicia Restaurativa | VIU España universidadviu.com
https://www.universidadviu.com › … › Nuestros Expertos 21 nov 2017.

6 Recomendación CM/Rec(2018)8 del Comité de Ministros a los Estados miembros en materia de justicia restaurativa penal* (Adoptada por el Comité de Ministros el 3 de octubre de 2018 en la 1326a reunión de los Delegados de los Ministros.

7. «El juez no puede valorar el tercer grado a dos etarras …Infobae https://www.infobae.com › Espana agencias 3 oct 2024»

8. Directiva 2012/29/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 25 de octubre de 2012 por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos

9.. GUIA PARA LA PRACTICA DE LA MEDIACION INTRAJUDICIAL

10. Discriminación de los aborígenes del Canadá en sus …Welcome to the United Nations https://www.un.org › chronicle › article › discriminacion

RESUMEN
Cuando yo era adolescente o poco más, recuerdo un anuncio de TV en el que aparecía una pareja subiendo por una escalera mecánica que bajaba, y el reclamo publicitario era «Vive contra corriente». No recuerdo exactamente qué se anunciaba pero sí recuerdo que me sentía muy identificada con el mensaje porque ya desde tan joven era habitual en mí eso de vivir contra corriente. Mi escala de valores, mis puntos de vista sobre las cuestiones mas elementales, ya incluso en época tan temprana no coincidían con la corriente general. Y nunca lo han hecho desde entonces. Tampoco ahora. Por eso no me sorprende que, a pesar del entusiasmo de ciertos sectores sociales, mi opinión sea radicalmente contraria a la reciente exigencia legal de intentar un acuerdo amistoso como requisito previo para poder reclamar el auxilio judicial cuando alguien vulnera nuestros derechos. Y mucho más contraria aún cuando ese proceso «privatizador» se extiende a la jurisdicción penal, a través de la llamada Justicia restaurativa (JR) .Radicalmente contraria ya desde la propia base de su argumentación porque en mi opinión no es sino un intento más de hacer quebrar el Estado tal y como lo conocemos.

En un Estado de Derecho el sistema penal se sostiene sobre dos pilares: el principio de legalidad y el de separación de poderes. Pues bien, como veremos, las modificaciones que propone la Justicia Restaurativa diluyen ampliamente ambos principios.

En líneas generales la Justicia restaurativa es un sistema (privado, o semiprivado/semipúblico, según las distintas versiones) de resolución de los conflictos derivados de la comisión de un delito en el que intervienen al menos la víctima, el delincuente y un «facilitador». El nombre proviene de la voluntad de restaurar a la víctima del delito en los daños y perjuicios sufridos, de cualquier índole que sean. Pero lo cierto es que poco a poco ha ido trascendiendo a la responsabilidad civil derivada del delito para entrar directamente en la «sanción penal». Algunos autores lo proponen como una parte del proceso penal y otros como un sistema alternativo al mismo. Y algunos mantienen facultades de dirección y resolución al juez mientras que otros pretenden que sea directamente la «comunidad» (¿?), incluso a través de ONG, quienes ejerzan estas funciones «jurisdiccionales».

El estudio lo realizaré en dos partes. La primera, genérica, de análisis del trasfondo ideológico del sistema. Y la segunda, de estudio del funcionamiento del sistema en las distintas versiones propuestas. Y finalizaré con la regulación de la Justicia Restaurativa en el Derecho Penal español, referida, de momento, solo a la responsabilidad civil derivada del delito aunque con alguna consecuencia en la ejecución de la pena, y, también de momento, incluida en el proceso penal.

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Como siempre, he de partir reconociendo con Perogrullo que la sociedad cambia. Generalmente desde su base. Pero en ocasiones no es la sociedad la que se plantea un cambio concreto siendo determinadas esferas de poder o de influencia las que lo quieren «imponer». Para ello se utiliza una técnica, que ya nos empieza a ser familiar, con la que «convencer» a la sociedad de que ese cambio es bueno y necesario y que debe no solo aceptarlo sino también apoyarlo e incluso proponerlo o demandarlo. La técnica consiste en elaborar y divulgar un «relato» cargado de connotaciones emocionales, incluyendo en él un problema en realidad inexistente cuya única posible solución es la aplicación del «sistema» que se quiere imponer. Ha de tratarse de un problema lo suficientemente grave como para que cualquier persona «de bien» considere necesario resolverlo. Así planteado, oponerse a nuestro sistema implica impedir la solución del problema, convirtiendo así al oponente en un ciudadano incívico al que se hace necesario silenciar para evitar que «contagie» su perversión al resto de la sociedad. Para ello se pone en marcha la llamada técnica de la cancelación, entendida como «fenómeno de retirar el apoyo a personajes públicos o empresas por decir o hacer algo que se considera ofensivo, inadmisible o reprobable». (1) A continuación se divulga el relato y se generan dos bandos: los que defienden el nuevo sistema para así resolver el «problema» (los buenos) y los que se oponen al cambio, que con su oposición impedirán la resolución del «problema» (los malos), de forma que ya hay la apariencia de que es una parte de la sociedad (la buena) la que está demandando el cambio y una parte de la sociedad (la mala) la que se opone. El grupo de poder que ideó el relato aparece como mero facilitador del mismo cuando en realidad es su único artífice. Queda un paso más, que es plantearlo ab initio como un proceso voluntario compatible con la realidad vigente para poco a poco ir limitando la voluntariedad hasta llegar a ser un imperativo legal. Y en el concreto caso que analizamos, plantearlo en origen como un sistema integrado en el proceso penal actual para ir desvinculándolo poco a poco de éste hasta extraerlo de la propia Administración de Justicia.
Otra vez la voluntad de privatizar la justicia, ahora la penal.

El nuevo sistema propuesto se define en el «Manual de Programas de Justicia Restaurativa,» de la Oficina de las Naciones Unidas contra la droga y el delito, publicado en 2006, (en adelante, «Manual ONU») como “todo proceso en que la víctima, el delincuente y, cuando proceda, cualesquiera otras personas o miembros de la comunidad afectados por un delito participen conjuntamente de forma activa en la resolución de las cuestiones derivadas del delito, por lo general con la ayuda de un facilitador”.
Dado que aún no es un sistema que opere con carácter general, solo se esbozan algunos principios fundamentales en su funcionamiento, que varían según los autores; pero en particular hay tres pilares que coinciden en todos los planteamientos: uno, la necesaria intervención/colaboración de la víctima del delito; dos, la finalidad rehabilitadora del delincuente; tres, la intervención de un mediador/facilitador. `Podemos incluir como otras constantes la reprobación del sistema penal actual, el rechazo al monopolio del ius puniendi por el Estado e incluso el rechazo a la propia norma penal. Y también hay unánime acuerdo en que una buena parte de los integrantes y colaboradores de la Administración de Justicia (jueces, fiscales, LAJ, letrados…) se posicionan contra este sistema. Quizá de ahí me venga a mí.
Pártase de la base de que no hay objeción alguna por mi parte ni en pretender la rehabilitación del delincuente, ni en procurar el resarcimiento de la víctima. Antes al contrario. Pero siempre separadamente. Siempre bajo el principio de legalidad. Siempre dentro del proceso penal. Y siempre con intervención de funcionarios públicos especializados en cada materia.

Aunque por regla general considero dignas de elogio las propuestas de cambios sociales porque presuponen un esfuerzo previo de análisis de la situación actual, de detección de sus carencias y de posibles soluciones, debo reconocer que se me van encendiendo todas las luces de alarma según voy leyendo artículos divulgativos sobre la materia porque observo en ellos todos los elementos del proceso impositivo del relato al que me refería: la distorsión de la realidad, el falso problema que supuestamente genera y su proyecto como único salvavidas. Y con carácter preventivo, la cancelación anticipada de quien ose oponerse a ello, atribuyendo cualquier señal de oposición a una pataleta para conservar el poder.

LA CONFECCIÓN DEL «RELATO»
El «relato» es definido como una narración que transmite más emociones que información. De hecho, la información puede ser falsa (con frecuencia lo es). Un relato falso diez veces escuchado es etiquetado por la mente humana como una realidad, como recuerda Juan Carlos Casco (2), que sostiene también que «si el relato es potente se convierte en una profecía autovalidada y autocumplida, y serán los propios destinatarios del relato los que lo hagan realidad». En el Plan Nacional contra la Violencia de Género se afirmaba respecto de la publicidad que «los creativos han desarrollado distintas estrategias comunicativas para llegar a la emoción del consumidor… La publicidad ya no habla de las características del producto sino de sensaciones, emociones…» Y añade que «ocurre de igual manera cuando lo que se quiere vender es un mensaje. No es la realidad lo determinante. No es el hecho lo que importa, sino el sentimiento que produce o el sentimiento que provoca».

Las falsedades del relato en las propuestas de justicia restaurativa son las siguientes:

… El sistema penal actual es meramente retributivo, sancionador.

…La víctima en el proceso penal vigente es un mero instrumento procesal, no atendiéndose a sus necesidades.

…La ley penal es un ente abstracto, ajeno a la voluntad popular y al interés del ciudadano

…Lo que provoca que el sistema penal sea retributivo y que se abandone a la víctima es el monopolio del ius puniendi por el Estado.

El problema supuestamente existente que sólo la Justicia Restaurativa puede resolver es doble: el abandono de la víctima por el sistema actual y su carácter meramente retributivo, que impide la rehabilitación social del delincuente.

Como cabe la posibilidad de que esté viendo océanos donde solo hay charcos, transcribiré literalmente los textos a los que me refiera, por si el hipotético lector sacara una conclusión distinta de cada uno de ellos (las cursivas son mías):

«A medida que el Estado se ha ido consolidando como tal en sentido moderno, ha monopolizado el derecho de castigar, produciéndose el paso de un derecho penal privado a un derecho penal público, con la marginación de la víctima del sistema penal y su reducción a abstracción jurídica, a sujeto neutro, a mero objeto de investigación procesal(3)

Otros autores describen así el sistema actual en contraposición con el propuesto: «predominio del punitivismo sobre cultura de la paz y la reconciliación social” (4)

» La justicia restaurativa, acreedora también de otras denominaciones como justicia reparadora y/o restauradora, recibe esta denominación por oposición a la justicia retributiva, caracterizada por el monopolio del Estado en el ejercicio del ius puniendi (3).

«Los sistemas de justicia restaurativa ponen el acento en la idea de «restoration», de «hacer bien las cosas», de reparar el daño causado en lugar de imponer más sufrimiento tanto a la víctima como al infractor, haciendo a la comunidad partícipe en la gestión del delito»(3)

«Esta concepción de la justicia propone restaurar la armonía social, recomponer los lazos humanos y sociales rotos, en vez de castigar y provocar nuevas rupturas, y aspira a superar el paradigma retributivo con un afán por mirar más hacia el futuro que hacia el pasado(3).

El Manual de la ONU describe el sistema de justicia restaurativa como «una alternativa viable en muchos casos al sistema de justicia penal formal y a sus efectos estigmáticos sobre los delincuentes». Otros autores la describen como una «justicia menos obsesionada por el castigo» (5)

En los textos anteriores encontramos los elementos emocionales del relato, que predisponen contra el sistema actual que «impone sufrimiento a la víctima y al infractor, margina a la víctima, castiga y provoca nuevas rupturas, tiene un carácter meramente retributivo, produce efectos estigmáticos en el delincuente»… frente al sistema de justicia restaurativa que, por el contrario «pretende hacer bien las cosas y reparar el daño causado, mira hacia el futuro y no hacia el pasado, constituye la cultura de la paz»…

Es una constante la utilización de expresiones tendenciosas, o de lo que a mí me parecen serlo, para provocar un determinado sentimiento de adhesión o rechazo en el lector.

DIVULGACIÓN DEL RELATO
La divulgación del relato es necesaria cuando la voluntad de cambio no nace de la sociedad sino que se pretende imponer a ésta. Y está expresamente prevista por los proponentes. Dice el Manual de la ONU «… es importante identificar y reclutar aliados que activamente apoyen los cambios propuestos. Esto es igualmente importante para identificar individuos en posiciones clave dentro del sistema de justicia que sean propensos a adoptar métodos participativos y restaurativos y dominarlos».

«Una comunidad puede todavía albergar algunas aprehensiones (sic) sobre el impacto y la legitimidad de un programa y deben tomarse en cuenta en todas las comunicaciones públicas…En la mayoría de las situaciones… la comunicación con la comunidad se hace a través de intermediarios de los medios masivos».

Y debo reconocer que no sé muy bien cómo interpretar frases como éstas, del propio Manual ONU: «finalmente, cada programa debe tener un plan de comunicación de contingencias listo para ser implementado en caso de que uno de estos casos salga mal o uno de los delincuentes involucrados cree atención negativa al programa. De hecho, cada programa debe tomarlo por hecho de que habrá al menos un caso, tarde o temprano que será muy problemático ya sea para la víctima o para la comunidad. Si no se prepara para tales instancias puede garantizar que muchos se cambiarán a un nuevo programa».

CANCELACIÓN DEL OPONENTE
Y por último, también los defensores del sistema de justicia restaurativa sientan las bases para la cancelación del hipotético oponente, y previendo la oposición de un sector importante de la Administración de Justicia,(5) , lo descalifica ab initio, atribuyendo su oposición a un mero intento de mantener su poder. Y así, afirma el Manual de la ONU que «los cambios propuestos, si se implementan exitosamente, necesariamente afectarán las esferas de influencia profesionales y los grados de poder y control y gradualmente se introducirán en el entorno de varias personas. Al principio, las medidas pueden ser percibidas por profesionales de la justicia como amenazantes… Al principio, a menos que tales percepciones se manejen eficazmente, la adopción de metodologías de justicia participativa puede ser interpretada como un juego de poder, que debilita el poder de unos y fortalece el de otros».
Trasladan pues al ciudadano la idea de que quien se oponga lo hará porque siente amenazada su esfera de poder.
Ya tenemos bando bueno y bando malo.

DESPRECIO DE LA LEY Y DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Además, se retrata la ley como un ente abstracto, ajeno a la ciudadanía en general y al ciudadano en particular, cuando considera que la violación de la ley es algo distinto e independiente de la lesión del ciudadano y de la comunidad: «Los programas de justicia restaurativa se basan en el principio fundamental de que el comportamiento delictivo no solamente viola la ley, sino también hiere a las víctimas y a la comunidad». (Manual ONU) Y lo reitera: » El delito es una ruptura de las relaciones humanas antes que una infracción de la ley»…
Sin embargo, conviene recordar que la ley es la expresión de la voluntad popular y que cuando la ley tipifica como delito una conducta es precisamente porque esa conducta hiere al ciudadano y a la comunidad. Es la propia voluntad popular la que decide qué conductas deben ser sancionadas y de qué manera. Cuando se comete un delito no se viola la ley y además se hiere a la víctima. Se comete un delito precisamente porque al herir a la víctima se viola la ley que prohíbe hacerlo.

Esta crítica negativa hacia la ley, distanciándola conceptualmente de la protección del ciudadano en particular, afecta negativamente al principio de legalidad.
Se llama principio de legalidad a la exigencia de la previa definición en una ley de las conductas constitutivas de delito y de las concretas sanciones asociadas a ellas; y constituye una garantía para el ciudadano de que sólo si comete esas concretas conductas va a ser condenado, y de que lo será sólo con las penas previamente asignadas para ellas. La ley penal ha de ser interpretada restrictivamente (no cabe la interpretación analógica o extensiva) por lo que conviene que cada conducta delictiva esté expresa y minuciosamente prevista en ella. Sin embargo, en la Unión Europea (6) se critica el sistema penal actual por su «tipificación excesiva». No sé si se pretende que determinadas conductas que hoy son constitutivas de delito dejen de serlo o si se pretende una formulación genérica del delito interpretable caso por caso, lo que interferiría con la prohibición de interpretación extensiva de la norma penal.

Guadalupe Rodríguez Zamora propone dejar de pensar en «la norma jurídica penal como única vía para resolver conflictos»(6)

Otro tanto ocurre con las sanciones asociadas a las conductas delictivas, que según algunas propuestas quedarían indefinidas. Así, propone la Unión Europea (6) que » en la medida de lo posible, los acuerdos (restaurativos) deben basarse en las propias ideas de las partes. Los facilitadores solo deben intervenir en los acuerdos de las partes si éstas se lo solicitan, o si hay aspectos de los acuerdos que son claramente desproporcionados, poco realistas o injustos, en cuyo caso, los facilitadores deben explicar los motivos de su intervención y registrarlos».

Se propone por tanto, al parecer, prescindir tanto de la definición previa y concreta de la conducta delictiva en una disposición legal como de la sanción que lleva aparejada, lo que en mi modesta opinión conduce a la inseguridad jurídica, a la arbitrariedad y en el mejor de los casos a la quiebra del principio de igualdad ante la ley. Una misma conducta podría considerarse o no constitutiva de delito, y podría llevar aparejada una sanción u otra, o ninguna, a criterio de las partes intervinientes en cada caso: la misma Recomendación de la Unión Europea establece que «no es preciso que los acuerdos incluyan resultados tangibles. Las partes pueden acordar libremente que el diálogo ha satisfecho suficientemente sus necesidades e intereses».

PRIMERA FALACIA DEL RELATO: EL SISTEMA PENAL ACTUAL ES RETRIBUTIVO Y NO REHABILITADOR

Contra lo que sostienen los promotores de la justicia restaurativa, el sistema penal, al menos el español, no es en absoluto retributivo sino que tiene como finalidad la rehabilitación social del delincuente. Así expresamente se ordena en el art. 25.2 de la Constitución Española: «Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados.”

Me extenderé un poco en la materia para ofrecer argumentos sólidos e irrefutables de la falsedad del Relato, y para que se pueda evaluar si es necesaria la adopción del sistema que se pretende como única solución para intentar la rehabilitación del delincuente.

Las penas en España pueden ser privativas de libertad, privativas de derechos y pecuniarias. Son penas pecuniarias las de multa. Son penas Privativas de derechos todas las de inhabilitación, las de privación del derecho a conducir, privación del derecho al uso de armas..; algunas pueden suponer una obligación de hacer, como los trabajos en beneficio de la comunidad (siempre, necesariamente, con la aceptación del condenado), o de no hacer (prohibición de aproximarse a determinadas personas y/o lugares…). Y finalmente son penas privativas de libertad, las de prisión.(Artículo 32 y siguientes del Código Penal)

Penas pecuniarias: El Código Penal clasifica las penas en graves, menos graves y leves. La multa es siempre la última en cada una de esas escalas. Y en realidad son las únicas penas que pueden considerarse retributivas y no rehabilitadoras (aunque también lo son en su función de prevención, como luego veremos). Curiosamente son las que impone básicamente la Administración cuando se incumple una norma administrativa, (por cierto, por importes muy superiores en muchos casos a las que se imponen por la comisión de un delito), sin que los defensores de la justicia restaurativa pretendan extenderse a ese ámbito jurisdiccional, al menos de momento.

Las penas privativas de libertad, como he anticipado, están dirigidas a la rehabilitación del delincuente:
Así se ordena en el artículo 1 de la Ley General Penitenciaria cuando afirma que «las instituciones penitenciarias reguladas en la presente Ley tienen como fin primordial la reeducación y la reinserción social de los sentenciados a penas y medidas penales privativas de libertad…»
En los artículos 56 y siguientes se prevé y regula la formación académica de los internos, formación académica que sin duda colaborará en su reinserción social. Y en los artículos 59 y siguientes se regula el tratamiento penitenciario, que se define como «el conjunto de actividades directamente dirigidas a la consecución de la reeducación y reinserción social de los penados». Su finalidad es «hacer del interno una persona con la intención y la capacidad de vivir respetando la Ley penal, así como de subvenir a sus necesidades. A tal fin, se procurará, en la medida de lo posible, desarrollar en ellos una actitud de respeto a sí mismos y de responsabilidad individual y social con respecto a su familia, al prójimo y a la sociedad en general».
Se prevé el tratamiento individualizado de cada interno y su participación en su planificación y ejecución. Y se incentiva al penado a seguir con aprovechamiento su programa específico de tratamiento con alicientes tales como las progresiones de grado, concesión de permisos y concesión de la libertad condicional.

Para la consecución de estos fines, en el ejercicio 2021/2022 trabajaban en Instituciones Penitenciarias en España 422 psicólogos (7)

Pero además, en su afán rehabilitador nuestra legislación ofrece incentivos al delincuente primario para que no reincida: la institución de la suspensión de condena es un ejemplo de ello. Es una «segunda oportunidad» que se ofrece al delincuente primario que comete un delito no especialmente grave (castigado con penas de hasta 2 años de prisión). Está regulada en los artículos 80 y siguientes del Código, y posibilita condicionar el ingreso en prisión al cumplimiento de determinados requisitos ,entre ellos no delinquir en un plazo determinado , y otros relacionados con la asunción de su propia responsabilidad: abonar la responsabilidad civil derivada del delito o «comprometerse a hacerlo de acuerdo a su capacidad económica», «cumplir el acuerdo restaurativo que se haya acordado con la víctima» y otros tendentes directamente a su reinserción (realizar trabajos en beneficio de la comunidad, participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación vial, sexual…, participar en programas de deshabituación al consumo de alcohol, drogas tóxicas o sustancias estupefacientes…) Estas medidas son variables: las determina el juez en función de las circunstancias de cada caso y del condenado (a diferencia de la pena privativa de libertad, cuyos límites mínimo y máximo están perfectamente determinados en la ley así como las circunstancias a tener en cuenta para moverse dentro de esos límites). Precisamente porque estas otras conductas no están determinadas con carácter general en la ley, no es obligatorio para el penado aceptarlas. Son una condición para evitar el ingreso en prisión, que el condenado puede aceptar o rehusar, debiendo en ese caso cumplir con la pena que le haya sido impuesta. También cumplirá la pena si aceptando la medida procede a su incumplimiento posterior.

Los trabajos en beneficio de la comunidad, que con frecuencia se traducen en cursos de formación o reeducación en materias relacionadas con el delito cometido, son penas rehabilitadoras por propia definición. Si bien, se insiste, solo pueden acordarse con la aceptación expresa del penado.

Por su parte, las penas privativas de derechos tienen también, indirectamente, una finalidad rehabilitadora, en cuanto que pretenden alejar al penado de la posibilidad de reiterar su conducta delictiva y garantizar así la seguridad del particular o colectivo afectado por la conducta del sujeto (los hijos en la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, la concreta víctima en las penas de alejamiento, la comunidad vial en la privación del derecho a conducir…).

De la lectura de nuestros textos legales no se desprende por tanto, que, como sostienen los promotores del sistema de JR, el sistema penal actual «castiga y provoca nuevas rupturas, tiene un carácter meramente retributivo, produce efectos estigmáticos en el delincuente…»

En conclusión y en mi modesta opinión, la afirmación de que el sistema penal actual es sancionador y retributivo por lo que se hace necesario el sistema de justicia restaurativa como única posibilidad de promover la rehabilitación del delincuente, es manifiesta e intencionadamente falsa.

Cosa distinta es la efectividad de la rehabilitación. Pero como veremos al analizar las técnicas de la justicia restaurativa, no hay elemento alguno que permita inferir una mayor efectividad de este sistema respecto del actual.

Por ultimo, quiero hacer una referencia a la finalidad preventiva de la pena. Además de su principal y directo carácter rehabilitador, la pena tiene una finalidad disuasoria, que se suele llamar de prevención general, directamente asociada al principio de legalidad. El principio de legalidad (art. 25 CE), como anticipé, supone que solo son delito aquellas conductas previamente definidas como tal por la ley, y que solo puede condenarse con las penas previamente previstas en la ley para cada concreto delito. La conducta A es delito. Y lleva asociada la pena B. Todo ciudadano tiene el derecho de conocer qué no debe hacer y qué consecuencias tiene hacerlo. La consecuencia penal, B, debe tener entidad como para disuadir al ciudadano de realizar esa conducta. Ese efecto disuasorio es la llamada prevención general. La prevención especial es la consecuencia disuasoria de quien ya ha sido condenado, de forma que sabe que lo será de nuevo y en similares tèrminos si reincide en su conducta.

Pues bien, para que se produzca el efecto preventivo/disuasorio de la pena, ésta ha de estar previa y perfectamente identificada. La indefinición de conductas delictivas y de las sanciones asociadas a las mismas que al parecer se propone desde los sistemas de JR hacen ineficaz el principio de prevención.

SEGUNDA FALACIA DEL RELATO: EL SISTEMA VIGENTE ABANDONA A LA VÍCTIMA Y SOLO LA UTILIZA COMO UN ELEMENTO PROCESAL
Lo primero que conviene señalar es que la víctima del delito es además, en la mayoría de los casos, testigo presencial del mismo (hay perjudicados que no son testigos, pero la mayoría de las víctimas lo son) y en su condición de testigos tienen una serie de obligaciones procesales (art. 410 y ss. de la LECrim): estar a disposición del tribunal para prestar declaración, veraz, cuando sean requeridos para ello (aunque también veremos luego que algunas víctimas están exentas de la obligación del declarar contra el autor del delito), y asumir que faltar a la verdad constituye un delito de falso testimonio. Esa es la única «utilización procesal» de la víctima, que en realidad no es sino la regulación legal de la prueba testifical (sea el testigo víctima o no), prueba generalmente esencial para acreditar la realidad del hecho delictivo, la identidad de su autor y las circunstancias que lo rodean.

Pero por lo demás, la víctima está protegida por el sistema. Protegida procesal, social, laboral, económica y psicológicamente. Inicialmente, a nivel europeo, la Justicia Restaurativa se centraba en la protección del interés de la víctima, recogiendo una serie de derechos mínimos que debían reconocerse en cada sistema penal de la Unión. Así constaba en la Decisión marco del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal. (2001/220/JAI), derechos que están vigentes en la normativa procesal penal española:

La víctima tiene el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE) que en nuestro caso se traduce en el derecho a poner en marcha el aparato judicial para que se investigue y persiga por el Estado el delito perpetrado contra ella (derecho del que la Ley de Amnistía priva a las víctimas del llamado process, como analizamos en la entrada «Todo esto te daré»). A veces para poner en marcha el aparato procesal la víctima tiene que formular denuncia (delitos semipúblicos: casi todos, delitos contra la libertad sexual) pero generalmente no es ni siquiera necesario, bastando que el Estado tenga conocimiento de su comisión por cualquier método (delitos públicos perseguibles de oficio, que son la mayoría). Solo en algunos delitos tiene necesidad de presentar querella para iniciar el proceso, debiendo ser asistida de Abogado y Procurador (los llamados delitos privados, básicamente los delitos contra el honor)

Además, puede también intervenir en la proposición y práctica de pruebas en el proceso penal y recurrir las resoluciones judiciales personándose como acusación particular, con Abogado y Procurador. (art. 110 LECrim)

Tiene derecho a estar informada del estado del procedimiento aunque no haya ejercido su derecho a personarse (aunque en este caso me consta que hay Juzgados que son un tanto parcos ofreciendo información).

Salvo en los delitos privados, y salvo que la víctima renuncie expresamente a ser indemnizada, el resarcimiento de sus daños y perjuicios será directamente reclamado para ella por el Ministerio Fiscal (art. 108 LECrim). Cuando sea necesaria una valoración económica de ellos, el Estado se encarga de hacerlo a través de peritos judiciales (tiempo de sanidad de las lesiones, determinación de secuelas, valoración de daños…) pudiendo la víctima en todo caso aportar la prueba documental que estime oportuna para su valoración por el perito judicial. Además, los Tribunales disponen de recursos para averiguar la situación patrimonial del autor del delito, y para proceder al embargo y ejecución de bienes para indemnizar a la víctima en los términos detallados en la Sentencia.

Existe un Estatuto de la Víctima (Ley 4/2015) que recoge el catálogo de derechos que le asisten.

Por si esto no bastara, existen Oficinas de Atención a la Víctima, que son un servicio multidisciplinar de atención a las necesidades de la víctima, de carácter público y que tienen como objetivo general «prestar una asistencia integral, coordinada y especializada a las víctimas como consecuencia del delito y dar respuesta a las necesidades específicas en el ámbito jurídico, psicológico y social» .​ Sus funciones están detalladas en el Real Decreto 1109/2015, de 11 de diciembre.

Además, hay un catálogo de medidas de protección específica para determinados colectivos de víctimas (víctimas de delitos de terrorismo – Ley 29/2011 ; de delitos contra la libertad sexual- LO 10/2022; de delitos de violencia de género – LO 1/2004 …) referidas tanto a asistencia sanitaria física y psicológica, como de orden económico, laboral, educativo y de vivienda.

Más aún, el legislador regula distintas medidas para garantizar la seguridad de la víctima ya desde el inicio del procedimiento: medidas cautelares de alejamiento, prohibición de acudir y/ o de residir en determinados lugares… (art. 544 bis LECrim), siendo incluso una de las razones que pueden motivar la prisión provisional del imputado (art. 503.3c) LECrim).

También está previsto en muchos delitos la imposición de penas de este carácter con la finalidad referida de garantizar la seguridad de la víctima, reguladas en el art. 48 del CP.

Para las víctimas de violencia de género, desde las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado se realiza una valoración de riesgo que lleva asociada unas determinadas medidas de vigilancia y protección (el conocido sistema VIOGEN). El Juez de Violencia Sobre la Mujer puede dictar una Orden de Protección para estas víctimas, que lleva aparejada medidas de protección penal, civil, laboral y social, tal como indicaba antes. En los supuestos de violencia doméstica en general la ley también prevé que con carácter provisional desde el inicio del procedimiento penal se puedan acordar una serie de medidas civiles reguladoras de la situación del domicilio familiar, guarda y custodia de los hijos y pensión alimenticia y régimen de visitas..

Cuando se habla de «victimización secundaria» se suele referir a la que sufre la víctima en su paso por el procedimiento judicial, porque tiene que recordar la experiencia del delito y relatarla (primero al denunciar y luego al declarar en el Juzgado) y eso a veces dificulta la superación del trauma sufrido. Para evitarla hasta donde sea posible, se procura reducir el número de ocasiones en que la víctima ha de prestar declaración, procediendo a la grabación de las declaraciones para que puedan ser visualizadas por otros órganos judiciales, si resulta necesario, sin necesidad de reiterarlas; también se procura evitar el contacto visual víctima/imputado mediante el uso de biombos o de declaraciones por videoconferencia…Los profesionales del Derecho, en los Cursos de Formación Continuada a los que habitualmente asisten, reciben formación sobre cómo empatizar con la víctima para facilitarle el momento de la declaración. Pero lo que resulta inevitable es que ha de recordar y relatar el suceso. Y eso no solo no se evita con el sistema de Justicia Restaurativa sino que, al contrario, en el sistema propuesto cabe la posibilidad de una duplicidad de actuaciones (y de declaraciones, por tanto), y además corre el riesgo de ser sometida a una presión psicológica innecesaria, como veremos en la segunda parte.

Parece pues, evidente, que no hay tal abandono de la víctima, siendo solo el falso «problema» que el «relato» plantea como real y que en teoría solo puede resolverse a través de su propuesta.

CRÍTICA POR LA JUSTICIA RESTAURATIVA AL MONOPOLIO DEL IUS PUNIENDI POR EL ESTADO.
Los defensores de la Justicia Restaurativa sostienen que los defectos del sistema (carácter retributivo, desamparo de la víctima) son consecuencia del monopolio del ejercicio del Derecho Penal por el Estado. Esos efectos, como hemos visto, en realidad no se producen, pero en todo caso el monopolio del ius puniendi por el Estado es el resultado de la evolución social, siendo en mi opinión un fenómeno involutivo la pretendida vuelta a un «derecho penal privado«(3).
Cuando los seres humanos eran todavía nómadas y no convivían salvo en su propio círculo familiar, desde la propia familia se prevenían y solucionaban los problemas que surgían entre sus miembros.
Cuando el hombre se hace sedentario y conviven distintas familias en régimen de proximidad es cuando surgen los problemas, porque ya no hay un familiar común que resuelva el conflicto, de forma que cada cual había de aplicar su propia «justicia»: el imperio de la ley del más fuerte. Como no les termina de agradar ese sistema por lo injusto del mismo, se va estimando la necesidad de establecer normas de convivencia y de designar a alguien con autoridad moral o legal suficiente para resolver los conflictos que surjan. Y aún hubo que dar un paso más porque se necesitaba que el autorizado/delegado para resolver el problema tuviera también poder para exigir su cumplimiento. Según el tipo de sociedad, ese poder lo ostentaba quien además detentaba la autoridad religiosa, o feudal, o real… Y con el Estado Moderno, cuando se concluye que la soberanía reside en el pueblo, es éste el que , a través del «contrato social», delega en el Estado el derecho a resolver el conflicto entre particulares y el poder para exigir el cumplimiento de sus resoluciones, con la finalidad de garantizar su seguridad. (9)

El monopolio del ius puniendi por el Estado no es por tanto un defecto del sistema. Es su propia esencia. La intervención del Estado tiene como argumento cumplir con el mandato dado por la ciudadanía (la comunidad) para que garantice su seguridad. Para restablecer en la medida de lo posible a quien ya ha sido víctima, y para evitar la comisión de ulteriores delitos contra cualquier otro ciudadano. De ahí que el Estado no renuncie al ejercicio de la acción penal por voluntad de la victima, (salvo en determinados delitos) porque no es sólo el resarcimiento a la concreta víctima lo que justifica su actuación sino la protección del conjunto de la sociedad.
Y en todo caso, como veremos luego, el sistema de justicia restaurativa, en ultima instancia también atribuye el monopolio del ius puniendi al Estado pues en el caso de que el delincuente no acepte un acuerdo restaurativo o no lo cumpla, solo el Estado tiene poder para exigirle el cumplimiento (salvo que se pretenda que el cumplimiento del acuerdo quede a voluntad del delincuente o que los particulares puedan emplear la fuerza para imponerlo).

QUIEBRA DE LA INSTITUCIONALIZACIÓN DE LA JUSTICIA.
«Los sistemas de justicia restaurativa ponen el acento en la idea de «restoration», de «hacer bien las cosas», de reparar el daño causado en lugar de imponer más sufrimiento tanto a la víctima como al infractor, haciendo a la comunidad partícipe en la gestión del delito»(3).
La cuestión es qué se entiende por «comunidad». La comunidad como tal carece de personalidad jurídica; es un ente indeterminado y abstracto. Entiendo que se refieren a la comunidad como el conjunto de la sociedad (Conjunto de las personas de un pueblo, según definición de la RAE), aunque el Manual de la ONU renuncia a su definición, sosteniendo solo que habrá de determinarse su concepto con cautela.

Nuevamente la ideología de los defensores de la Justicia Restaurativa revela su rechazo a las instituciones públicas. Hasta ahora la Justicia Penal es administrada por jueces. Y hay que recordar que los jueces ( y los funcionarios públicos en general) son tan miembros de la «comunidad» como puedan serlo los «facilitadores» (lo sean a título particular o como integrantes de una ONG). Los funcionarios públicos son miembros de la comunidad que han acreditado estar especializados en determinadas materias, y que prestan servicio a sus conciudadanos en las áreas en las que son especialistas, teniendo un régimen específico de responsabilidad por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones. En el caso de la jurisdicción, sobre todo en la penal, la condición funcionarial de los intervinientes no hace sino garantizar la imparcialidad y el respeto a los derechos procesales de las partes (para ello es imprescindible su designación atendiendo exclusivamente a los principios de mérito y capacidad -ver entrada «de vuelta a las cesantías»-)
El ejercicio de la función jurisdiccional desde uno de los poderes del Estado, independiente, es esencial. El ciudadano tiene derecho a la tutela judicial efectiva, como ya vimos (art. 25 CE). y la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado es exclusiva de este poder judicial (art. 117.3 CE), constituido por jueces que han de ser independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley.

Pese a ello, los promotores de la Justicia Restaurativa proponen que «dejemos de considerar al Estado, a través de sus instituciones de procuración y administración de justicia, el único medio para acceder a ella.» (8)

El Manual de la ONU sostiene que «se deben realizar esfuerzos para asegurar que se recluten voluntarios de todos los segmentos de la comunidad, con balance de género, cultura y etnia». Pero aún hay más, el tan citado Manual de la ONU ofrece la posibilidad de que sean ONG las que ejerzan esas funciones, lo que me parece una peligrosísima sugerencia: «De manera similar, las ONG, que en algunos casos tienen más credibilidad que la policía, los fiscales públicos y los jueces, se mantienen en alta estima. En muchos países, las ONG están libres de la mancha de padrinajes y corrupciones, lo cual da mayor legitimidad a sus iniciativas programáticas. Esta legitimidad es muy importante para los programas restaurativos, muchos de los cuales dependen de la participación de residentes comunitarios y, en particular, de seguridad de las víctimas de que su caso será manejado con pocas posibilidades de re- victimización. Las ONG pueden también asociarse con el gobierno, pero al hacerlo deben asegurarse de que el hacerlo no comprometerá la integridad del programa».

Honradamente se me hace más que discutible que haya consenso social sobre la imparcialidad e independencia política y económica de las ONG siendo, creo, la opinión más generalizada que la mayoría de ellas están fuertemente ideologizadas y que dependen en gran medida de las subvenciones públicas, que se destinan a unas o a otras en virtud de ignorados criterios.

En la segunda parte veremos que el papel del juez no se limita a dictar la sentencia. Hay todo un catálogo de medidas que ha de adoptar, de garantía de los derechos procesales de las partes, de adopción de medidas cautelares, de intervención sobre el patrimonio del imputado…que en mi modesta opinión no debieran ser ejercidas por particulares.

Creo además, que el sistema propuesto entra en contradicción: si el sistema penal debe limitarse a restaurar la situación de quien ya ha sido víctima del delito, asumiendo que la consecuencia de ese delito ha de ser sólo la que consensúen víctima y agresor, teniendo efecto exculpatorio el perdón de aquella, sobra cualquier intervención estatal (o de la comunidad) al respecto: entre ofensor y ofendido se entienden, dejando a la comunidad al margen, pues se trata de una cuestión particular («derecho penal privado»). O como mucho, se elige al facilitador por consenso entre ofensor y ofendido, pudiendo ya ser cualquier particular o asociación que propongan.
Si se pretende la intervención de la comunidad es porque el delito trasciende a la satisfacción de quien ya ha sido víctima, pretendiendo evitar la comisión de ulteriores delitos contra el mismo u otros miembros de la comunidad. Y la Comunidad interviene a través de las Instituciones que le son propias: el poder legislativo representante de la voluntad popular, definiendo las conductas delictivas y sus sanciones, y el poder judicial aplicando esas leyes al caso concreto.
Sustituir al poder judicial por particulares, representantes o no de determinados intereses afectados por el delito, y sustituir el catálogo de penas por las compensaciones que acuerden las partes implica vaciar de contenido dos de los tres poderes del Estado: legislativo y judicial. Y además gratuitamente, porque en nuestro sistema penal los colectivos afectados por el delito pueden intervenir en el proceso ejerciendo la acción popular (aunque por poco tiempo, me temo) y el particular afectado directamente, ejerciendo la acusación particular, como ya adelantamos en su momento.

En la segunda parte abordamos la propuesta de necesaria participación de la víctima en la rehabilitación del delincuente y sus consecuencias jurídicas y psicológicas, la figura del facilitador y sus competencias, y la progresiva adaptación de la legislación española a la justicia restaurativa y sus características.

NOTAS

1.Eva Carnero. La cultura de la cancelación crece en el mundo digital ( Universidad Oberta de Cataluya). 16 mar 2022 .

2Juan Carlos Casco «El poder del relato»

3 La introducción de la justicia restaurativa en el sistema jurídico penal ∼Silvia María Rosales Pedrero∽ que remite a García Pablos de Molina, en «La resocialización de la víctima: víctima, sistema legal y política criminal‖, en Doctrina Penal, 1990.

4Grupo Europeo de Magistrados por la Mediación –GEMME– en sus conclusiones al documento de trabajo Mapa Preliminar de Justicia Restaurativa en España, elaborado en 2023).

5 Justicia Restaurativa y mediación penal. La necesidad de eliminar barreras Pablo Cuéllar Otón, en Revista de Mediación) ,

6. (Recomendación CM/Rec (2018)8 del Comité de Ministros a los Estados miembros en materia de justicia restaurativa penal (Adoptada por el Comité de Ministros el 3 de octubre de 2018 )

7. Guadalupe Rodríguez Zamora. La justicia restaurativa: fundamento sociológico, psicológico y pedagógico para su operatividad

8 El derecho penitenciario https://aladinoprisiones.com)

9 Leandro Martínez Peñas EL CAMINO HACIA EL ESTADO COMO FORMA DE ORGANIZACIÓN POLÍTICOSOCIAL

Una reflexión sobre el derecho de los hijos a conocer la identidad de sus padres biológicos

INTRODUCCIÓN
La sociedad siempre cambia. Paso a paso. Pero ocurre que en las últimas décadas el cambio está siendo a zancadas. Y ocurre que este cambio no ha sido «de abajo a arriba» aflorando naturalmente desde la sociedad misma, sino que ha sido promovido, dirigido y en ocasiones, casi «impuesto» desde arriba hacia abajo. La práctica de la «cultura de la cancelación» ha contribuido notablemente a ello. Con mejor o peor voluntad se ha decidido qué pautas debía cambiar el ciudadano de a pié y se ha ejercido una presión mediática, en mi opinión excesiva, para inculcárselas. La realidad percibida/autopercibida se impone sobre la realidad material. Se hace creer al ciudadano que todo es posible, y que si es posible, tiene derecho a ello. Y en consecuencia el ciudadano lo exige. Y lo exige aquí y ahora, como procede en esta era de la inmediatez en la que vivimos. Con frecuencia sin pensar en qué derivará nuestra conducta mañana. Pero el ahora se pasa y llega el mañana. Y ocurre que en este hoy que ayer era el mañana aparecen individuos afectados por las conductas que el legislador autorizó ayer, sin evaluar los efectos que producirían en el futuro. Y estos terceros afectados también exigen que su deseo, como es posible, se torne en derecho. Y el legislador vuelve a acceder, sin percatarse de que los deseos de los unos son incompatibles con los de los otros, generándose situaciones jurídicas de difícil encaje mientras no se haga un estudio global y cabal de la situación, con sus antecedentes y sus consecuencias previsibles… Una vez más acierta Chesterton, ahora con su ·»teoría de la cerca», que sugiere que igual que antes de derribar una cerca conviene comprender por qué se erigió en ese lugar, conviene, antes de cambiar una norma o alterar una tradición, comprender su función y las posibles consecuencias de su alteración. No se siguió este criterio en su día, y aquí están las consecuencias. Pero nunca es tarde y a tiempo está el legislador de abordar el futuro teniéndola presente, no siendo, en mi opinión, sostenible por mucho más tiempo la situación actual.

Adjunto al final la entrada «Madre no hay más que una», por las referencias que se hacen a ella en este estudio.

………………………….

HASTA HACE UNAS DÉCADAS
Hasta que la ciencia alteró la situación, una persona se engendraba del concurso de un varón y una mujer fértiles, y se gestaba y alumbraba por dicha mujer. De ahí que cada persona tenía un padre y una madre y sólo un padre y una madre.
Además, cada persona desde el momento de su nacimiento debía, antes y ahora, inscribirse en un Registro en el que constará su nombre, lugar y fecha de nacimiento e identidad de sus progenitores, padre y madre (si fueran conocidos). Ello porque el nacido tiene derecho a la identidad y a la filiación, considerados derechos de la personalidad. Y habiendo solo la posibilidad de un padre y una madre, se inscribía como madre a la mujer que alumbraba al bebé. Y como padre, bien al cónyuge si había matrimonio (hay un régimen de presunciones), y si no lo había, a otro varón con el consentimiento de la madre, o simplemente a ninguno.

DESDE HACE UNAS DÉCADAS.

LA GESTACIÓN ASISTIDA
Pero llegó la fecundación in vitro y lo cambió todo. Ya era posible técnicamente generar en un laboratorio un embrión con esperma de un varón y óvulo de una mujer e implantarlo en esa o en otra mujer distinta, con intervención posible por tanto de 2 mujeres y un varón.

La posibilidad de utilizar esperma de varios varones en la concepción de un embrión está tipificada como infracción muy grave en la Ley 14/2006 sobre técnicas de reproducción humana asistida, (art. 26.c)5 ) de donde colijo que, técnicamente al menos, también es posible.

Y siguieron los cambios, y se multiplicó el número de parejas homosexuales y se autorizó el matrimonio entre personas del mismo sexo (Ley 13/2005, de 1 de julio). Y llegó también la llamada Ley Trans (Ley 4/2023, de 28 de febrero). Y así la terminología se amplía y cabe hablar de padre, de madre, de persona trans gestante y de progenitor no gestante (art. 44 Ley del Registro Civil). Esto como curiosidad terminológica. Pero desde el punto de vista jurídico biológico, que es lo que analizamos, la situación es que registralmente pueden figurar dos varones o dos mujeres como progenitores, de donde puede inferirse fácilmente que no están todos los que son (pues necesariamente se precisa de dos sexos para la concepción), ni son todos los que están, porque en la mayoría de los casos solo uno de ellos (o incluso ninguno) ha intervenido en la concepción y gestación.

En el caso de parejas de mujeres homosexuales, figurará como madre aquella en la que se implanta el embrión y lo alumbra. Y su pareja figurará como progenitor no gestante, tanto si ha intervenido mediante aportación genética del óvulo como si no (art. 7 de la citada Ley 14/2006, de reproducción asistida). Y no habrá referencia a la identidad del padre.
Cuando la pareja es heterosexual figurará registralmente el varón como padre y la mujer gestante como madre, tanto si hubo aportación genética de dichos varón y mujer como si la aportación fue anónima, a través de un donante.
Como puede observarse, la incertidumbre sobre la ascendencia biológica es total para el hijo. Además, la Ley 14/2006, en su artículo 7.2 impone que «en ningún caso la inscripción en el Registro Civil reflejará datos de los que se pueda inferir el carácter de la generación». Por tanto el hijo ni siquiera tiene por qué sospechar que es fruto de una gestación asistida. Y de saberlo, no tiene posibilidad de conocer quien aportó el material genético para su concepción. En realidad lo único indudable es que la persona que gesta y alumbra es la madre registral. Al menos de momento, como ahora veremos..

Tal incertidumbre es la que ha movido a estos hijos a asociarse para reclamar la posibilidad de conocer a esos donantes anónimos que son sus padres biológicos (Asociación de Hijas e Hijos de donantes). Porque hoy por hoy no tienen reconocido el derecho a identificarlos. Ello porque el artículo 5 de la tan citada Ley 14/2006 establece que «la donación será anónima y deberá garantizarse la confidencialidad de los datos de identidad de los donantes… «. Es cierto que prevé la ley, ya desde 1988, la constitución de un Registro Nacional de Donantes, informatizado, en el que se inscribirán los donantes, los hijos nacidos de cada uno de los donantes, la identidad de las parejas o mujeres receptoras y la localización original de unos y otros en el momento de la donación y de su utilización (art. 21). Y fue precisamente la existencia de este Registro lo que motivó que el Tribunal Constitucional (STC 116/99, de 17 de junio) estimara constitucional la ley al considerar que el potencial hijo no está imposibilitado totalmente para conocer su filiación biológica. Y ello pese a que el legislador solo le permite «obtener información general de los donantes que no incluya su identidad y «sólo excepcionalmente, en circunstancias extraordinarias que comporten un peligro cierto para la vida o la salud del hijo o cuando proceda con arreglo a las Leyes procesales penales, podrá revelarse la identidad de los donantes, siempre que dicha revelación sea indispensable para evitar el peligro o para conseguir el fin legal propuesto.»(art. 5)
El fundamento del anonimato del donante es, como reconoció el Tribunal Constitucional, que «es casi la única posibilidad de conseguir donantes para la práctica de esta técnica de gestación».

De esta forma, en la actualidad el conflicto de intereses lo es entre los hijos ya habidos (que quieren conocer la identidad del donante), los donantes pasados (que quieren mantener su anonimato) y los potenciales futuros usuarios de esta modalidad de gestación (que verán muy reducidas sus posibilidades de uso, de ser cierto el argumento esgrimido para justificar el anonimato).

Otra cuestión a dilucidar es si existe el derecho del donante a mantenerse en el anonimato. Cabe señalar en este sentido que la práctica de la gestación asistida opera en España desde 1977 (1) pero no se regula hasta 1988 (Ley 35/1988) por lo que, legalmente, solo los donantes posteriores a 1988 tenían garantizado legalmente ese derecho. Hay quien opone que aunque se modifique la norma en el futuro y el anonimato pueda desvelarse a partir de la mayoría de edad del hijo, tal disposición no podría tener efectos retroactivos a las donaciones posteriores a 1988 porque el que así donó lo hizo en la creencia de no poder ser identificado.
Posiblemente tengan razón. Pero este criterio, sin embargo, no fue tenido en cuenta respecto a la filiación materna: hasta 1999 cabía la posibilidad de que se omitiera el nombre de la madre en la inscripción de nacimiento del hijo, a petición de la madre que iba a entregar su hijo en adopción inmediatamente después de su nacimiento. Sin embargo, la STS 776/1999 declaró inaplicable el art. 176 del Reglamento del Registro Civil en el que se amparaba esta práctica, por considerar que el hijo tiene derecho a conocer su filiación al ser un derecho de la personalidad reconocido en el art. 10 de la CE. También la Audiencia Provincial de Cantabria en Sentencia 192/2019 de 1 de abril resolvió dando prioridad al derecho del hijo a conocer su filiación sobre el derecho de la madre a conservar su anonimato en un supuesto de una hija adoptada con madre biológica cuya identidad no figuraba en su inscripción de nacimiento amparada en aquella norma, obligando la Audiencia a la Administración a aportar a la hija cuantos datos de identificación de la madre tuvieran a su disposición (probablemente a través de su historia clínica). En igual sentido la Sentencia de la AP Navarra en sentencia de 13 de septiembre de 2011, citada en la anterior.

En todo caso, creo que el legislador debe analizar la situación globalmente de cara al futuro, y determinar si existe el derecho a conocer la filiación biológica o si el derecho fundamental lo es solo a la filiación. Y si existe un derecho a ser padres o si solo estamos ante respetabilísimos deseos. La cuestión no es baladí, porque ante la existencia de un derecho, ha de interpretarse la norma en la manera que posibilite su consecución. De forma que si se reconoce el derecho a ser padre y que la desaparición del anonimato va a imposibilitar o a limitar mucho este derecho, habría un sólido argumento para mantenerlo. Y otro tanto respecto al derecho a conocer la filiación biológica, que reconocido como tal permitiría la identificación de los donantes pese a que tal circunstancia limitara su número en el futuro.
En este sentido, hasta ahora no hay unanimidad respecto a si existe el derecho a ser padre/madre. El legislador no lo reconoce explícitamente. A pesar de que se reconoce el derecho de hombre y mujer a casarse y tener una familia (Declaración universal de derechos humanos de 10 de diciembre de 1948) se interpreta más bien como una «libertad» de procreación (STC de 14 de julio de 1994) (2). Hay por último quien lo considera un mero deseo que merece en todo caso ser escuchado por la sociedad.
Por el contrario, sí parece que el legislador considera un derecho el conocimiento de la filiación biológica, como se infiere de la regulación constitucional de la investigación de la paternidad (art. 39 CE), y del deber de colaboración impuesto a la Administración en diferentes textos legales estatales y autonómicos (artículo 12 de la Ley de Adopción Internacional; Ley de Cataluña 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia.…), previendo incluso la posibilidad de mediación para canalizar el posible encuentro con la familia biológica (Ley 7/2001, de la Mediación Familiar en el ámbito dela Comunidad Valenciana).
En esta tesitura, si existe tanto el derecho de los padres como el derecho de los hijos, habría que determinar cual es el derecho preferente, que según las Sentencias del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales de Navarra y Cantabria citadas es manifiestamente el del hijo (aún con la reserva que pueda oponerse ante la interpretación tan generosa de la satisfacción de este interés en la STC 116/99, de 17 de junio citada).

GESTACIÓN SUBROGADA
La más novedosa de las situaciones relacionadas con la procreación es la llamada gestación subrogada o por sustitución. Mediante un contrato, generalmente retribuido, una mujer acepta someterse a un proceso de gestación asistida obligándose a entregar el hijo así habido a la persona/pareja contratante. El material genético femenino puede ser de la propia mujer contratada para la gestación, puede ser de la mujer contratante o incluso de otra mujer, identificada o no. La aportación masculina puede ser del varón contratante (o de uno de los varones contratantes en el caso de parejas homosexuales) y puede ser de otro varón, identificado o no.
Esta modalidad de gestación está expresamente prohibida en nuestra legislación (art. 10 de la Ley 14/2006). Las posiciones ético sociales contrarias y favorables a la gestación subrogada fueron objeto de estudio en la entrada Madre no hay más que una, a la que me remito para no incidir más en el tema. Pero básicamente la razón más generalizada es que se considera un acto de mercantilización tanto del hijo así concebido como del cuerpo de la madre que lo gesta.

Sin embargo, la gestación subrogada es aceptada en otros Estados. De forma que parejas españolas se desplazan hasta ellos para contratar el proceso y , nacido el hijo, lo traen a España en la pretensión de que la Administración española lo registre como hijo propio aplicándole la normativa española relativa a la filiación y a la relación paterno filial. Eluden la normativa española para contratar la gestación y haber al hijo, pero la reclaman inmediatamente después de nacido y traído a España. Y es en este último intento en el que se genera conflicto dada la procedencia ilegal de la gestación y la pretensión del «progenitor» de que, pese a ello, produzca efectos jurídicos en España.

Nuestro Código Penal , desde su redacción en 1995, sanciona en su artículo 221 del Código Penal a «los que, mediando compensación económica, entreguen a otra persona un hijo, descendiente o cualquier menor aunque no concurra relación de filiación o parentesco, eludiendo los procedimientos legales de la guarda, acogimiento o adopción, con la finalidad de establecer una relación análoga a la de filiación». En el número 2 sanciona a la persona que lo reciba y al intermediario, «aunque la entrega del menor se hubiese efectuado en país extranjero.«
El tipo delictivo surgió como consecuencia del tráfico de niños que la proliferación de supuestos de adopción internacional estaba provocando en los países de origen. El bien jurídico protegido es plural. Por una parte, la protección del estado civil del menor y su derecho a la filiación, como se acredita por la necesidad de que la pretensión sea alterar la filiación, con independencia de que el menor vaya a mejorar su situación , incluso su seguridad, tras la transacción. (3) Por otra parte, la protección de la dignidad del menor, al que con esta conducta se trata como mercancía susceptible de intercambio. Así se deduce del hecho de que el delito se cometa con la entrega de “cualquier menor”, no limitándose a los hijos.
La gestación subrogada cuando no hay aportación genética de ninguno de los contratantes, en mi opinión, encaja en el tipo delictivo, puesto que se entrega al hijo, mediando precio, para alterar su filiación. La necesidad de «eludir los procedimientos legales de la guarda, acogimiento o adopción» se viene refiriendo a los del lugar de comisión del delito; de ahí que la conducta sea atípica si se realiza en un Estado en el que la gestación subrogada sea un procedimiento legal. Así lo entiendo al menos dado que no se está juzgando a las personas que la contratan en el extranjero. Pero no deja de ser un fraude de ley, sobre todo en los supuestos de españoles residentes en España que solo acuden al otro Estado para contratar la gestación y conseguir el bebé, sin aportación genética alguna, volviendo luego a España pretendiendo la aplicación inmediata, ahora sí, de la normativa española a la relación paternofilial así generada.

Sin embargo, nuestra Jurisprudencia termina reconociendo validez jurídica a estos contratos nulos. No se reconoce efecto jurídico al contrato de gestación subrogada en sí, pero si se declara la filiación biológica paterna del hijo así concebido en sentencia dictada en el país de nacimiento, puede el padre inscribirla en España. Y a continuación puede la pareja del padre biológico adoptar al citado menor. En solo dos pasos sucesivos tiene eficacia jurídica plena el contrato «nulo». En efecto, en aplicación de la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado (4) de fecha 5 de octubre de 2010, se permite la inscripción de nacimiento del menor como hijo del padre biológico que contrató la gestación subrogada si se adjunta sentencia del tribunal del lugar de nacimiento dictada en un un procedimiento de jurisdicción voluntaria o similar (en el que no hay oposición de otra parte) en el que se declare la paternidad biológica del padre y la ausencia de coacción en la madre que cede así a su hijo al padre biológico y con frecuencia, también a la pareja de éste. Se considera que en este caso la sentencia extranjera no es contraria al orden público y puede producir efectos en España. Pero en mi modesta opinión, que la voluntad de la madre no haya estado viciada puede permitirnos descartar la mercantilización del cuerpo de la madre, pero en modo alguno la del hijo. Y dado que nuestra Jurisprudencia considera que la gestación subrogada implica la compraventa del menor, no debiera producir efecto jurídico alguno en España, por más que sea la madre la que voluntariamente lo haya vendido/donado al «padre biológico» y a su pareja. Más si se tiene en cuenta que el artículo 16 de la Ley de Registro Civil establece que los encargados del registro civil comprobarán de oficio la realidad y legalidad de los hechos y actos cuya inscripción se pretende, según resulte de los documentos que los acrediten y certifiquen, examinando en todo caso la legalidad y exactitud de dichos documentos. Entiendo que la expresión «en todo caso» implica un plus en la comprobación de la legalidad, debiendo comprobar, además de la legalidad del hecho documentado, la del propio documento. Sin embargo, conforme a esta Instrucción, el Encargado del Registro comprobará exclusivamente la legalidad y exactitud del documento, esto es, la sentencia, absteniéndose de analizar la legalidad en España de su contenido (el contrato de gestación).

Aparte de ello, ignoro si en el Estado en el que se contrata la gestación subrogada se exige algún tipo de prueba biológica que acredite la filiación del padre o basta la mera declaración de la madre gestante, en cuyo caso el «reconocimiento» de la paternidad por la madre formará parte, sin duda, del contrato suscrito entre las partes. Aún así, en todo caso, en España, a pesar de conocer la procedencia de la gestación no se exige prueba biológica de paternidad en estos casos. ( Ver PD)

El argumento utilizado por nuestros tribunales para la inscripción registral de la filiación así adquirida es la protección del superior interés del menor. Pero lo cierto es que, como se recuerda en el voto particular formulado en la STC 28/2024, de 27 de febrero, «nuestro Tribunal Supremo ha subrayado en su jurisprudencia que no puede aceptarse que el único modo de satisfacer el interés superior de los niños nacidos mediante gestación por sustitución sea reconocer el vínculo de filiación válidamente constituido en el extranjero en favor de quienes acudieron a esa práctica para convertirse en padres, por entender que estos se encuentran en mejor situación que la gestante para proporcionar al menor los cuidados y protección que necesitan para su bienestar. Entiende nuestro Tribunal Supremo que «la aceptación de tales argumentos debería llevar a admitir la determinación de la filiación a favor de personas de países desarrollados, en buena situación económica, que hubieran conseguido les fuera entregado un niño procedente de familias desestructuradas o de entornos problemáticos de zonas depauperadas, cualquiera que hubiera sido el medio por el que lo hubieran conseguido, puesto que el interés superior del menor justificaría su integración en una familia en buena posición y que estuviera interesada en él» (STS 835/2013, de 6 de febrero de 2014, FJ 5).
Para nuestro Tribunal Supremo, continúa el voto particular, otros elementos han de ser tenidos en cuenta a la hora de valorar ese interés superior, en concreto, que los contratos de gestación por sustitución pueden lesionar gravemente la dignidad e integridad moral de los niños, al convertirlos en objeto de un contrato por el que la gestante se obliga a entregar a los comitentes, pueden lesionar su integridad física si no se controla la idoneidad de los comitentes y pueden limitar su derecho a conocer sus orígenes biológicos (STS 277/2022, de 31 de marzo, FJ 3)

Seguimos. Tras la inscripción de la «filiación» paterna, cabe que la pareja del padre inste un procedimiento de adopción del menor. En los procedimientos de adopción se precisa que la Administración certifique la idoneidad del adoptante. Pero conforme al art. 176 del CC en los supuestos de adopción del hijo de la pareja no se exige este requisito (lo que con carácter general me parece un error porque puede ser pareja , pero no ser idónea, y así como la relación de pareja se puede acabar a voluntad de las partes, la filiación así adquirida, no)

Y yo me pregunto: si hubiera que emitir este juicio de idoneidad del adoptante ¿lo certificaría la Administración? Me lo cuestiono porque nuestro legislador utiliza calificativos muy graves para la gestación subrogada y sus autores: así, llega a declarar que la gestación subrogada es una «forma grave de violencia reproductiva respecto de la cual procede tomar medidas en el ámbito de la prevención y persecución» (5) ; nuestro TS lo considera un acto de mercantilización de madre e hijo y analiza las condiciones de vida que imponen los contratantes a la mujer gestante, concluyendo que sobrepasan los límites de su dignidad y su libertad, en un ejercicio de control que supera la lógica voluntad de cuidado del feto (STS de 31 de marzo de 2022); la Convención de Derechos del Niño, en su artículo 35 exige a los Estados adoptar las medidas necesarias para impedir el «secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma»….
Es de destacar que en el tipo delictivo del art. 221 CP al que me he referido, tanto para el que entrega al menor como para el que lo reciba está prevista pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad. Con carácter general esta pena se impone en los supuestos en los que se considera necesario para proteger al menor víctima del delito, de donde se deduce que nuestro legislador entiende que esta conducta no opera en interés del menor sino que le perjudica, siendo necesario apartarlo de la mala influencia de los partícipes.
Con estos antecedentes ¿se puede considerar persona idónea para adoptar a un menor alguien en quien concurren esos atributos? Conforme al artículo 176 del Código Civil «se entiende por idoneidad la capacidad, aptitud y motivación adecuadas para ejercer la responsabilidad parental, atendiendo a las necesidades de los menores a adoptar, y para asumir las peculiaridades, consecuencias y responsabilidades que conlleva la adopción. La declaración de idoneidad por la Entidad Pública requerirá una valoración psicosocial sobre la situación personal, familiar, relacional y social de los adoptantes, así como su capacidad para establecer vínculos estables y seguros, sus habilidades educativas y su aptitud para atender a un menor en función de sus singulares circunstancias.»

No entro a valorar la situación de facto. Lo que me sorprende una vez más es la no sé si hipocresía o esquizofrenia de nuestra legislación, que tras calificar tan gravemente estas conductas no tiene inconveniente alguno en consentir sus efectos, cuando no en promoverlos. Se me antoja que las razones de esta contradicción sean consecuencia de la división de opiniones sobre la gestación subrogada en la sociedad, operando de un lado sus detractores por la mercantilización del cuerpo de la mujer (los más) y del propio hijo (tristemente los menos) frente a aquellos padres que empatizan con quienes desean serlo, o frente a aquellos a quienes parece injusto que las parejas homosexuales de varones no puedan acceder a la procreación y a la familia, a diferencia de las parejas homosexuales de mujeres, que sí pueden hacerlo a través de la gestación asistida.

Sea por la razón que fuere, lo cierto es que paso a paso, se van consiguiendo objetivos por parte de los contratantes de gestación subrogada, atribuyéndole beneficios previstos para relaciones de filiación legales desde su origen. Cada trámite se convierte en un procedimiento estanco en el que ya no se tiene en cuenta la situación precedente. Por ejemplo, en supuestos de adopción internacional la legislación permite que en el Registro Civil conste como lugar de nacimiento, no el real, sino el del domicilio de los adoptantes. Ello con la finalidad de evitar que la constancia de un lugar remoto y sin vinculación con la familia permita inferir al hijo o a terceros la procedencia de la filiación. Pues bien, la STS 4730/2024, de 17 de septiembre, ha permitido aplicar a la adopción del hijo del cónyuge concebido por gestación subrogada esta misma norma, entendiendo que dado que también en la gestación subrogada el lugar de nacimiento es remoto y sin relación con la familia, podría el menor y terceros inferir la procedencia de la gestación. Esta posibilidad de inscribir como lugar de nacimiento uno que no lo fue es una auténtica excepción a la regla general conforme a la cual los encargados del Registro Civil deben cerciorarse de que los datos registrales coinciden con la realidad extrarregistral, siendo esta obligación lo que permite que tales datos gocen de presunción de veracidad (art. 16 LRC). Pero en mi modesta opinión, no es lo mismo que el Estado consienta en alterar la verdad registral en un supuesto legal y beneficioso para el menor desde su origen, que consentir en alterar la verdad registral para ocultar la ilegalidad inicial de la que deriva la inscripción, que el propio legislador califica de transacción o de violencia de género… Pero como digo, se divide la situación en procedimientos estancos, sin relacionarlos. Y así, como ya se registró al hijo como propio por el padre (aun sin comprobación biológica) ya se permite la adopción por el cónyuge, y como ya se adoptó por el cónyuge ya se le pueden aplicar las normas de la adopción, omitiendo en todos ellos la valoración de la situación ilegal de base.

Me consta que ya hay reclamaciones judiciales para exigir que se retire de la certificación registral la identidad de la «madre de alquiler», figurando ya solo los datos de los contratantes, hayan hecho o no aportación genética en su concepción.

Creo que urge que el legislador se plantee la situación globalmente para evitar contradicciones como ésta y la inseguridad jurídica que conlleva. Si la conducta es tan deplorable como llega a expresar, el interés del menor radica precisamente en evitar que produzca ningún efecto jurídico. Si los produce es porque en el fondo el legislador quiere apoyar a los «padres» en la consecución de ese deseo de serlo. Quizá convenga que se evalúen detenidamente los deseos de la pareja estéril, la dignidad de la madre gestante, el derecho a la inalienabilidad del hijo, el derecho del hijo a conocer sus orígenes… y se legisle en un sentido o en otro, sea permitiendo y regulando adecuadamente la gestación subrogada, sea manteniendo la prohibición asegurándose la producción de ningún efecto en España para ir logrando su erradicación.

…..

PD

Con posterioridad a la publicación de esta entrada, la Dirección General de Seguridad y Fe Pública (antes llamada Dirección General de Registros y del Notariado) ha dictado una Instrucción que evita la esquizofrenia registral a la que me he referido, que permitía en dos trámites dar efectividad jurídica a un contrato nulo mediante la inscripción de la sentencia dictada en el Estado en el que se llevó a cabo el contrato de gestación que reconocía directamente la paternidad del contratante. La nueva Instrucción se dicta en aplicación de la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 4 de diciembre de 2024, que no reconoció efectos jurídicos (denegó el exequatur) a una sentencia dictada por un Juzgado de Texas (USA) en la que se declaraba la paternidad sobre un menor por parte de los dos varones solicitantes en aplicación de un contrato de gestación subrogada celebrado con la madre biológica del menor. Y ello por considerar dicha sentencia contraria al orden público español al suponer la mercantilización tanto del hijo como de la madre, vulnerando por tanto sus respectivos derechos. La Dirección General concluye que en estos supuestos habrá de recurrirse a los procedimientos de filiación biológica paterna, o de adopción, o en su caso permitiendo la integración de los menores en un núcleo familiar mediante la figura del acogimiento familiar. Esta solución , dice la citada Dirección General, satisface el interés superior del menor, valorado en concreto, (…) pero a la vez intenta salvaguardar los derechos fundamentales (…) que resultarían gravemente lesionados si se potenciara la práctica de la gestación subrogada comercial (…).

Las conclusiones de la Instrucción de 28 de abril de 2025, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, sobre actualización del régimen registral de la filiación de los nacimientos mediante gestación por sustitución. «BOE» núm. 105, de 01/05/2025 son las siguientes:

Primera.

Dejar sin efecto las Instrucciones de 5 de octubre de 2010 y de 18 de febrero de 2019 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución.

Segunda.

En ningún caso se admitirá por las personas encargadas de los Registros Civiles, incluidos los Registros Civiles Consulares, como título apto para la inscripción del nacimiento y filiación de los nacidos mediante gestación subrogada una certificación registral extranjera, o la simple declaración acompañada de certificación médica relativa al nacimiento del menor, ni sentencia firme de las autoridades judiciales del país correspondiente.

Tercera.

Las solicitudes pendientes de inscripción de la filiación de menores nacidos mediante gestación subrogada a la fecha de la publicación de la presente Instrucción en el «Boletín Oficial del Estado» no se practicarán.

Cuarta.

Los solicitantes podrán obtener de las autoridades locales, si procede, el pasaporte y permisos correspondientes para que los menores puedan viajar a España y, una vez aquí, la determinación de la filiación se efectuará a través de los medios ordinarios previstos en el ordenamiento español: filiación biológica, en su caso, respecto de alguno de los progenitores de intención y filiación adoptiva posterior cuando se pruebe la existencia de un núcleo familiar con suficientes garantías».

NOTAS

1. Jose Luis Neiro, ginecólogo pionero en la práctica de la gestación asistida en España, en ¿Levantar el anonimato de los donantes de semen y óvulos?EITB https://www.eitb.eus › radio › distrito-euskadi › detalle 25 enero 2025).
2. .La sentencia hace referencia a la «libertad de procreación que se deriva del libre desarrollo de la personalidad proclamado en el art. 10.1 CE», en el sentido de garantía negativa frente a la intromisión de terceros.
3. . Norberto J. de la Mata.Delitos contra las relaciones familiares y protección de menores: ¿qué protegemos,qué debemos proteger? ).
4. .La Dirección General de Registros y Notariado ( DGRN), llamada desde 2020 Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública es es el centro directivo y consultivo del Registro Civil de España. Sus funciones se detallan en el art. 26 de la Ley de Registro Civil, que sigue refiriéndose a ella como DGRN, y entre ellas figura la elaboración de Instrucciones para unificar criterios en la gestión del Registro Civil
5. .Exposición de motivos de la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo.

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Gestación subrogada
¿Madre no hay más que una?

Nuestra legislación define la gestación subrogada como el contrato por el que se conviene la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero .
Esta modalidad de contrato produce efectos jurídicos en algunos Estados, pero es nulo de pleno derecho en otros, entre ellos España. (art.10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida – en lo sucesivo LTRA- )
El Parlamento Europeo, en Resolución de 17 de diciembre de 2015 (1) , en su número 115 condena la práctica de la también llamada gestación por sustitución por considerarla «contraria a la dignidad humana de la mujer, ya que su cuerpo y sus funciones reproductivas se utilizan como una materia prima»; estima que «debe prohibirse esta práctica, que implica la explotación de las funciones reproductivas y la utilización del cuerpo con fines financieros o de otro tipo, en particular en el caso de las mujeres vulnerables en los países en desarrollo» y «pide que se examine con carácter de urgencia en el marco de los instrumentos de derechos humanos».
El «Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la LO 2/2010 de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo», llega a considerla en su Exposición de Motivos «una forma grave de violencia reproductiva», resolviendo tomar medidas en el ámbito de la prevención y de la persecución, y a tal efecto modifica el art. 3 de la Ley General de Publicidad, considerando ilícita la publicidad en medios de comunicación social, que se difundan en cualquier medio o soporte y que promueva las prácticas comerciales para la gestación por sustitución».
Sin embargo, todavía, si introduces en el buscador de Google «gestación subrogada», la primera información que aparece (24/ 8/ 2022) es un anuncio de una agencia que gestiona esta modalidad de reproducción, en el que se manifiesta que «en España la ley no prohibe explicitamente pero sí declara nulos los contratos de gestación por sustitución», por lo que ofrece recurrir a «otros países en los que sí exista regulación para asegurarnos de que podremos llevarnos a nuestro bebé a casa y podremos inscribirlo en el Registro Civil».
¿ Como es posible esta situación?
Se suele decir que » el papel lo aguanta todo». Sin embargo, creo que estamos ante la excepción que confirma la regla. La realidad se ha tornado tan compleja que es casi imposible darle forma jurídica sin modificar los más elementales conceptos de maternidad y las instituciones más tradicionales de nuestro sistema registral civil.
Ví en un debate a una mujer que había recurrido a la gestación subrogada, siendo de ella y de su marido el embrión que se implantó en otra mujer que gestó y alumbró al bebé. Esta mujer interrumpía cada vez que algun otro contertulio se refería a la » madre gestante» aduciendo que la única madre era ella y que la gestante solo había operado como una incubadora. Probablemente si fuera a ella a quien le hubieran implantado el embrión fecundado con el óvulo de otra mujer sostendría con la misma vehemencia que la unica madre era ella por haber gestado y parido al bebé, siendo la otra mujer una simple donante sin relación física alguna con el niño. Es cierto que genéticamente el hijo lo es de la madre que aportó el óvulo a la fecundación, pero no es menos cierto que se generan vínculos biológicos entre la madre gestante y el hijo .
(Me referiré para abreviar, en lo sucesivo, a la «madre donante o genética», «madre gestante» y » madre contratante o madre de intención )
Los supuestos pueden ser varios: puede que la madre de intención sea también la madre genética del bebé (el caso de la contertulia que citaba) ; puede ser la madre gestante también madre genetica del bebé de forma que entre éste y la madre de intención no hay relación biológica alguna; y puede incluso que la madre genética sea desconocida por tratarse de una donante anónima.
¿Ambas mujeres son madres o lo es solo una de ellas? ¿Es una de ellas más madre que la otra, y cual de las dos lo es más en ese caso?
La pretensión de los contratantes es omitir en la certificación registral del nacimiento cualquier referencia a la identidad de la madre gestante (y por tanto cualquier derecho y obligación de ésta respecto del recien nacido) y sustituirla por la de la madre de intención, o simplemente prescindir de identificar a la madre gestante incluyendo solo una única o doble filiación paterna en el caso de varones o parejas de varones homosexuales. Quieren que se les reconozca la condición de única madre/ únicos padres de su hijo sin ser realmente la única/ los únicos intervinientes en la gestación y parto del mismo.
El problema surge porque como en nuestro sistema registral la maternidad viene determinada por el parto (art. 44 de la Ley del Registro Civi), incluso en los supuestos de gestación por sustitución ( art. 10.2 de la LTRA) ha de registrarse como madre a la mujer que ha alumbrado al bebé y no a ninguna otra.
Como en España no está reconocida esta modalidad contractual los afectados suscriben estos contratos de gestación en terceros Estados que sí la pemiten siendo en estos paises donde se lleva a cabo la gestación y el parto. El problema surge cuando pretenden inscribir en España a estos hijos como propios contraviniendo la realidad material y pretendiendo que tenga eficacia en España un contrato que por imperativo legal, es Nulo de pleno derecho.
Pese a la rotundidad de la ley, el debate está servido dado que hay una corriente social (no sé si numerosa pero sí muy activa) que sostiene que debe permitirse esta práctica en España y regular las condiciones para su ejercicio. El argumento es que si la ciencia posibilita ejercer el derecho a ser madre/ padre, la ley no debe poner obstáculos y sí solo facilitar su ejercicio. Sin perjuicio de que en mi opinion no existe un derecho a ser padres y sí solo el deseo de serlo (legítimo y con frecuencia, intenso deseo), aporto en este estudio las razones que se objetan a la permisividad de esta institución. Las clasifico en tres grupos: las que afectan al principio de concordancia del Registro Civil con la realidad; las que afectan a la dignidad de la mujer y finalmente y, en mi opinión las más importantes y de consecuencias insalvables, las que afectan a la dignidad del menor.
A) La concordancia del Registro Civil con la realidad.
El art 16 de la Ley 20/ 2011, de 21 de Julio, de Registro Civil ( en lo sucesivo LRC) exige a sus Encargados velar por la concordancia entre los datos inscritos y la realidad extraregistral.
El art. 12 de la Ley impone a los particulares la obligación de suministrar datos veraces y exactos en las solicitudes de inscripción …
El art. 11 de la Ley reconoce a las personas el derecho a la inscripción de los hechos y actos que se refieren a su identidad, estado civil y demás circunstancias personales.
Parece por tanto que las personas tenemos derecho a que nuestra identidad y filiación venga determinada en el Registro Civil y a que los datos que aparezcan en el mismo sean acordes con la realidad. Y que los funcionarios encargados del Registro Civil tienen la obligación de comprobarlo.
La insciripción de nacimiento y de filiación, conforme al art 44 de la LRC hace fé del hecho, fecha, hora y lugar del nacimiento, identidad, sexo y en su caso, filiación del inscrito. Para ello, el mismo artículo señala que la inscripción de nacimiento se practicará en virtud de declaración formulada en documento oficial debidamene firmado por el o los declarantes , acompañada del parte facultativo. A tal fin, añade, el personal sanitario que asista al nacimento, comprobará , por cuaquiera de los medios admitidos en derecho, la identidad de la madre del recien nacido a los efectos de su inclusión en el parte facultativo… En caso de disordancia entre la declaracíón y el parte facultativo o comprobación reglamentaria, prevalecerá este último.
Parece por tanto evidente que inscribir como madre a mujer diferente de la que ha alumbrado al niño contraviene el principio de concordancia del Registro con la realidad, dado que la maternidad que se inscribe refiere solo a la de la mujer que ha dado a luz al niño.
B. La gestación surogada instrumentaliza el cuerpo de la mujer.
La mujer vasija :
Cada vez se generaliza más esta expresión existiendo incluso una plataforma llamada «No somos vasijas». Pero es que además, a diferencia de lo que sostenía aquella contertulia a la que me referí que rechazaba la posibilidad de considerar madre a la mujer que gestó a su hijo porque actuó solo como incubadora del mismo, la doctrina científica sostiene que el embarazo es mucho más complejo y tiene mucha más trascendencia que la mera contención del feto hasta su expulsión del útero. D. Oscar Oviedo, médico ginecólogo, comenta las conclusiones de la Fundación Valenciana de Infertilidad (2) que sostiene que «durante el desarrollo dentro del útero, gracias a los fluidos maternos, el embrión obtiene elementos que se unirán a sus genes interviniendo en su expresión, y por tanto afectando al desarollo embrionario, por lo que podemos decir que la madre modifica la información genética del niño… Las mujeres que tienen hijos gracias a óvulos de donantes modelan el ADN embrionario, poniendo una significativa parte de sí misma en el «cómo» será su futuro hijo». Este estudio ha demostrado por primera vez en la historia de la genética, la comunicación entre gestante y embrión, suficiente para modificar el genoma del futuro bebé» (3); y se pone como ejemplo que » si el bebé tiene mayor probabilidad de tener los ojos verdes por la carga genética que porte la donante, esa posibilidad aumentará o disminirá según lo regule la madre gestante a través de este intercambio entre moléculas que sucede en el endometrio». (4)

Vulnera la dignidad de la madre gestante
El contrato de gestación subrogada es generalmente retribuido. Se paga y se cobra por la gestación y parto del bebé. El Comité de Bioética, analizando esta polémica, ha elaborado un informe (5) en el que señala que un sector social se muestra contrario a la gestación subrogada «atendiendo a la dignidad de la mujer, porque se considera que la mujer que presta su cuerpo a cambio de una retribución consiente en que ese otro la reduzca a la condición de mero instrumento». Sin embargo, apunta el Comité, prestar un servicio a cambio de dinero no siempre implica instrumentalización. Eso solo ocurre cuando las condiciones son abusivas o cuando se aliena al que presta el servicio.
Ahora bien, ¿es posible que haya gestación subrogada sin explotación?. Habría muchas variables que analizar para saberlo. Vuelvo al informe del Comité de Bioética, que sostiene que cuando no hay relación entre comitente y gestante, pero son del mismo pais y residen en el mismo país, es más dificil la explotación que cuando el comitente es de un pais más desarrollado que la gestante, hay diferencias sociales entre ellos, no entienden en el mismo idioma…
Desde este punto de vista convendría regular esta institucion para que los contratos puedan ser celebrados en el propio pais y controlar su contenido, de forma que fueran respetuosos con la dignidad y la libertad de cada una de las partes contratantes.
Pero ¿es posible eso?. He de ponerlo en duda porque el conflicto de intereses es muy elevado. Para que ello ocurra ha de reconocerse por las partes que la mujer gestante es y debe seguir siendo dueña de su cuerpo, libre para decidir qué comer, qué beber, qué ejercicio hacer, si quiere o no medicarse en caso de alguna enfermedad cuando no exista el riesgo de afectación del feto, qué médico le inspira confianza para controlar su salud durante el embarazo o asistirla en el parto, si quiere o no abortar en el caso de que exista riesgo para su vida durante el embarazo… Por su parte la madre (los padres) de intención desean poder controlar la vida de la gestante y no solo en las cuestiones que puedan afectar al desarrollo y características del feto. El Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 31 de marzo de 2022, pormenoriza el contenido del contrato de gestación objeto del procedimiento y se observa que incluye no sólo las prevenciones que razonablemente asume toda mujer embarazada para preservar la salud del feto sino un listado amplísimo de reivindicaciones que se sustraen a la libertad de la gestante y que no afectan al estado de salud del feto; no solo aquellas que a modo de ejemplo he reseñado sino otras tales como abstinencia de relaciones sexuales, prohibición de tatuajes , perforaciones en el cuerpo o cirugía estética, oligación de sometimiento a pruebas al azar sin aviso previo de detección de drogas, alcohol o tabaco según la petición de la madre de intención, prohibición de salida de su país, ni de la ciudad donde reside ni de su domicilio sin permiso escrito de la futura madre; incluso se la obliga a residir en un domicilio concreto desde determinada semana de gestación hasta el parto (residencias gestionadas por la empresa intermediaria en las que conviven todas las mujeres gestantes contratadas a través de la misma; de ahí la denominación de » granjas de mujeres» o granjas de niños»); es la madre de intención la que elige la asistencia sanitaria durante el embarazo y el centro médico donde se llevará a cabo el parto, pudiendo estar presente ella o la persona que designen desde la agencia contratante tanto en las revisiones médicas como en el parto; también podrá tratar directamente con el médico cuestiones relacionadas con la salud del feto. El parto necesariamente será mediante cesárea, salvo contraindicación médica. Hasta se atribuye a la madre de intención la decisión sobre si la madre gestante debe seguir o no con vida en caso de que sufriera alguna enfermedad o lesión potencialmente mortal, teniendo derecho a mantenerla con vida con un soporte vital médico, con el objetivo de salvar al feto hasta que el médico tratante determine que está listo para el nacimiento (se pone como ejemplo la muerte cerebral que es realmente muerte y por tanto ausente de sufrimiento físico pero parece extensible a cualquier enfermedad o lesion potencialmente mortal , implique o no sufrimiento físico o psicológico para la gestante)… Parece que los deseos de control de los padres de intención sobrepasan los límites de la dignidad y la libertad de la mujer gestante.
¿Alguien se imagina que pudiera el padre de la criatura imponer esas condiciones a su mujer embarazada con el argumento de ser suyo el hijo que espera?
Ahora bien, como sostenía Dª Violeta Assiego, ahora Directora General de la Infancia, (6) en fecha 19 de julio de 2017 en «elDiario.es» : » No existe el derecho a tener hijos por mucho que alguien desee cumplir el sueño de ser padre o de ser madre. Sí existe, en cambio, el derecho de la mujer a controlar su propia sexualidad, a decidir libre y responsablemente sobre su cuerpo y a hacerlo de manera informada y autónoma, sin coacción, discriminación ni violencia. Por eso, para hablar de regular la gestación subrogada en España es necesario aceptar y respetar estas premisas. De lo contrario estaremos abriendo la puerta al lado oscuro de esa realidad, el de los vientres de alquiler» .
Conforme a estas premisas, si lo hace de manera informada y autónoma, sin coacción, discriminación ni violencia, la mujer es o debe ser libre para decidir voluntaria y responsablemente gestar el hijo de otra mujer. Mediando precio o no. Bastaría que el Estado pusiera buen cuidado en regular el contenido de estos contratos y extremara la vigilancia en su cumplimiento.

¿Y la gestación altruista?
En esta modalidad la madre gestante actúa por motivos de mera solidaridad con los padres de intención. Salvo que concurra una relación familiar o de amistad entre las partes es difícil concretar el móvil de la gestante, porque ocurre que con frecuencia se pacta en todo caso una «compensación económica» por el sufrimiento o las molestias que genera el embarazo.
Nuevamente acudo al informe del Comité de Bioética, que sostiene que el altruismo permite inferir libertad. Pero enumera los obstáculos que se suelen oponer a esta modalidad, entre ellos el compromiso de salud de la gestante, de la misma manera que ocurre con la donación de órganos.
Además, añade, dependerá del azar encontrar un donante altruista, por lo que resultará una solución insuficiente a los que pretenden su legalización comercial también.
Es previsible tambien, dice, el riesgo de que después de autorizar la modalidad altruista se permita la modalidad retribuida.
Finalmente el Comité llama también la atención a la circunstancia de que en los casos de gestación por parientes, única que podría acreditarse altruista, se desdobla la relación de parentesco: la madre que gesta a un hijo de su hijo es simultáneamente su madre y su abuela.
En mi opinión, salvo en los supuestos de amistad o relaciones familiares, la única garantía de altruismo es el anonimato y la gestión a través de la Administración, de manera similar a la que opera en donaciones de sangre o de tejidos u órganos no vitales. Pero del contenido de los contratos que se suelen firmar en el extranjero se deduce que los padres de intención desean conocer y elegir a la madre gestante e intervenir activamente durante el embarazo tanto en cuestiones esenciales como accidentales por lo que probablemente esta modalidad no satisfaría a los potenciales padres de intención.

PERJUICIOS PARA EL NTERÉS DEL MENOR
Desconocimiento de la propia identidad
Se utiliza como objeción a la gestación subrogada el hecho de que se priva al menor de la posisbilidad de conocer sus orígenes puesto que la identidad de la mujer que lo alumbró no constará en registro alguno.
Recuerda Dª Noelia Igareda González en su estudio «El derecho a conocer los orígenes biológicos vs el anonimato en la donación de gametos» que la Convención de las Naciones Unidas para los derechos del niño, de 1989, en su artículo 7 reconoce el derecho del niño a conocer y a ser cuidado por sus padres. De ahí que algunos Estados, (Reino Unido, Suecia, Austria y Alemania) no autoricen la donación anónima de gametos. En España la situación es un tanto híbrida pues aunque es obligada la existencia de un Registro Nacional de Donantes en el que se inscribirán los donantes de gametos y preembriones con fines de reproducción humana, así como los hijos nacidos de cada uno de los donantes, la identidad de las parejas o mujeres receptoras y la localización de unos y otros en el momento de de la donación y su utilización (art. 21 LTRA), la identidad de los donantes solo podrá ser revelada excepcionalmente, «en circunstancias extraordinarias que comporten un peligro cierto para la vida o la salud del hijo, o cuando proceda con arreglo a las leyes procesales penales, y solo si dicha revelación es indispensable para evitar el peligro o para consegir el fin legal propuesto». En todo caso dicha revelación tendrá caracter restringido y no implicará en ningun caso publicidad de la identidad de los donantes. (art. 5.5 LTRA) . Y además el art. 7. 2 de la LTRA establece que «en ningún caso, la inscripción en el Registro Civil reflejará datos de los que se pueda inferir el carácter de la generación » , por lo que queda a la voluntad de los padres informar al hijo sobre tal extremo.
El interés del menor a conocer la identidad biológica de su madre ha sido reconocido como derecho prevalente en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria 192/2019 de fecha 1 de abril de 2019 , que ante la petición de una mujer que fue adoptada y deseaba conocer la identidad de su madre, manifiesta que pese a que la madre optó por ocultar su identidad en el momento del nacimiento y declaración de filiación ejerciendo su derecho a la intimidad, resulta que ese derecho no es absouto , teniendo como límite el del hijo a conocer sus orígenes biológicos, derecho fundamental de la persona, y que por eso tiene el carácter de prevalente sobre el que pudiera ostentar la madre biológica.
Atendiendo al interés del menor, en base a lo expuesto, quizá convendría unificar la legislación de forma que la identidad de los donantes de gametos, padres biológicos y madres gestantes, en su caso, tuvieran un tratamiento similar, constando en algún tipo de registro a disposición de los hijos al alcanzar la mayoría de edad o incluso antes de alcanzarla , en este caso por resolución judicial concurriendo justa causa , de forma que fuera posible que cualquier persona pudiera conocer sus orígenes biológcos.

Ausencia de control de idoneidad de los padres de intención.
Se objeta frecuentemente que para adoptar a un niño es necesario que el adoptante/ los adoptantes sean previamente evaluados por la Administración y declarados aptos para ejercer adecuadamente la patria potestad y que sin embargo a los padres de intención no se les somete a evaluación alguna de forma que no se garantiza el bienestar del bebé. Y es cierto. Pero este obstáculo sería también salvable si la legislación que regulara la gestación subrogada exigiera pasar este filtro de idoneidad a través de la entidad administrativa de protección de la infancia correspondiente.

Mercantilización/ cosificación del hijo
Esta objeción la he dejado para el final pero en mi opinión es la única que resulta ineludible.
Se puede garantizar con una regulación y control adecuados que la madre gestante obre libre, consciente y voluntariamente, sin sometimiento a coacción o violencia alguna y sin merma de su libertad y de su dignidad.
Pero lo que no se puede obviar es que se está comprando y vendiendo un hijo; o en el mejor de los casos, donándolo. Lo que resulta absolutamete intolerable en cualquier sociedad que quiera calificarse de civilizada.
La STS de 31 de marzo de 2022 a la que ya me he referido recuerda la normativa internacional al respecto, y concluye que estamos ante un supuesto de venta de niños, expresamente prohibida «para cualquier fin o en cualquier forma», por el art. 35 de la Convención sobre los Derechos del Niño, lo que incluiría los supuestos de gestación subrogada
En lo que a la dignidad del menor respecta la situación es idéntica en los supuestos de gestación altruista. La » titularidad» sobre el menor se pasa de una persona a otra y no para satisfacer el interés del menor sino para satisfacer el deseo de los padres de intención.
Cabría decir que en los supuestos de adopción la situación es similar porque también cambia el titular de la patria potestad. Pero no lo es. En la adopción No se «crea» al niño para transaccionar con él; los padres adoptivos no pueden elegir al hijo, tampoco a los padres biológicos del mismo, y la institución existe para protección de los menores que han quedado desamparados, ésto es, para satisfacer el interés del menor, no el de los mayores implicados en la misma.
Este es en mi opinión el obstáculo insalvable en la gestación subrogada. El deseo de personas adultas de ser padres les lleva a adquirir un hijo; es la manifestación de la cosificación de la vida humana, la completa ausencia de dignidad del menor, cuya «titularidad» es transferida contractualmente.
En todo casso sorprende la hipocresía de nuestra Administración. El contrato de gestación subrogada es nulo, pero si el padre de intención es también el padre genético se permite la inscripción del mismo y la posterior adopción por su consorte. No importa ya si ese padre lo es gracias a un contrato vejatorio para la madre gestante. Si en el pais en el que se ha suscrito el contrato y verificado el parto hay una resolución judicial que reconoce validez al mismo, en España directamente se procede al reconocimiento de dicha sentencia. Eso al menos es lo que se ha venido haciendo hasta ahora, aunque parece que en el futuro se opondran los tribunales a aplicar esta doctrina por considerar la resolución cuya eficacia se quiere aplicar en España contraria al orden público. (STS 22 de marzo de 2022)
De momento así estan las cosas. Veremos qué recorrido tiene esta polémica.
Después de escribir estas líneas leo que en España se produjo en 2020 la escandalosa cifra de 88.269 abortos voluntarios (para hacernos una idea de la magnitud de la cifra, los muertos por COVID en ese año se cifraron en 74.839). De ellos, solo el 9,14 % lo fueron por causas relativas a la salud de la madre o del feto (7). Por tanto, 80.201 de esos embarazos podrían haberse llevado a término sin riesgo para la salud de la madre ni del hijo. Una parte de las causas por las que una mujer decide abortar está relacionada con la imposibilidad/ dificultad de manutención del nuevo hijo . El número estimado de contratos de gestación subrogada formalizados por españoles en el extranjero se cifró entre 700 ó 1000 (con las reservas que impone la interpretación de este dato al tratarse de una actividad no legalizada en España) . No hace falta ser muy creativo para saber cómo relacionar ambos sectores y simultáneamente disminuir el número de abortos y posibilitar la adopción de los bebés a esos potenciales padres que tanto lo desean. Pero no parece que vayan por esos derroteros las corrientes políticas, teniendo en cuenta que la nueva legislación sobre interrupción voluntaria del embarazo pretende limitar la posibilidad de que la madre conozca las posibilidades de entregar a su hijo en adopción y las ayudas que puede recibir durante la gestación (en otro momento escribiré sobre esa cuestión). Esta información solo «podrá» ofrecerse si la mujer expresamente lo solicita, aunque mal puede solicitarse lo que se ignora exista. Quizá sería el momento de hacer campaña divulgativa al respecto . Y sin ninguna duda es el momento de revisar la tramitación de procedimientos de la adopción de recién nacidos.

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NOTAS

1. «Resolución del Parlamento Europeo, de 17 de diciembre de 2015, sobre el Informe anual sobre los derechos humanos y la democracia en el mundo (2014) y la política de la Unión Europea al respecto (2015/2229(INI))»
   2.( revista » Ser Padres» (visto en internet el 12 de septiembre de 2022)
   3.( http://www.agenciasinc.es» Noticias. Visto el 12 de septiembre de 2022).
   4.(www. clinicamedrano.com » 20 de febrbrero 2018″ visto el 12 septiembre de 2022)
   5 http://assets.comitedebioetica.es
   6-) «elDiario.es» 19 de julio de 2017 .
   7 https://www.epdata.es/datos/cifras-aborto-estadisticas/247/espana/106

RESUMEN
Hay un sector social , en el que me incluyo, que propone la repatriación de los MENA (menores extranjeros no acompañados) que han accedido a territorio español de forma prohibida por la ley. Es frecuente oír que esto de la repatriación de MENA es una propuesta perversa de la extrema derecha. Pero nada más lejos de la realidad porque ni es una propuesta (es una realidad jurídica) ni es privativa de la extrema derecha: la popularmente conocida como Ley de Extranjería (LO 4/2000) , en su redacción original, en concreto en su artículo 32.2 ya preveía la repatriación de menores indocumentados, posibilidad que se mantiene en su redacción vigente, regulando el procedimiento para hacerlo en su articulo 35. Y en estos 24 años han gobernado en España políticos de todos los colores, (ninguno de extrema derecha) que han mantenido la repatriación de menores como alternativa..
Ocurre que en una peculiar derivación del idealismo filosófico, en la sociedad actual la realidad desaparece y se transforma en la percepción que se tiene de ella. Desde el punto del vista del político es lógico, porque es mucho más fácil dirigir y modificar la percepción de la realidad que modificar la realidad misma. La percepción se induce al ciudadano ofreciéndole un relato que no se corresponde con la realidad material, pero que acaba imponiéndose sobre ella. La inmigración no escapa de esta situación: la realidad es una pero lo que se narra de ella es diferente y por tanto la realidad que se percibe no se corresponde con la que materialmente existe. Ni coincide el relato de la situación de los menores extranjeros, ni coincide el relato del catálogo legal de soluciones existente: la realidad es que el acogimiento residencial de menores (1) con frecuencia no es la alternativa más beneficiosa para ellos; y la realidad es que precisamente porque no es una opción necesariamente ventajosa para el menor, la legislación de extranjería en España prevé y regula la repatriación de menores. Lo que se transmite al ciudadano es que la repatriación no es una alternativa legal siendo solo una ocurrencia xenófoba de un grupo de fascistas, cuando la realidad material es que es la solución legal prioritariamente prevista y que, por alguna razón que ignoro, se oculta y se incumple sistemáticamente.

Por otra parte me apena especialmente que desde la Iglesia Católica a la que pertenezco se califique de poco cristiana esta pretensión de repatriación, instando al tratamiento caritativo de los menores extranjeros como exige su condición de hijos de Dios. Es ésta precisamente la razón que me mueve a estudiar el tema y a exponerlo, pues la opción que defiendo no me parece esté falta de caridad sino todo lo contrario. Entiendo que la forma de conciliar la máxima de dar Al César lo que es del César … con la práctica de las obras de misericordia necesariamente pasa por la repatriación de la mayoría de los menores que acceden ilegalmente a territorio nacional.

Intentaré hacer una evaluación del absoluto descontrol de la inmigración irregular de menores desde la única perspectiva de los propios menores. Prescindo de evaluar el coste económico o la incidencia en la seguridad ciudadana, y no me adentro tampoco en el interés geopolítico que puedan tener algunos Estados de origen en incrementar el número de sus nacionales en España. Solo atiendo a la saturación de los centros y a la incidencia que tiene en la seguridad, en la educación y en la integración de los propios menores. Y como la situación empeora cada día (en Barajas, en Ceuta, en Canarias….) urge adoptar medidas, drásticas si es necesario, para detener este caos. Por la propia seguridad de los menores que, en mi opinión indebidamente, acogemos.
Vamos a ver en este estudio datos que conforman la realidad objetiva en esta materia. Como siempre, con estadísticas oficiales y con cita de los textos legales que regulan la materia.
Para abordar este estudio hay que partir de una premisa básica: tanto la legislación nacional como la internacional, cuando de menores se trata, (nacionales o extranjeros, en situación regular o irregular) hace primar el interés del menor sobre cualquier otro. El objeto de análisis es precisamente determinar qué opción satisface mejor el superior interés del menor.
Por último quiero añadir que dejo al margen de este análisis los supuestos de menores solicitantes de asilo o de otra modalidad de protección internacional. Me remito para estos supuestos al estudio hecho en la entrada «pase sin llamar»
Veamos, pues, las realidades:

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NECESIDAD DE ADECUAR LA TERMINOLOGÍA
Un menor de edad es una persona con edad comprendida entre 0 y 18 años. Entran en este concepto por tanto desde los bebés hasta aquellos a los que falta un día o unas horas para alcanzar la mayoría de edad. No es buena receta por tanto, en mi opinión, generalizar y referirse sin más, según la intención perseguida, a niños, los unos, o a adolescentes, los otros. Niños y adolescentes son realidades distintas, con problemática y necesidades distintas. Por tanto en mi opinión, solo debiera hablarse de niños y de adolescentes cuando nos queramos referir a ese concreto grupo de edad, y simplemente de menores cuando la remisión lo sea al colectivo menor de edad en general.

La normativa de Naciones Unidas se refiere a MENA como Menor No acompañado por un adulto responsable del mismo, al margen de su nacionalidad. La normativa europea y española se refiere a MENA como menor Extranjero No acompañado. En este estudio utilizamos este último concepto e incluimos por tanto la necesidad de la condición de ser extranjero. Hablamos por tanto de menores extranjeros no acompañados por un adulto responsable de él. (2)
Desde algunas Instituciones, (el Defensor del Pueblo entre ellas) se propone utilizar otro término para referirse a ellos por considerarlo «deshumanizante». Pártase de la base de que cuando en este estudio me refiero al colectivo MENA lo hago sin el menor ánimo calificativo y sí solo como la abreviatura que es.

EL DERECHO A LA IDENTIDAD
Acreditar la identidad del menor es o debe al menos ser la prioridad. Así lo exige la Observación General número 6 del Comité de los Derechos del Niño cuando obliga a la «evaluación clara y a fondo de la identidad del menor, y en particular de su nacionalidad, antecedentes étnicos, culturales y lingüísticos.»
Parece una obviedad pero con frecuencia no lo es: en ocasiones los menores (sobre todo los niños de corta edad) llegan a España acompañados de adultos que dicen tener un vínculo familiar con el menor, pero sin aportar documentación que lo acredite.
Según la Sección de Extranjería de la Fiscalía General del Estado (Memoria anual) «en el año 2022 llegaron a España en patera un total de 741 niños en unión de adultos que afirmaban tener vínculo paterno-materno filial con el niño sin acreditarlo de manera fehaciente. Estos menores proceden en su mayoría de Argelia (250) y Costa de Marfil (154). Por el Cuerpo Nacional de Policía se ha informado de la realización de un total de 708 pruebas de ADN para establecer el vínculo de filiación de estos menores acompañados de adultos que manifestaban ser los progenitores sin pruebas fehaciente de ello. De ellos dieron un resultado positivo 676 confirmando el vínculo de filiación, 24 negativo y 8 están pendientes de realización de nuevas pruebas».
Hubo pues, al menos, 24 menores que fueron traídos por personas que dijeron ser sus padres sin poderse acreditar ni documental ni biológicamente que lo fueran.
Se da también la circunstancia de menores que acceden acompañados de guardadores de hecho (generalmente un familiar más o menos próximo), figura relativamente frecuente en el ámbito de algunas culturas diferentes de la nuestra (Circular FGE 3/2001) pero que tampoco acreditan esta condición documentalmente.
Hay también supuestos de niños que acceden sin acompañamiento de adulto alguno, en algunos casos afirmándose haber muerto el/los progenitores en la travesía.
Por tanto se hace necesaria la práctica de gestiones para acreditar la identidad del menor, su situación previa y las condiciones de su traslado: cuando viaja con sólo un progenitor, si lo hace con el consentimiento/ conocimiento del otro o si lo hace contra su voluntad; si viaja solo y se aduce que el progenitor ha muerto en la travesía ,si efectivamente así ha sido; si viajan con un tercero, la razón por la que ese menor viajaba con esa persona, qué relación tiene realmente con el menor, si lo hacía con el consentimiento de los padres, con su conocimiento al menos o incluso quizá contra su voluntad, o si es un menor sustraído o es víctima de trata…
El art. 35.5 de la Ley de Extranjería prevé por ello que se indague sobre la situación del menor en su país de origen a través de los servicios diplomáticos con carácter previo a iniciar un proceso de repatriación.
Otras disposiciones legales Insisten en la necesidad de conocer y preservar la identidad del menor y su integración familiar: La Observación General número 6 establece que «la localización de la familia es un ingrediente esencial de la búsqueda de una solución duradera y debe gozar de prioridad, salvo cuando el acto de localización o la forma en que ésta se realiza van contra el interés superior del menor o ponen en peligro los derechos fundamentales de las personas que se trata de localizar.»

Ello es así porque, con carácter general, como concreta la Convención de los Derechos del Niño, en su artículo 7 «el niño … tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos».
Y en consecuencia, continúa la Convención en su artículo 8: » Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas»
El punto de partida ha de ser por tanto, acreditar la identidad del menor y localizar a su familia.

LA REPATRIACIÓN Y EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR
La repatriación de menores es una alternativa prevista en toda la normativa internacional:
En el caso de los «menores no acompañados y separados de su familia» la citada Observación General número 6 , apartado 5 regula la repatriación como una opción posible, siempre que redunde en interés del menor. Y establece unos indicadores para evaluar ese interés superior del menor, a los que me referiré más adelante..
La normativa comunitaria prevé también la repatriación como una alternativa viable, e incluso la derivación del menor a un tercer Estado. Y la entrega del menor bien a sus padres, bien a terceras personas o instituciones que garanticen su seguridad. Todo ello, nuevamente, subordinado al superior interés del menor. Así se prevé en la Resolución del Consejo de la Unión Europea de 26 junio de 1997: «Un menor solo será devuelto a otro Estado si hay garantías de que, desde el momento de su llegada al país, será recibido y pasará a estar a cargo, bien de sus padres o de otros adultos que se ocupen de él, bien de instancias gubernamentales de su país de origen o de terceros países a fin de encontrar una solución duradera adecuada, o bien de organizaciones internacionales y organizaciones no gubernamentales que ofrezcan suficiente garantía».
También en el Plan de acción sobre los menores no acompañados (2010-2014) y en la Directiva 2008/115/CE, se prevé la posibilidad de retorno del menor, siempre garantizando su seguridad: «Antes de llevar a cabo la expulsión del menor no acompañado del territorio de un determinado Estado, las autoridades pertinentes se han de cerciorar de que será entregado a un miembro de su familia, tutor o servicio de acogida adecuado en el Estado de retorno».
En el Derecho Español, la conocida como Ley de Extranjería, Ley Orgánica 4/2000, en su artículo 35 establece que «El Gobierno promoverá el establecimiento de Acuerdos de colaboración con los países de origen que contemplen, integradamente, la prevención de la inmigración irregular, la protección y el retorno de los menores no acompañados». También autoriza a las Comunidades Autónomas a suscribir ese tipo de Acuerdos con los países de origen. Y establece la tramitación procesal para acordar, cuando proceda, «el retorno a su país de origen, a aquel donde se encontrasen sus familiares o, en su defecto, su permanencia en España».
Y en efecto, España tiene suscrito un Acuerdo con Marruecos desde 2007 (3) que en su artículo 2 incluye como objetivo «favorecer el retorno asistido de los menores al seno de sus familias o a la institución de tutela del país de origen, así como su reinserción social» . Y en el artículo 5 se incide en ello:» Las Partes Contratantes del presente Acuerdo colaborarán, en el marco de la preservación del interés superior de los menores de edad, para garantizar, en cada caso de retorno al país de origen, las condiciones de la reunificación familiar efectiva del menor o su entrega a cargo de una institución de tutela».
También tiene España suscrito un Convenio con Argelia asumiendo cada Estado el compromiso de readmitir a sus nacionales, si bien no contiene normativa específica sobre menores.(3 bis)
En similares términos se pronuncia nuestro Protocolo Marco sobre determinadas actuaciones en relación con los Menores Extranjeros No Acompañados aprobado por Resolución de 13 de octubre de 2014, de la Subsecretaría de Vicepresidencia, en el que el establece que «La Política sobre MENA estará orientada a la reagrupación familiar en su país de origen o donde resida su familia o, en su caso, al retorno a su país (servicios de protección del menor) cuando ello sea en su interés superior y de acuerdo con la LOEX y REX ( Ley y Reglamento de extranjería), teniendo muy presente que la Declaración de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1959 y la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 establecen la prioridad que debe darse al desarrollo del menor en el seno de su familia o en un ambiente en el que las tradiciones y valores culturales propios tengan una presencia importante, todo ello sin perjuicio que todos esos factores pueden muy bien no concurrir, en cuyo caso el retorno no sería en interés del menor».

Esta es la realidad jurídica: la repatriación del menor no solo es una opción legalmente posible sino que se prevé como opción prioritaria, aunque siempre supeditada al superior interés del menor.

La realidad práctica nos la detalla la Fiscalía General del Estado en sus Memorias anuales. En la Memoria de 2020 abiertamente se reconoce que «la figura del retorno de menores es de escasísima aplicación» habiéndose repatriado solo a 2 menores en 2019. No es un hecho aislado pues tampoco en 2021 se incoó ningún expediente de repatriación en la Fiscalía, y en 2020 y 2022 se tramitaron DOS expedientes de repatriación de menores, con resultado favorable a la repatriación, siendo ambos menores de corta edad (téngase en cuenta que el número de menores no acompañados que accedieron ilegalmente a territorio nacional en 2020 y solo por vía marítima, fue de 2.375). Por otra parte, Informa Moncloa (4) que en más de 3 años, desde diciembre de 2019 y hasta finales de abril de 2023, solo se han producido 69 repatriaciones de MENA , el 70% a Marruecos; habiendo a fecha del 30 de junio de 2021 en España 7.265 MENA. El porcentaje de repatriaciones ha sido por tanto del 0,9 %.
Al parecer, por tanto, solo en menos del 1% de los casos la Administración ha considerado que el interés del menor aconsejaba su repatriación.

La decisión de repatriar al menor es el resultado de un procedimiento en el que se valoran las circunstancias concurrentes de forma que pueda evaluarse adecuadamente el interés del menor (art. 35 de la Ley de Extranjería). Salvo los mencionados, No he encontrado datos estadísticos sobre el número de expedientes incoados y sí solo de los finalizados con resolución de repatriación. Ignoro si es que no se incoan los expedientes o si, incoados, solo en menos del 1% de los casos se ha considerado que el interés del menor aconsejaba su repatriación .(5)

LA REAGRUPACION FAMILIAR ES UN DERECHO
La reagrupación familiar es un derecho que la propia Ley de Extranjería reconoce en su artículo 15. Pero no es solo nuestra legislación. Toda la normativa internacional incide en ello:
La Convención de los Derechos del Niño, en su Preámbulo sostiene que «el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión». Y en su artículo 7 concreta que «el niño tendrá derecho … en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos». La misma norma establece la obligación de los Estados Parte de velar porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos, y en el art. 9 establece las excepciones, que serán aplicables sólo por la autoridad competente, de conformidad con la ley, siguiendo el procedimiento legalmente previsto y siempre con posibilidad de revisión judicial. Y en todo caso ha de acreditarse que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Puede proceder la separación de los padres cuando el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.
Por último, en el Artículo 11.1 acuerda medidas contra los traslados ilícitos: los Estados Partes adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero. 2. Para este fin, los Estados Partes promoverán la concertación de acuerdos bilaterales o multilaterales o la adhesión a acuerdos existentes».
La Observación General numero 6 en el apartado 8.1 añade que «Con objeto de respetar plenamente la obligación que impone a los Estados el artículo 9 de la Convención de impedir que un menor sea separado de sus padres contra su voluntad, debe procurarse por todos los medios que el menor no acompañado o separado se reúna con sus padres salvo cuando el interés superior de aquel requiera prolongar la separación»

EVALUACIÓN DEL INTERÉS DEL MENOR.
El último punto por destacar de la normativa que analizamos prevé que la repatriación de menores no acompañados a su país de origen solo se dará si redunda en su superior interés. Para determinar esta circunstancia, dice la Observación, se deberán tener en cuenta los siguientes aspectos:

—La seguridad personal y pública, condiciones socioeconómicas que encontrará el niño a su regreso, efectuando, en su caso, las organizaciones sociales un estudio sobre las condiciones en el pais.

—La existencia de mecanismos de atención individual del menor.

—La propia opinión del menor.

—El nivel de integración del menor en el país de acogida.

Desarrollemos cada uno de estos indicadores.
a)La seguridad personal y pública, condiciones socioeconómicas y un estudio sobre las condiciones en el país.
No es posible hacer un estudio de cada uno de los Estados de procedencia de los menores. Lo haré solo de Marruecos y Argelia porque según ACCEM y la Fiscalía General del Estado en su Memoria de 2022, los MENA proceden mayoritariamente de estos dos Estados.

Es evidente que España es un país económicamente más rico que los otros dos. Se publica que el PIB per cápita español es 15,4 veces superior al de Marruecos. (6) Pero ese dato, aisladamente considerado, no es suficiente para determinar si el interés del menor se satisface mejor aquí que en su país de origen, con su familia. Tampoco lo es la situación de pobreza de la concreta familia del menor. Y así se reconoce en la Ley de Protección Jurídica del Menor cuando sostiene que «la situación de pobreza de los progenitores, tutores o guardadores no podrá ser tenida en cuenta para la valoración de la situación de desamparo.»( art.18)

En efecto, si acudimos a otros valores, se observa que por sí solos no constituyen argumento suficiente para rechazar la repatriación y reagrupación familiar de estos menores, porque como veremos ni la situación en estos dos Estados de origen es suficientemente grave ni la situación en España como Estado de acogida es especialmente satisfactoria.
En Marruecos la tasa de desempleo juvenil en 2022 fue del 33.4 %; en 2023, del 35 %, y en 2024, del 36.10. Hay que tener en cuenta que en este concepto incluyen personas de entre 15 y 35 años, siendo que en España los datos sobre la tasa de empleo juvenil no incluye mayores de 25 años. (7)
En Argelia, en 2022 la tasa de desempleo juvenil fue del 29% ( 8)
En España, según el INE, la tasa de paro en menores de 25 años fue en en 2022 del 30,2 % y en 2023 superior al 28% (9)

Si hablamos de tasa de desempleo global, en Marruecos en 2022 fue del 11.8%, y en 2023 la tasa de paro fue del 13% , con una especial incidencia entre las mujeres (18%) . Resalta también la escasa incorporación de la mujer al mercado del trabajo, un 22% frente al 44% de la OCDE. (10)
En Argelia la tasa de desempleo global fue de 11,1 en 2022 y de 11.6 en 2023 (11)
En España, la tasa de desempleo global fue en 2022 del 12,9% y en 2023 osciló entre el 11,67 y el 13,38% (12).
La tasa de desempleo tanto global como juvenil no parece pues un dato que permita inferir que el interés del menor se verá más satisfecho en España que en sus países de origen, salvo en el caso de las mujeres, pero curiosamente sólo el 6% de los 15.045 MENA acogidos en España al cierre de 2023 eran mujeres. (13)
Globalmente, por tanto, las posibilidades de que estos menores encuentren trabajo en su país de origen son muy similares a las posibilidades de que un joven español encuentre trabajo en España y, como veremos, muy superiores a la posibilidad que ellos mismos tendrán de encontrar un trabajo en España.

En el ámbito educativo, tanto en Marruecos como en Argelia se destaca una importante inversión en educación en los últimos años. La educación en Argelia es gratuita y obligatoria para los argelinos desde las edades de 6 a 15 años. ​ La mitad de los estudiantes argelinos están matriculados en escuelas secundarias. ​ Desde 2015, Argelia posee 92 instituciones de educación superior, entre las que incluyen 48 universidades. ​(14) En 2019 Marruecos invirtió el 5,26% de su PIB en educación, considerablemente más que la media mundial.
La deserción escolar en Marruecos es de un 5.3% de promedio, y del 5,9 % en el medio rural, aunque según Atalayar , es del 30%. La diferencia de datos es notable y no he encontrado una causa que la justifique, por lo que habrá de tomarse con la adecuada prevención. (15)
En España, el abandono escolar (en educación no obligatoria) es del 13.5% y el absentismo escolar en 2021 oscilaba entre el 21% en Galicia y el 35% en Asturias, siendo la media del 23,2 % (16)
No he encontrado cifras de deserción ni de abandono escolar en Argelia,
En sus países de origen tienen por tanto acceso a la educación, muy por encima al que de facto tendrán en España, como luego veremos.

He intentado cotejar los índices de pobreza de los tres Estados pero los valores de referencia que se utilizan son dispares por lo que no me he atrevido a hacer una comparativa.

c) la propia opinión del menor
El tercer parámetro a valorar para determinar el interés superior del menor es su propia opinión. Ningún reparo, obviamente, en que se oiga al menor, pero parece evidente que el deseo del menor no siempre opera en su mejor interés. En los procedimientos de separación y divorcio, y de guarda y custodia es relativamente frecuente que el menor solicite vivir con el progenitor más permisivo, lo que no siempre es beneficioso para él.
La mayoría de los MENA vienen por su propia voluntad por lo que su opinión es previsible. Quizá si se tuviera la franqueza de explicarles cual va a ser su vida en España se plantearían la posibilidad de regresar a su país como una opción más que aceptable.

b) La existencia de mecanismos de atención individual del menor es otro parámetro a evaluar para identificar qué resolución (permanencia o repatriación) es la que mejor protege el interés del menor.
El 70% de los acogimientos de MENA en España lo es régimen residencial. Sólo el 30% es acogimiento familiar (ver nota 1) . La mayoría tiene entre 14 y 17 años de edad. (17)
Veamos cual es la situación de estos centros de acogimiento:
La primera característica a reseñar es su saturación. Como quiera que el número de MENA acogidos se incrementa incesantemente (en 2023 aumentó un 116% según Save the Children) (18) y como quiera que su acceso ni es coordinado por las autoridades española ni es predecible por éstas (efectos llamada, «política exterior» de sus países de origen…) resulta inviable el establecimiento y el mantenimiento de centros de acogida adecuados al número de menores residentes en ellos. La atención individual al menor ni es la deseada, ni es la deseable, ni siquiera es suficiente. El diario «Público» califica de «polvorín entre la saturación y vigilantes sin cualificar» (19) al centro de menores de Hortaleza, en Madrid, previsto para 35 internos que acoge a más de 100, llegando a provocar la apertura de un expediente por parte de la Fiscalía. Similar situación se da en la Ciudad Autónoma de Ceuta, según su página oficial, siendo que el número de menores supera en un 360% a la capacidad de acogida. (EL 422% a fecha 25 de agosto) El número de acogidas en los 7 meses de 2024 ha multiplicado por 6 al de 2023 (20); otro tanto ocurre en Canarias: «Aumenta la saturación en los centros de acogida para menores migrantes no acompañados en Canarias: los llamados macrocentros dan cobijo a más de 150 menores que duermen en literas que están apenas separadas por unos pocos centímetros. No podemos darles la enseñanza del idioma, no podemos atenderlos dignamente.» (21)
Y así sucesivamente, en casi cualquier Comunidad Autónoma que se analice.

Gestión privada: La saturación de centros provoca que cada vez con más frecuencia se adjudique la gestión de nuevos centros a entidades privadas sin ánimo de lucro. El problema es que son esas entidades las que eligen al personal que interviene activamente en la educación de los menores, las que establecen las normas del centro, controlan su cumplimiento, actúan cuando se incumplen…son su soporte. O debieran serlo. Al ser las propias entidades las que seleccionan al personal, ignoro qué tipo de control hay desde la Administración para que cumplan con los requisitos necesarios tanto a nivel académico como humano. Como consecuencia de los delitos cometidos contra algunos menores del centro de Ateca por parte del personal del propio centro y al que luego me referiré, se reconoció que «hablar árabe y ser hombre habrían sido dos de los requisitos que, en la práctica, se premiaban en el centro de menores de Ateca para ser contratado. Esto era necesario a fin de poder lidiar con los perfiles de los menas que se internaban junto con otros menores y niñas. Era más valorado hablar árabe que estar cualificado»(ver Nota 24).
Temo que la saturación de los centros existentes implique un incremento de la gestión privada del ejercicio de la tutela de los menores y dado que es la saturación del sistema lo que la provocará, será más complicado el control de los profesionales que hayan de ejercerla, lo que no redunda precisamente en interés del menor.

Seguridad de los menores. Pero es que no es solo la saturación: los centros de acogida no garantizan la seguridad de sus residentes.
Los menores se ven obligados a convivir en los centros de acogida, sin saberlo, con mayores de edad que han dicho ser menores, dado el retraso con el que se hacen las pruebas de determinación de edad… La mayoría de los inmigrantes ilegales llegados a Aragón que dijeron ser menores no lo son. Según los resultados obtenidos de las pruebas periciales realizados por la Unidad de Determinación de la Edad, en el Instituto de Medicina Legal de Aragón (IMLA), de los 72 informes realizados a estos inmigrantes ilegales, solo en 3 de ellos se ha reconocido que los analizados son menores de edad .(22)
En el centro de menores de Batán, Madrid, con motivo de unas amenazas vertidas por un interno supuestamente menor de edad a una educadora, otra educadora del centro manifestó que algunos chicos violentos están complicando la convivencia: «Hace tiempo nos dijeron que nos moverían a un recurso más amplio y mejor situado, y ahora no solo nos quedamos aquí, sino que amplían las plazas y nos traen menores que algunos resultan ser mayores de edad. La situación va a ser insostenible de aquí en adelante». (23)

Sin ánimo de convertir esta entrada en una página de sucesos, lo cierto es que la prensa informa de graves incidentes dentro de los centros de acogida: incendios, agresiones entre residentes de distintos países, agresiones a educadores, agresiones de educadores… El último conocido es el del centro Ateca, de Zaragoza, en el que según informa el CGPJ, se ha decretado prisión provisional, comunicada y sin fianza para el director del Centro y para los otros cuatro detenidos como posibles autores de delitos cometidos contra la integridad moral, torturas, lesiones y pertenencia a grupo criminal infligidos a menores residentes en el centro. Dos de los detenidos eran educadores del centro y los otros dos auxiliares sin titulación ni cualificación. A dos de los detenidos se les imputa un delito de agresión sexual contra una de las menores interna»… Según los menores, el director del centro estaba informado de lo sucedido manteniendo un comportamiento pasivo, y habiendo incluso propuesto a la psicóloga del centro que emitiera un informe falso sobre el estado de uno de los menores… En el centro, según se publica, convivían y dormían hombres y mujeres juntos. Los trabajadores del centro eran en su mayoría magrebíes, y un rumano, y eran personal sin cualificación profesional. El centro ha sido cerrado cautelarmente por resolución judicial. Este centro estaba gestionado por una organización, Fundación de Salud y Comunidad, junto con el Grupo Lagunduz, siendo una ONG que opera en prácticamente toda España, con especial ahínco en País Vasco y Cataluña. La fundación recibe además cuantiosos fondos para gestionar estos centros privados; por ejemplo, del Gobierno de Aragón habría recibido 1,2 millones de euros al año. (24)

Esta misma Fundación dispone de un palacete que utilizaba como centro de menores en Sopuerta (Vizcaya), donde los incidentes protagonizados por los menores eran tan frecuentes dentro y fuera del centro que ante los robos y violencia desatada, se autorizó a la Ertzaintza a poder entrar al centro de menores, de modo que se pudieran prevenir y controlar incidentes que estaban sufriendo hasta las propias trabajadoras. Y los servicios de emergencias de salud exigieron la presencia de la policía cuando fueran a atenderles. Ahora incluso los agentes de la Ertzaintza tienen llave de las instalaciones». (25)
Pero son muchos los incidentes que publica la prensa:(26) El centro de ‘MENA’ de Hortaleza, ha sido escenario de enfrentamientos entre internos: Rubén Pulido, experto en inmigración ilegal, publica en la red X que se ha producido una nueva reyerta violenta en el centro ‘mena’ de Hortaleza (Madrid) con varios heridos e intervención de la Policía Nacional y los servicios sanitarios. Según Pulido, el detonante fueron unas miradas desafiantes entre subsaharianos y magrebíes en el comedor del centro. Más tarde, en el patio del centro, uno de los magrebíes armado con cuchillas de afeitar comenzó a desafiar a los subsaharianos, que recibieron numerosos cortes en la zona del cuello. Tras el aviso a la Policía Nacional, los agentes acudieron al centro deteniendo a dos de los principales agresores por homicidio en grado de tentativa. Tras prestar declaración judicial, el principal agresor ha quedado en libertad hoy y nuevamente ha tenido que ser detenido esta tarde tras aparecer por el centro con un cuchillo para vengarse de un subsahariano».
OTRO : (27) En enero de este año hubo tres heridos por incendio en una de las habitaciones del centro de MENA de Hortaleza, Madrid, causado durante una pelea entre dos grupos de menores conflictivos, uno de origen magrebí y otro de origen subsahariano, según publica «El Mundo» y confirman fuentes policiales. El centro tuvo que ser desalojado y la Policía investiga lo ocurrido. Al parecer, el incidente se originó tras una pelea entre dos grupos de menores problemáticos que llevan varios días con enfrentamientos verbales y disputas. Y uno de ellos prendió varios colchones, lo que generó un intenso humo. Desde la Consejería de Familia, Juventud y Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid han indicado que el incendio se produjo en una habitación del centro y que no consta que haya sido motivado por una reyerta. No obstante, la Policía Nacional se ha hecho cargo de la investigación.
Otro: (28) «Un apuñalamiento y otro incendio en el centro de acogida de menores migrantes de La Santa, en Lanzarote. El Cabildo dota de mayor seguridad al albergue, que sufrió un nuevo incendio de colchones este jueves, y continúa con el plan para su desmantelamiento mientras el Ayuntamiento exige «el cierre definitivo en este mes.»
Y son solo una parte de los publicados, y seguramente los publicados son solo una parte de los ocurridos.
Y si aporto estos datos no es, al menos no en este epígrafe, para referirme a la violencia de estos jóvenes o a la incapacidad de sus educadores para controlar estos comportamientos. Seguramente sean una minoría los jóvenes que así actúan. Los cito porque hay que recordar que hay una mayoría de MENA acogidos en esos centros que se ve obligada a vivir en ese ambiente de inseguridad y miedo, lo que resulta intolerable, y no creo que pueda considerarse una situación que redunde en su interés. En el periódico La Razón se publica un artículo titulado «Nadie quiere ser «destino MENA»» en el que se entrevista a dos menores recién ingresados en el Centro de Acogida de Hortaleza, que abiertamente manifiestan que «no hay buena gente ahí. Nosotros tenemos miedo. Te roban y te amenazan con pegarte si no obedeces». Publicaba OK diario ya en 2022 que en un piso tutelado de MENA en el Paseo de la Castellana de Madrid, según relato de los vecinos, «de repente encontramos a uno de ellos que se estaba por caer por la ventana del patio». No saben si los menas intentaron tirarlo por una ventana o si quiso suicidarse».

En mi opinión, es de una absoluta prepotencia «occidental·» sostener que el interés de estos menores se satisface mejor en estas condiciones de saturación e inseguridad que en sus propios hogares en sus países de origen. Y ello nada menos que en más de 99% de los casos, visto que no son repatriados ni siquiera un 1%.

d) Nivel de integración del menor en el país de acogida
Ese es el último parámetro que la norma que analizamos sugiere evaluar para identificar el superior interés del menor.
El traslado, legal o ilegal, de un menor a otro Estado, con idioma, religión y costumbres diferentes a la suya siempre supone una perturbación, como ya se recoge en el informe preliminar del Convenio de la Haya sobre sustracción internacional de menores. Dice el informe que es el menor » el que sufre por perder de repente su equilibrio, es él el que sufre el trauma de ser separado del progenitor que siempre había visto a su lado, es él el que siente las incertidumbres y las frustraciones que resultan de la necesidad de adaptarse a un idioma extranjero, a condiciones culturales que no le son familiares, a nuevos profesores y a una familia desconocida.»
El fenómeno migratorio implica necesariamente un problema de adaptación para el menor, lo que habrá de ser tenido en cuenta como punto de partida en la evaluación de su superior interés.
La integración es más difícil cuanto mayor sea la edad del MENA. Dado que la mayoría tienen entre 14 y 17 años, sus posibilidades de integración son reducidas. A medida que aumenta la edad del menor inmigrante el choque cultural va a ser mayor y en muchos casos, difícilmente salvable. «Se ha hablado, y escrito mucho sobre los dos mundos, las dos identidades que envuelven a los jóvenes musulmanes nacidos o crecidos en Occidente…Ese famoso choque de culturas (que) acarrea problemas de identidad y sensación de exclusión social». Así lo definía el presidente de la Unió de Comunitats Islámiques de Catalunya (UCIDCAT), Mohamed El Ghaidouni, en unas jornadas organizadas precisamente para afrontar este problema.
«En la actualidad, el grupo étnico y religioso con mayores dificultades de integración es el musulmán. Estos adolescentes se encuentran en una etapa vital que lleva a momentos de cierta confusión y desorientación etnocultural que, a su vez, conecta con la lucha existente entre la cultura mayoritaria y la minoritaria. Esto va a producir dificultades en cuanto a la conciencia de pertenencia; el sujeto en sí va a estar confuso y desorientado en cuanto a su lugar de pertenencia, no sólo física sino cultural y simbólicamente, es decir, va a tener dificultades de identificación. En este sentido, no va a saber a dónde pertenece, si a su país de origen o al que actualmente tiene de residencia, situación que beneficia a los reclutadores fundamentalistas… Desde el punto de vista religioso el choque cultural es también palmario, y peligroso. En sus países de origen, de confesión islámica, está prohibida la práctica de otras religiones, lo que intuyo haga que recelen de ellas,, que sin embargo aquí son perfectamente libres. Y en muchos aspectos, opuestas al Islam.»( 29)

La estructura de los centros de acogida tampoco favorece la integración. «No se integran en núcleos con menores españoles. Son ghetos en los que con frecuencia hay enfrentamientos porque proceden de países no especialmente hermanados».( 30)

Rechazo social. Los frecuentes comportamientos violentos de algunos MENA con la sociedad de acogida provocan miedo y consiguientemente el rechazo generalizado de ésta. El menor percibe ese rechazo, lo que dificulta su integración al sentirse discriminado como consecuencia de los comportamientos agresivos de otros MENA.

Tampoco a nivel educativo hay integración: Aunque legalmente tienen el mismo derecho a la educación que los españoles, lo cierto es que su desconocimiento del idioma, la falta de estudios en sus países de origen en unos casos, y la falta de homologación académica entre los Estados de origen y de acogida, en otros, dificultan su integración escolar. A los menores de 16 años se les escolariza, con los inconvenientes descritos. A los mayores de 16 años, desde la Administración se les intenta dar formación académica y profesional aunque los menores se inclinan más por esta última. En los centros residenciales se les procura facilitar el apoyo necesario pero la saturación dificulta las posibilidades de hacerlo. Narra un educador de un Centro de Primera Acogida: “Hay espacios de formación que se han ido llenando de literas, espacios de ocio [futbolín, etc.] repletos de colchonetas. Cuando quieres dar un taller, te tienes que ir al comedor. Y cuando toca comer, hay que hacer varios turnos. Tú intenta hacer una dinámica de grupo afectivo-sexual con 50 chavales…”.. (30 ) (31) .

Y a nivel delincuencial también se detecta falta de integración de los adolescentes inmigrantes en general (legales o ilegales, acompañados o no).
En 2022 hubo 14.026 menores (nacionales y extranjeros,legales e ilegales, acompañados o no ) condenados por la comisión de delitos (11.235 varones y 2791 mujeres). De los 14.026 menores condenados por delito, 3791 eran extranjeros. De entre ellos, procedentes de Africa 1685 y de América, 563 (2.248). Si no me equivoco, por tanto el 16% de los menores condenados eran inmigrantes, insisto, legales e ilegales, acompañados o no. (INE). Y el porcentaje de menores extranjeros en España es inferior al 16% por lo que proporcionalmente, delinquen más.
Menores condenados por delitos contra la libertad sexual fueron 636 (512 españoles y 124 extranjeros) (INE). Nuevamente, salvo error, el 19% de los delitos contra la libertad sexual fueron cometidos por menores inmigrantes, insisto, legales e ilegales, acompañados o no.
Este mayor índice de delincuencia no es consecuencia, obviamente, de que sean peores personas que los españoles. Pero sí es la consecuencia en muchos casos de su falta de integración y de adaptación social, por las razones ya mencionadas .

La falta de integración se hace más patente cuando alcanzan la mayoría de edad. El tiempo que han permanecido tutelados por la Administración española en muchos casos no les ha permitido hacerse con una formación profesional que les permita incorporarse al mercado laboral. Con frecuencia ni siquiera a aprender el idioma. Y en muchos casos por falta de voluntad del propio MENA y por falta de recursos de la Administración para proporcionarle esta formación y para exigirle que se forme, como un tutor debe hacer con su pupilo. Como sostiene Mònica Vinaixa Miquel (32) «A nuestro juicio, uno de los problemas más complejos con el que se enfrenta este colectivo es el relativo a cómo deben afrontar la mayoría de edad desde el momento en que cumplen los 18 años de edad. Esta preocupación surge debido a que el principio del interés superior del menor tiene una fecha de caducidad, es decir que, queda automáticamente desactivado a partir del momento en que el menor cumple los 18 años de edad. A partir de este momento, los MENA –que ya no son MENA, sino ex MENA -, quedan excluidos del régimen de protección y del régimen de extranjería específico del que se benefician mientras son menores, derivándose, en muchos casos, graves consecuencias para sus vidas y, en ocasiones, incluso, para la vida de la sociedad en general….La gran mayoría de MENA, a partir de la mayoría de edad, se encuentran en situación de desamparo y en la más absoluta soledad. Estos jóvenes no únicamente se encuentran lejos de sus familiares, sino que también han perdido a sus cuidadores y a las autoridades que han venido ejerciendo su tutela, no disponen de recursos económicos y tampoco tienen un trabajo para poder incorporarse de manera autónoma a la vida adulta…La situación de desamparo en la que se encuentran los ex MENA ha llevado a las autoridades españolas a prolongar la ayuda o el soporte de este colectivo más allá de la mayoría de edad, en la medida que se trata de personas que en su momento fueron separadas de su núcleo familiar, que por determinadas razones no pudieron ser repatriadas a su país de origen y que carecen de relaciones afectivas estables… . Un elevado número de MENA, cuando llegan a la mayoría de edad, salen del centro residencial siendo analfabetos y sin tener ningún tipo de autonomía. Estos chicos y chicas en muchos de los casos acaban durmiendo en las calles o en albergues de personas “sin techo” porque no tienen a dónde ir. Además, como acostumbran a salir de los centros con síntomas de estrés postraumático, con una muy baja autoestima, desconfianza en sí mismos y con un sentimiento de desprecio y de aversión hacia los educadores, en muchos de los casos acaban cayendo en la delincuencia, la drogadicción, el alcoholismo, etc., pasando a formar parte de un colectivo que es, en general, rechazado por la mayoría de la sociedad…La presencia de MENA y ex MENA en la calle es el claro reflejo del fracaso del sistema español de protección». Se remite la autora al libro «De niños en peligro a niños peligrosos. Una visión sobre la situación actual de los MENA (2016)”, conocido como el Informe Harraga…»El Informe Harraga, dice, es un documento esencial para conocer cómo se sienten de rechazados y abandonados los MENA, concretamente, en la ciudad de Melilla . En el mismo se pone de relieve que algunos jóvenes no quieren estar en «La Purísima» por la violencia que reciben (92%), por las agresiones directas recibidas en el centro (75%) o por los problemas que han tenido con la policía (61%). El informe llega a la conclusión de que “la única salida para los niños es huir, primero de La Purísima y después de la ciudad de Melilla” ; que es muy importante indagar cómo ha sido el trayecto que han recorrido los MENA hasta llegar al centro, así como también, conocer todo el periplo que han vivido estos jóvenes desde el momento de cruzar la frontera. Por lo general, se suele pensar que la actitud y el comportamiento de los MENA es consecuencia de su entorno familiar, de la escasa o nula formación recibida en el país de origen, etc. Sin embargo, en el informe se cuestiona hasta qué punto parte del deterioro emocional y físico que presentan los MENA no se debe a las condiciones en las que han estado acogidos en España».

La mayoría son chicos que no tienen más problema que la voluntad de mejorar sus condiciones de vida. Es una pretensión legítima, sí, pero solo alcanzable si el proceso migratorio está controlado y se les puede ofrecer, en efecto, una formación adecuada que se lo permita. Hay que seguir unos protocolos que permitan diferenciar y dar preferencia, ab initio, al menor que está en situación de riesgo en su país de origen al que hay que sustraer de esa situación.

Reconozco que no alcanzo a entender esa obstinación por introducirlos a toda costa, en pésimas condiciones, en una cultura y en un país que tristemente hace aguas por todas partes. Estamos hablando de un país, el nuestro, con una tremenda desigualdad social, en el que el índice de pobreza infantil es del 28,9%, la más alta de la Unión Europea (33) ; 2,6 millones de escolares viven en riesgo de pobreza(34). Un país el que hay un 19,9 % de niños y niñas que viven en hogares mal acondicionados, en los que se pasa frío en invierno y calor en verano. Una sociedad en la que «solo una de cada siete escuelas afirma que los niños con beca comedor tiene asegurada una alimentación sana los 80 días de cierre estival de los centros»(35).
Estamos hablando de un país, el nuestro, que, curiosamente, se jacta de que se han reconocido casi 1.700.000 prestaciones de subsidio mínimo vital en febrero de 2024, lo que, afirman, supone un incremento del 28,13% respecto a febrero de 2023 siendo que en una gran proporción, las unidades de convivencia afectadas son hogares con menores, en concreto el 66,1% cuentan con uno o más entre sus componentes (368.672). (36) Esto quiere decir que al menos ese número de personas con sus correspondientes familias, vive en riesgo de pobreza y exclusión social y carecen de recursos económicos para cubrir sus necesidades básicas (en definición ofrecida por el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones).

Hablamos de un país imbuido en una cultura que en nada se parece a lo que antaño se conoció y respetó como la «cultura de Occidente», de raíces cristianas. De un país en el que se practican más de 80.000 abortos anuales (en 2022, 98.000, el 10% de ellos por mujeres de menos de 20 años) (37) y en el que se califica de cavernícola a quien se manifiesta contra ello (38); de un país y una cultura en la que se sostiene y enseña en las escuelas que hay niñas que tienen pene y niñas que tienen vulva, y niños que tienen pene y niños que tienen vulva; (39) ‘ en el que se confunde el sexo con el género, afirmando haber un sexo asignado y un sexo sentido ( pareciendo por cierto que poco acierta últimamente el Creador al «asignar» el sexo del nacido), y en el que tienes que compartir aseo público y vestuario en el gimnasio con personas que dicen ser mujeres, con su barba, su pene y sus hormonas masculinas …

Tengo serias dudas sobre los beneficios que pueda suponerles asumir, o convivir incluso, con estos «valores», que son los que machaconamente se imparten desde la escuela pública, en los medios de comunicación, en la publicidad…

Humildemente creo que en absoluto peco de falta de caridad cristiana por reivindicar la repatriación. Es más, creo que la caridad para con esos menores exige denunciar la situación en la que viven y retornarlos a sus Estados de origen salvo que se acredite caso por caso y puntualmente que corren serio peligro en ellos. Mientras se mantenga esta situación de caos toca suspender la partida y barajar de nuevo. Hay oficinas consulares en todos los Estados de origen que pueden asumir funciones de coordinación de los menores que pretendan salir de ellos y de verificación de sus situaciones.
Si la Administración no actúa, más pronto que tarde habremos de vivir una desgracia en alguno de estos saturados y descontrolados centros, y aún veremos que los padres de la víctima, e incluso el Gobierno de su país de origen, exigirá responsabilidad civil al nuestro por no haber atendido el interés de su hijo/ciudadano, que salvo prueba en contrario que casi nunca hay, pasaba necesariamente por retornarlo con sus padres, a su país de origen (imaginemos que en lugar de ser un menor marroquí que se ha venido a España fuera un menor español que se ha ido a Kenia al que mantienen en la situación descrita; así la situación se capta mucho mejor).

Dejemos de pensar que somos el ombligo del mundo y que solo por vivir en «occidente» cualquier sacrificio es bueno. Porque occidente ya no es tal y tiene poco o nada que ofrecer culturalmente a la infancia y a la juventud.

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PD

Leo en «Religión en Libertad», del 2 de mayo de 2025 la siguiente declaración del Arzobispo de Conakri, Monseñor Robert Sarah, que realizó el 26 de noviembre de 2021: “Es un error promover la inmigración. Es una triple traición a África y Oriente Medio, porque les roba riqueza, potencial de desarrollo, capacidad intelectual y mano de obra. En segundo lugar, no estamos deteniendo a los traficantes de vidas humanas, los contrabandistas que suben a cientos y cientos de personas a bordo para ahogarlas en el mar. Esto es un delito. Occidente no puede acoger a todos, por lo que es una idea falsa promover la inmigración”.   Me parece relevante esta visión del problema, pues como sostiene el autor del artículo, respecto de Monseñor Sarah, «su origen africano confiere una autoridad especial al cardenal para pronunciarse al respecto. (https://www.religionenlibertad.com/hemeroteca/250502/)

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NOTAS
(1) MENA acogidos por género y tipo de en España en 202 Statista https://es.statista.com › Sociedad › Demografía)

2) Definiciones de mena en la RESOLUCION DEL CONSEJO de 26 de junio de 1997 relativa a los menores no acompañados nacionales de países terceros: Menor Extranjero No acompañado por un adulto responsable). Definición de MENA en la Directiva La Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011:el menor de 18 años no nacional de la Unión Europea o apátrida que llegue al territorio de los Estados miembros sin ir acompañado de un adulto responsable de él, ya sea legalmente o con arreglo a la práctica, mientras tal adulto no se haga efectivamente cargo de él; incluyendo al menor que deje de estar acompañado después de haber entrado en el territorio de los Estados miembros» Definición de Menor no acompañado en la Observación General número 6, elaborada por el Comité de los Derechos del niño de las Naciones Unidas en el año 2015 «los menores que están separados de ambos padres y otros parientes y no están al cuidado de un adulto al que, por ley o costumbre, incumbe esa responsabilidad»)
( 3) Acuerdo sobre la cooperación en el ámbito de la prevención de la emigración ilegal de menores no acompañados, su protección y su retorno concertado, hecho en Rabat el 6 de marzo de 2007 )
3 bis) Protocolo entre el Gobierno de España y el Gobierno de la República Argelina Democrática y Popular sobre circulación de personas, hecho ad referéndum en Argel el 31 de julio de 2002.
(4) .Telemadrid https://www.telemadrid.es › noticias › nacional › El-Go… 18 may 2023)
(5) No me coinciden los datos de la Fiscalía con los del Gobierno, ya que en los procedimientos de repatriación es preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal y en sus Memorias no se mencionan más que 4 expediente tramitados en 4 años. Es cierto que en la Memoria de 2022 se informa que en 2021 la Fiscalía de Ceuta tuvo que intervenir en la esfera contencioso administrativa porque se habían producido repatriaciones por la Delegación del Gobierno sin intervención del Ministerio Fiscal pero en todo caso parece una discordancia excesiva, por lo que habrá de tomarse este dato con la adecuada prevención. El dato objetivo es de las 69 repatriaciones que comunica Moncloa)
6) https;//dialnet. unirioja.es «España- Marruecos; la frontera más desigual» )
(7) :En el comunicado de Alianza por la Solidaridad, referido a las raíces del desempleo en Marruecos al referirse al empleo juvenil lo refiere a personas de entre 15 a 35 años. (Alianza por la inclusión y el empleo juvenil en Marruecos Alianza por la Solidaridad https://www.alianzaporlasolidaridad.org › areas › desemp…11 ago 2023)
(8) Algeria – Argelia International Fund for Agricultural Development https://www.ifad.org › web › operations › country › alg…Argelia).
9) Nota: tasa de desempleo juvenil Ministerio de Trabajo y Economía Socialhttps://www.mites.gob.es › jovenes › Junio_2022 PDF) al 28% e INE) .
10) Según nuestro Ministerio de Asuntos Exteriores.
11) . Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación https://www.exteriores.gob.es › FichasPais › AR… PDF 2 abr 2024)
12) INE
13) https:// www Artículo 14.es Brecha de género en inmigración… DDavid Lorao 11.7.2024)
14) Wikipedia:
15) bladi.es , citando información del diario Al Ahdath Al Maghribia y nota.Marruecos y Francia lanzan un programa conjunto de … Atalayar https://www.atalayar.com › Política 19 mar 2024 —)
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17) La protección jurídica y social de los Menores Extranjeros No …savethechildren.es https://www.savethechildren.es › imce › docs › p…)
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22) En Aragón el 95,8% de los inmigrantes ilegales que … OkDiario https://okdiario.com › aragon › aragon-958-inmigrante… 24 ene 2024
23) Madrid. Un menor conflictivo del centro de ‘menas’ de la… Hispanidad https://www.hispanidad.com › sociedad › madrid-meno… 23 ene 2024 )
24) :https://okdiario.com/aragon/ex-director-del-centro-ateca-sobre-contratar-mujeres-mediar-menas-imposible-ya-te-cagas-13311037. y OkDiario https://okdiario.com › aragon › ong-del-centro-que-tort… 7 ago 2024 / y el CGPJ en fecha 2 de agosto de 2024, entre otros)
25) «ok diario». el sitio de los inconformistas. PAULA CIORDIA @paulaciordia Zaragoza Periodista y filóloga. Corresponsal en Aragón. 07/08/2024 06:40 ACTUALIZADO: 07/08/2024 06:40 )
26) Madrid. Nuevos enfrentamientos entre internos … Hispanidad https://www.hispanidad.com › sociedad › madrid-nuev…6 ago 2024… Madrid. También se informa de hechos similares ( quizá sean los mismos hechos aunque no hay coincidencia en las fechas) , en «Dos ‘menas’ del centro de Hortaleza detenidos por cortar a … El Mundo https://www.elmundo.es › Madrid 14 may 2024 Y en «Detenidos dos MENAS del centro de Hortaleza de Madrid … La Bandera https://labandera.es › detenidos-dos-menas-del-centro-d… 15 may 2024)
27) «Tres heridos por un incendio en el centro de menas … MiraCorredor https://www.miracorredor.tv › tres-heridos-por-un-ince… 2 ene 2024 Tres heridos por un incendio en el centro de menas de Hortaleza tras una pelea entre internos MARTES, 2 DE ENERO DE 2024 REDACCIÓN MIRACORREDOR». También en «Incendian el centro de menores de Hortaleza en una … OkDiario https://okdiario.com › sucesos › incendian-centro-meno… 1 ene 2024
28). «Un apuñalamiento y otro incendio en el centro de acogida … Cadena SER https://cadenaser.com › canarias › 2024/04/19 › un-apu… 18 abr 2024)
29) Revista Espacios. Lucha de civilizaciones: la integración de los musulmanes en occidente,Vol. 39 (Nº 06) Año 2018. Pág. 9:)
30) eldiariodelaeducacion.com/2020/03/02/educacion-de-supervivencia-para-menores-no-acompanados. » La pretensión es que cada niño cuente con un plan específico individualizado
31) El faro de Ceuta, 16/09/2021).
32) Mònica Vinaixa Miquel Profesora Agregada interina de Derecho internacional privado Universitat Pompeu Fabra.¨LA MAYORÍA DE EDAD: UN MAL SUEÑO PARA LOS MENORES EXTRANJEROS NO ACOMPAÑADOS
33) Unicef. Gabriel González Bueno Uribe, 1 de junio de 2024)
34) 2,6 millones de niños y niñas en España no podrán cubrir sus .. Aldeas Infantiles SOS de España https://www.aldeasinfantiles.es › area-prensa › 26-millo.
35) EFE. El olvido vacacional, miles de niños con beca de comedor, sin alimentación asegurada en verano. 13 de junio de 2024
36) El Ministerio de Inclusión publica una nueva estadística del …Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones https://www.inclusion.gob.es › el-ministerio-de-inclusio… 29 feb 2024)
37) La Moncloa https://www.lamoncloa.gob.es › sanidad14 › Paginas 28 sept 2023)
38) Mercedes Gámez, parlamentaria y secretaria de igualdad del PSOE-A, en psoedejaen.com ;
39) ‘Boom’ por cambiar de sexo: más de 2.500 españoles se …ABC https://www.abc.es › Sociedad 5 jul 2023)