Inicio

RESUMEN
Me mueve a elaborar este pequeño estudio el ruido mediático producido en torno a la sentencia dictada en el procedimiento seguido contra el FGE D. Alvaro García Ortiz.
Ha llamado mi atención no tanto la proliferación de información al respecto, lo que parece normal por el carácter histórico, por excepcional, del proceso, como la ligereza con la que algunos profesionales del Derecho se han pronunciado sobre la sentencia incluso antes de conocerla.
Y como de todo se oye, y como entre sentencia y voto particular se exceden los 200 folios, me decido a hacer una síntesis de ambos para que, ahora sí, pueda cada uno compartir o discrepar del juzgador.
El antecedente de este proceso es la incoación por la Fiscalía de un expediente contra el Sr. González Amador, pareja sentimental de la Presidenta de la Comunidad de Madrid, Sra. Díaz Ayuso. Este dato «politiza» el asunto y lo contamina todo, como suele hacer siempre la política en nuestro país (quizá en todos). Conocido por el Sr. Gómez Amador que se estaba instruyendo el expediente, su Letrado Sr. Neira remite el día 2 de febrero de 2024 un email a la Fiscalía de Delitos Económicos proponiendo un acuerdo de conformidad en el que se reconoce la comisión de dos delitos contra la Hacienda Pública. La Fiscalía lo traslada al Fiscal Sr. Salto, encargado del asunto, quien responde el 12 de marzo acusando recibo y afirmando la posibilidad del acuerdo .

A las 21:29 horas del 13 de marzo, el diario El Mundo publicó una noticia, informando de que el día anterior el Ministerio Fiscal había ofrecido un pacto de conformidad al Sr. González Amador, pareja de la presidenta de la Comunidad de Madrid, reproduciendo supuestamente parte de un correo electrónico remitido por el fiscal encargado del caso en el que se afirmaba: «podemos llegar a un acuerdo si usted y su cliente quiere».
Por su parte D. Miguel Ángel Rodríguez, jefe de Gabinete de la Presidencia de la Comunidad de Madrid, había publicado inmediatamente antes, en sus redes sociales, que la Fiscalía habría retirado el pacto ofrecido, lo que motivó que desde la Fiscalía General del Estado se iniciara de forma inmediata una actuación para conocer lo ocurrido y desmentir el «bulo» .
A tal fin el Fiscal General solicita de sus subordinados en la tarde noche del 13 de marzo que se le remitan todos los correos entre el Sr. Salto y el Sr Neira y esa misma noche el contenido del email del Sr. Neira es divulgado por la cadena SER.

El Fiscal General , con la misma finalidad de desmentir la información del Diario El mundo redacta una nota de prensa en la que se deja constar el contenido del email del Letrado Sr Neira proponiendo el acuerdo, y reconociendo haberse cometido por su cliente dos delitos contra la Hacienda Pública, nota que se hace pública en la mañana del 14 de marzo.
La idea del FGE, al parecer, es hacer público que la posibilidad de acuerdo ha surgido del investigado, no de la Fiscalía, y el reconocimiento por parte de éste de haberse cometido dos delitos, evitando así que se estime que la Fiscalía ha actuado por un móvil político.

La divulgación del email del letrado proponiendo el acuerdo provoca el descontento del Colegio de Abogados de Madrid toda vez que las negociaciones entre Fiscalía y Letrado previas a una conformidad penal tienen carácter reservado y no pueden hacerse públicas para no contaminar la presunción de inocencia del acusado si las negociaciones no finalizan en acuerdo y hay que celebrar el juicio.
El FGE se reúne con representantes del Colegio de Abogados con la intención de hacer un comunicado conjunto, pero no se llega a un acuerdo y finalmente el ICAM presenta denuncia por estos hechos, solicitando del Juzgado que se determine su autoría.
También se querellará el Sr. González Amador como perjudicado, y ejercerán la acción popular distintas entidades .

El debate público/político se centra en dos cuestiones. Respecto a la nota de prensa, si el FGE estaba autorizado a desvelar información reservada aunque fuera «en defensa de la verdad», o si era prioritario el deber de confidencialidad Fiscal/Letrado, expresamente exigido en el «Protocolo de Conformidad» suscrito entre la FGE y el Consejo General de la Abogacía española. Y en cuanto a la divulgación del email, si fue el FGE fue quien reveló/autorizó que se revelara el contenido del email a la prensa.

Tanto el periodista que difunde el contenido del email, Sr. Campos, como otros colegas que declararon conocer desde días atrás el contenido del controvertido email, han declarado en el proceso judicial pero se han acogido al secreto profesional para no desvelar su fuente de información al entender, ellos sí, que el deber de confidencialidad prima sobre la defensa de la verdad- .

El escaso seguimiento del juicio que hice fue del todo infructuoso pues ante una misma declaración testifical, por ejemplo, unos medios decían que probaba la culpabilidad y otros, que lo que probaba era la inocencia.
Durante esos días ha habido en España tantos «jueces» como seleccionadores de fútbol en tiempo de mundiales. Todos opinando, algunos con muy poco empaque jurídico.
Dado que la Magistrada ponente de la sentencia era partidaria de la absolución contra la mayoría de la Sala, hubo que cambiar al ponente, lo que motivó que se adelantara solo su Fallo, transcurriendo varios días hasta la publicación íntegra de la sentencia y del voto particular. Durante ese periodo de tiempo hubo juristas que ejercieron una crítica feroz contra el TS, llegando a manifestarse ante su sede contra una sentencia que aún no se habían leído, y cuya fundamentación desconocían; alguno de ellos Fiscal en activo, lo que me parece especialmente preocupante.. Es importante este dato porque cualquier jurista sabe que no se puede criticar una sentencia si solo se conoce de ella el fallo.

Este asunto, insisto, como casi todo en España, se politizó, en este caso por ser el afectado la pareja sentimental de la Sra. Díaz Ayuso. A ello contribuyó también que, desde un lado, se llamara la atención sobre que la a Fiscal Provincial de Madrid, Sra. Rodríguez, fue Directora de Justicia durante el gobierno del Sr. Zapatero, y desde el otro, un comentario nada afortunado de esta misma Fiscal alusivo a las ganas que entraban de «ponerle un poco de cianuro» al asunto. Y la comunicación esa misma noche de la asesora de Moncloa al Sr Lobato, diputado socialista de la Asamblea de Madrid remitiéndole el email de la confesión para que hiciera uso de él en la Asamblea el día siguiente . Y las declaraciones del propio Sr. Lobato, quien manifestó en el juicio oral que «desde La Moncloa se pretendía hacer «el máximo ruido» con el correo electrónico» en cuestión. De ahí que como suele ocurrir, sin criterio técnico en la mayoría de los casos, los políticos y los medios posicionaron a los ciudadanos, de forma que los medios y ciudadanos «de derechas» sostenían la culpabilidad del FGE, y los políticos, medios y ciudadanos «de izquierdas», su inocencia. que acompañaban en muchos casos a denuncias de law fare,(que en inglés no suena tan fuerte pero que de facto implica acusar a los jueces de utilizar su cargo para acosar al ciudadano). Incluso, respecto de una testigo, la Sra. Lastra, que declaró en contra de la versión del FGE, como quiera que es una fiscal reconocidamente progresista, que de hecho había sido asociada a la Unión Progresista de Fiscales (la misma a la que pertenecía el FGE) hasta poco tiempo antes, había que ponerle la puntilla política para que pareciera ser «de derechas» y así, El Plural se refiere a ella como «la fiscal que aplaude la derecha por criticar a García Ortiz y salvó a Ayuso por las residencias (21 enero de 2025).
Conocida la Sentencia y el Voto Particular de las 2 Magistradas disconformes, pretendo hacer un resumen de ambos. Desde un criterio estrictamente jurídico. Por razón de mi trabajo he tenido relación con algunos de los Magistrados de la Sala que han votado en ambos sentidos teniendo un muy buen concepto de cada uno de ellos, por lo que quiero creer que ninguna de sus posiciones está movida por razones distintas a la valoración de la prueba que han realizado en conciencia, como exige nuestra legislación procesal..
Me referiré al Voto Particular como VP. Y en nota al final dejo adjunta la Sentencia con el VP incluido.
……………….

ALGUNAS CUESTIONES PREVIAS:.

¿Es posible en nuestro Derecho condenar por «indicios»? La respuesta es sí.

Cabe acreditar la comisión de un delito mediante prueba directa: confesión del acusado, testifical, pericial o documental. Y cabe acreditarla mediante prueba indiciaria
Y no es tan infrecuente como pueda parecer. De hecho hay un amplísimo repertorio de Jurisprudencia regulando los requisitos que han de concurrir para condenar con solo prueba indiciaria. Como cita la Sentencia, ha de tratarse de una «pluralidad de indicios, convergentes en su dirección acreditativa a los que, aplicando criterios de lógica, posibilitan deducciones sobre los hechos».( Pg 120). Se hace una descripción más exhaustiva de los requisitos en el Voto Particular (pg 214)

¿Es posible condenar al FGE por divulgar una información a pesar de que tanto el periodista que lo hace público como otros periodistas han declarado que su fuente no fue el FGE? La respuesta es sí.
En los sistemas democráticos se considera esencial para su buen funcionamiento la posibilidad de que el ciudadano reciba información veraz. Para posibilitarlo, se reconoce el derecho al secreto profesional del periodista, de forma que no tenga obligación de identificar a su fuente. No tanto como derecho del periodista o de la fuente sino como instrumento necesario para que el ciudadano pueda recibir esa información veraz que se considera necesaria para el sistema. «Si revelas la fuente, se seca» como se indica en la Sentencia. En nuestro Derecho, ese derecho del periodista está expresamente reconocido en el art. 20 de la Constitución,al regular la libertad de expresión y de prensa. En él se dice que «la ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades» . Pero lo cierto es que no ha habido ninguna ley que lo haga. De ahí que la Sentencia entienda que al no haberse limitado el derecho, permanece virgen, ilimitado. Ello se traduciría en que el periodista no solo tiene derecho a no identificar a su fuente guardando silencio sobre ello si se le pregunta, y a no contestar aquellas preguntas de las que podría inferirse su identidad, sino que aún más, dice la Sentencia , este derecho «también cubre con su manto protector al periodista, autorizándole a otro tipo de manifestaciones, aunque no sean totalmente fieles a la realidad, si les guía la necesidad de mantener oculta su fuente, lo que acentúa sus diferencias frente a otros secretos (como el propio de parientes)». Lo que quiere decir la sentencia es que siendo ilimitado el derecho a preservar el anonimato de la fuente de información, cabe al periodista no solo no contestar a las preguntas de cuya respuesta podría inferirse su identidad, sino que incluso podría tergiversar la verdad (mentir) en su declaración si fuera necesario a tal fin, ya que con frecuencia el silencio no bastará. Y ello sin incurrir en delito de falso testimonio. Por ello, dice la Sentencia, la declaración del testigo que se acoge a este derecho no puede tener el mismo valor probatorio que la declaración del testigo que está obligado a responder, y a responder la verdad so pena de incurrir en delito de falso testimonio. Por ello se puede valorar la declaración del periodista, pero no servirá por sí sola para desvirtuar otras pruebas.
El VP, por el contrario, considera que el periodista solo tiene derecho a no contestar, pero que si contesta ha de decir la verdad, incurriendo en delito en otro caso, de la misma manera que ocurre con otros testigos (parientes del acusado, por ejemplo). Por lo que las declaraciones prestadas por los periodistas han de tenerse como ciertas en pie de igualdad con otras testificales.
Esta es una bonita cuestión jurídica que habré de estudiar en otro momento. Pero a priori el razonamiento de la sentencia me parece sólido: un derecho expresamente reconocido en la CE como garante del propio sistema democrático, mientras no esté limitado por ley, ha de considerarse ilimitado.

HECHOS QUE SE IMPUTAN AL FISCAL GENERAL DEL ESTADO.
Son dos:

La divulgación de un email remitido el 2 de febrero de 2024 por el Letrado del Sr. González Amador proponiendo una conformidad y reconociendo la comisión de dos delitos contra la hacienda pública, divulgación que se realiza el día 13 de marzo de 2024 a las 23:25 horas (en el programa «Hora 25») y a las 23.51 horas en la edición digital, ambos de de la cadena SER, por el periodista Sr. Manuel Campos. No se aportó imagen del documento. Y

La emisión de una Nota de prensa por la Fiscalía el día 14 de marzo, cuya autoría y divulgación se reconoce por el FGE, en la que expresamente se dejaba constar que hubo una propuesta de conformidad por la defensa del Sr. González Amador y que en ella se reconocía la comisión de dos delitos contra la Hacienda pública.

El Voto particular considera que no hay prueba de la divulgación del email por el FGE, y que la Nota de prensa carece de relevancia penal.

ELEMENTOS PROBATORIOS TENIDOS EN CUENTA POR EL TRIBUNAL PARA ACREDITAR LA AUTORÍA DEL ACUSADO RESPECTO DE ESOS DOS HECHOS.
Respecto a la Nota de Prensa, el FGE siempre reconoció haber sido su autor,
Respecto a la divulgación del email, resume la Sentencia los indicios probatorios de la siguiente manera:
1.el acceso singular a la documentación.

2.la secuencia temporal de comunicaciones,
3.la urgencia mostrada en la obtención de los correos,

4.la llamada del periodista,

5.el posterior borrado de los registros,

6.los recelos expresados por sus subordinadas sobre la filtración,

7. que ninguna otra persona distinta al Letrado del Sr. González Amador, el Fiscal Sr. Salto Torres, la Fiscal provincial y el propio Fiscal General del Estado, y su entorno pudieron participar en la filtración,
Estos datos, dice la sentencia «permiten construir un cuadro probatorio sólido, coherente y concluyente, que lleva necesariamente a afirmar, como hecho probado, que fue el acusado, o una persona de su entorno inmediato y con su conocimiento, quien entregó el correo para su publicación en la Cadena SER».
Me voy a detener solo en algunos de ellos para no hacer en exceso tediosa la lectura:

Secuencia temporal de las comunicaciones.
A las 20;50 horas el FGE es alertado por la Fiscal Territorial Sra. Lastra del bulo difundido por el Sr. D. Miguel Angel Rodríguez.
A las 21.34 horas recibe el FGE el primer email que le remite la Fiscal Provincial Sra.Rodríguez
A las 21:38 horas consta registrada una llamada de 4 segundos de duración que realiza al FGE el periodista que luego difundirá la noticia, Sr. Campos. Y a continuación un SMS con la misma procedencia.
A las 23 horas declara el Sr. Campos que fue autorizado por su fuente para publicar la noticia.
A las 23.25 se divulga el contenido parcial de la noticia. A las 23:55 se cita un párrafo literal del email y se informa de la nota de prensa que publicaría la FGE en las siguientes horas.
El Sr. Campos reconoce haber hablado con la Jefa del Gabinete de Prensa del FGE, Sra. Hedo, esa nocha y que ésta le informó de la próxima publicación de la nota de prensa.

la declaración de los periodistas
Si nos atenemos escrupulosamente a la declaración de los periodistas todos ellos declaran haber tenido acceso al contenido del email de 2 de febrero incluso días antes de su divulgación. Alguno dice que a través de 3 fuentes distintas. Se deja entrever que es una fuente de la fiscalía. Todos coinciden en que la fuente no les autorizó la publicación del email porque «le podían meter en un lío» (pg 198). Todos acataron esa exigencia de su fuente. Pero en la noche del 13 de marzo, a las 23 horas (pg 190), solo 1 de los periodistas fue autorizado para divulgar el contenido del email, precisamente el único que mantuvo contacto telefónico con el FGE y con su Jefa de Prensa. Y por ello es fácilmente inferible que fue el FGE quien finalmente autorizó la revelación de la información al Sr. Campos, directamente o a través de la Sra. Hedo con la que contactó el Sr. Campos inmediatamente antes de divulgar la noticia.

LA LLAMADA DEL PERIODISTA Y SU NEGACIÓN POR EMISOR Y RECEPTOR
Consta en la prueba pericial practicada que «hubo una llamada entrante en el teléfono del FGE, de 4 segundos de duración, realizada por el periodista de la SER Miguel Angel Campos. a las 21.38 horas (recuérdese que a las 21:34 h se inicia el contacto del FGE con la Fiscal Jefe Provincial Sra. Rodríguez) . Seguidamente, a las 21:38:36 h. se recibe en el terminal del Fiscal General del Estado un SMS».
Esa llamada se detecta por vez primera en el informe de la UCO, sin que hasta ese momento ni el FGE ni el Sr. Campos se refirieran a ella. El FGE manifestó no haber tenido conocimiento de su existencia hasta el informe pericial, y respecto del Sr. Campos la Sentencia pone de manifesto la contradicción en sus declaraciones previa y posterior a conocer el contenido del citado informe: dice la Sentencia que manifestó el Sr . Campos «en su declaración en instrucción el día 9 de enero de 2025 que no había realizado ninguna llamada al Sr. García Ortiz desde que era Fiscal General del Estado porque dejó de coger el teléfono móvil, y que no mantuvo ninguna «llamada ni conversación» (el entrecomillado es mío) entre los días 7 a 13 de marzo, y que sin embargo en su declaración en el juicio reconoció «haberle llamado el día 13 de marzo». Cambio de declaración que realiza, tras incorporarse a las actuaciones el informe de la UCO de fecha 7 de febrero de 2025. (pg 128 sentencia).
El VP niega que hubiera tal contradicción , y resalta que el Sr. Campo ”en el juicio precisó que no hablaba con D. Álvaro García Ortiz desde que había sido nombrado FGE, y que lo que quiso decir en instrucción no fue que no le llamara, sino que no pudo entrar en contacto con él, porque no contestó a su llamada, ni se la devolvió «
La duración de la llamada fue de 4 segundos. Dice el VP que la duración de 4 segundos puede deberse a que saltara el contestador, lo que adveraría la declaración del periodista de que el FGE no le contestó la llamada. Sin embargo, sobre ello se pronuncia concretamente la sentencia cuando afirma que : «En todas las demás llamadas que se recogen a lo largo del informe en las que el Fiscal General del Estado no atiende la llamada, la compañía telefónica reporta 0 segundos en la comunicación, lo cual llama sumamente la atención» Además, «Seguidamente, a las 21:38:36 h. se recibe en el terminal del Fiscal General del Estado un SMS», lo que según la Sentencia «es sugerente de una comunicación personal indiciaria de contactos ulteriores por otras vías telemáticas». ( pg 128 sentencia) –
La interpretación del VP es que se trata de una llamada no atendida, y su duración y el SMS posterior podrían ser consecuencia de haber saltado el contestador. Y añade que en un contacto de 4 segundos no es posible dar a conocer el contenido del email de 2 de febrero.
Esta llamada del Sr. Campo es la única que recibe el FGE que no procedía del ámbito de la Fiscalía:. «A excepción de esta llamada, no existe ninguna otra, ni intento de comunicación con este terminal del Fiscal General del Estado, fuera del ámbito de la Fiscalía, durante toda la tarde/noche en la que se desarrollan estos acontecimientos, al menos por este medio».
De la declaración del Sr. Campos concluyo yo, que no la Sentencia, que por una parte, había una relación de larga duración entre el FGE y el Sr. Campos (desde que era FGE no le contestaba las llamadas, de donde se deduce que antes, sí), y que si eso era cierto, resultaba ociosa la llamada realizada pues previsiblemente tampoco en esa ocasión le contestaría. La llamada, es además, inmediatamente posterior a la publicación de la noticia tergiversada en el Mundo y muy poco posterior a la alerta de la Sra. Lastra alertando al FGE del bulo difundido por el Sr. Miguel Angel Rodríguez.

EL POSTERIOR BORRADO DE LOS REGISTROS
Según informe de la UCO, el FGE realizó un «borrado concienzudo/doble borrado» de sus registros y lo hizo el , el día 16 de octubre de 2024, tan solo un día después de que esta Sala dictara auto acordando la apertura del procedimiento.»..

Son dos las cuestiones a valorar en este apartado: una, el propio borrado y su causa y otra, la fecha en la que se realiza.
Sobre la fecha, valora la Sentencia «Que se eligiese ese día tan singular, el siguiente al de la incoación del proceso». El VP prescinde del informe de la UCO y utiliza la prueba pericial aportada por la defensa, conforme a la cual no es posible conocer la fecha de borrado..

En cuanto a las razones que justificaran el borrado de datos, el FGE manifiesta haberlo hecho en aplicación de la Instrucción 2/2019 de la Fiscalía General del Estado que, con el fin de hacer realidad la protección de datos, obligaba a borrados periódicos. Otra razón es el frecuente cambio de terminal telefónico por parte del Fiscal General del Estado».

La sentencia analiza el contenido de la Instrucción y concluye que la misma incorpora mandatos que nada tienen que ver con el alegado deber de destrucción de los mensajes almacenados en los dispositivos oficiales de los que sean titulares los Fiscales, como adveró en el juicio oral el Fiscal Delegado de Protección de Datos de la Fiscalía que negó que existiera ninguna disposición al respecto.

El VP tampoco sostiene que la Instrucción obligara al borrado de datos, aunque dice que lo «amparaba»
La Sentencia llama la atención sobre la coincidencia en el tiempo del borrado de datos del FGE y de la la testigo D.ª Pilar Sánchez Acera, (nota mía: aquella que suministró la información de los emails al Sr. Lobato para que hiciera uso de ellos en la Asamblea de Madrid) por lo que concluye que «la idea de que todo obedece al simultáneo acatamiento legal del mandato contenido en la Instrucción 2/2019 carece de toda verosimilitud.»
Llama la atención al juzgador que el FGE no preservara al menos los datos que permitieran acreditar su inocencia en este asunto.

La otra razón que aduce el FGE para el borrado de datos es que el el frecuente cambio de dispositivo móvil implicaba, por su propia naturaleza, la pérdida de toda la información contenida en el terminal que era objeto de sustitución. Este argumento, concluye la Sala, «choca con la realidad del funcionamiento de los dispositivos de telefonía móvil.» …

El VP sostiene que de la prueba pericial practicada ( WHATSAPP LLC (Comisión Rogatoria Internacional a Estados Unidos) se concluye que no hubo un borrado integral, que permanecieron datos pero que no eran de interés para la causa. No creo que ese argumento pueda ser utilizado en defensa del FGE pues lo que vendría a acreditar es que hizo un borrado selectivo de todo aquello que tenía interés para la causa. También sostiene el VP que la trascendencia de los mensajes que podría albergar el teléfono del FGE justifica el borrado periódico de los mismos.
Aunando lo concienzudo del borrado , la fecha del mismo y su voluntariedad, concluye la Sala que «Cuando la voluntaria y consciente eliminación de esos datos no se practica de forma selectiva sino integral, en coincidencia con la proximidad de una más que previsible exigencia de responsabilidades penales y el consiguiente llamamiento por el Juez instructor, es lógico inferir que ese borrado no se hace en cumplimiento de un mandato legal, sino como una genuina estrategia de defensa que, como es obvio, puede ser valorada por la Sala desde la perspectiva del valor incriminatorio de los actos de protección».

LOS RECELOS EXPRESADOS POR SUS SUBORDINADOS SOBRE LA FILTRACIÓN.
La Fiscal Superior de Madrid, Sra. Lastra, declaró que el día 14, antes de que se publicara la nota de prensa preguntó al FGE si había filtrado los correos y que éste contestó «eso ahora no importa». (pg 123 y 125) El FGE declaró no recordar esa conversación.
El VP sostiene que esa sola contestación no implica un reconocimiento de la filtración. Cierto, sobre todo si se hizo cuando tenía prisa en publicar la nota de prensa, como así consta. Lo que se me escapa (opinión personal) es cómo no desmintió esa sospecha a la Fiscal Superior de Madrid una vez desaparecida la urgencia, tras la publicación de la nota de prensa, ni cómo no le recriminó haberle hecho una imputación tan grave, visto sobre todo que la relación del FGE no era especialmente buena con ella, según su propia declaración.

NINGUNA OTRA PERSONA DISTINTA AL LETRADO DEL SR, GONZÁLEZ AMADOR, EL FISCAL SR. SALTO TORRES, LA FISCAL PROVINCIAL Y EL PROPIO FISCAL GENERAL DEL ESTADO Y SU ENTORNO PUDIERON PARTICIPAR EN LA FILTRACIÓN. .
Tanto la defensa como el VP sostienen que a esos mensajes puede tener acceso cualquier persona de la fiscalía , en concreto se habla de «200, 400 o 600 las personas que pudieran ser potenciales divulgadores del correo de 2 de febrero, en referencia a los fiscales, funcionarios al servicio de la administración de justicia, incluso personal prestador de servicios». Pero, dice la Sentencia, solo una persona declaró en el juicio sobre esa posibilidad, el Sr Salto quien dejó claro que él no tiene » acceso a los correos de las causas en las que no interviene, extremo que resulta de una lógica aplastante.(pg 128) .
Creo que hay un término medio. A los expedientes tienen acceso, al menos, los profesionales que han de trabajar con ellos, sean funcionarios o fiscales. Cosa distinta es que quede registrado cada acceso y quien accede, lo que no se acreditó en el juicio. Pero está claro que no es un acceso tan generalizado como se pretende puesto que parece claro que ni el FGE, ni la Fiscal Superior, ni la Fiscal provincial tenían acceso a esa documentación puesto que tuvieron que «sacar» del estadio al Sr. Salto para que remitiera los emails.

Incide también en este apartado , dice la Sentencia, el hecho de que no se iniciara en la Fiscalía ningún expediente para averiguar quien accedió indebidamente al procedimiento en cuestión«., lo que en pura lógica debiera haber instado el FGE máxime después de su imputacion y la de la Sra. Rodríguez. Sin embargo, Ni el Fiscal General, ni el Fiscal de Protección de datos, ni la Inspección Fiscal realizan ninguna gestión en esta línea.» También el VP incide en ello, pero considera, contrariamente a la Sentencia, que opera en descargo del FGE el hecho de que «ningún órgano de la Fiscalía inició esa investigación, ni la Fiscalía de la Audiencia Provincial, ni la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, . (Nota mía. Me voy a permitir discrepar de todos ellos: desde el momento en que hay un procedimiento judicial en curso No puede haber una investigación paralela en Fiscalía. Si ya la hubiera, ha de cesar. Por tanto, desde que el Colegio de Abogados presenta la denuncia y se empieza a instruir la causa nadie en la Fiscalía tiene potestad para iniciar una investigación paralela. ( art. 773.2 de la LECrim). Sí antes de ello. Pero en todo caso lo que sí podría haber hecho tanto la defensa de los entonces imputados (Sra. Rodríguez y FGE) para exculpar a sus defendidos, y la propia Fiscalía para acreditar la verdad,cual es su cometido, era solicitar del Juzgado Instructor la práctica de dicha diligencia de prueba, lo que nadie hizo. También como nota mía, dado que el FGE no fue suspendido de sus funciones durante la tramitación del procedimiento contra él, y dado que era precisamente a él a quien se imputaba, dudo mucho que en una Institución jerarquizada como es la Fiscalía nadie osara solicitar dicha prueba, que podía inculpar al FGE , salvo el propio FGE si sospechaba de la filtración por un tercero . Téngase en cuenta que ni la Inspección Fiscal, ni la Fiscalía Provincial, ni la Territorial, ni la Fiscalía de Sala de Protección de Datos que citan tanto la Sentencia como el VP son organismos independientes sino integrados en la Fiscalía y por tanto sujetas jerárquicamente al FGE.

Hasta ahí, los indicios de la Sentencia y la forma de rebatirlos del VP. En mi modesta opinión, es posible que cada uno de los indicios, aisladamente considerados no pudieran sustentar una condena, pero hay que recordar que es la conjunción de todos ellos lo que la sustenta. En mi opinión el más indicativo es el contacto telefónico entre el periodista que difunde la noticia, Sr. Campos, con el FGE y con su Jefe de Gabinete de prensa, en las horas y minutos anteriores a la divulgación de la noticia.

LA NOTA DE PRENSA.
Respecto a la nota de prensa, no hay duda alguna sobre su autoría. Se discute en el VP su carácter delictivo, pues, dice, no se divulgó ningún secreto puesto que la información ya era conocida y a instancia, además, en parte, del propio Sr. González Amador.
He de reconocer que en este apartado la lectura de la Sentencia me hizo cambiar de criterio. Como anticipé no seguí detalladamente el asunto, de forma que no me parecía tan grave que el FGE hubiera hecho un pronunciamiento oficial sobre una cuestión que ya era conocida por la opinión pública, cual era el procedimiento que se seguía contra la pareja sentimental de la Sra. Díaz Ayuso. Pero al leer la sentencia he reparado en mi error. Lo relevante no era la existencia del procedimiento contra este señor, sino el expreso reconocimiento por éste de la comisión del delito que se le imputaba. Desde el entorno del Sr. Gómez Amador se filtró que la Fiscalía había propuesto un pacto de conformidad. Esa información no aportaba nada nuevo en realidad. Pero lo que filtró primero la Cadena SER y luego el FGE con su nota de prensa es que fue el Sr. Gomez Amador el que propuso el acuerdo de confomidad reconociéndose autor de los delitos. Es importante señalar que tanto la Sentencia como el VP sostienen que no se aportó imagen del email.

Y es que, en efecto, era conocido por el ciudadano , por haberlo publicado la prensa días antes que el Sr. González Amador había sido denunciado por la Fiscalía por la comisión de dos delitos contra la Hacienda Pública. Pero nada más. El diario El Mundo publicó que la Fiscalía habría ofrecido un acuerdo de conformidad al Sr. González Amador, entresacando parte del texto del email del Sr Salto de fecha 12 de marzo. En la cadena Ser se divulgó el contenido del email de 2 de marzo, diciendo que fue el Sr. González Amador quien había propuesto el acuerdo de conformidad y reconocido la comisión de los dos delitos.
La diferencia entre las dos noticias publicadas radica en que el hecho de que la Fiscalía proponga un acuerdo no implica reconocimeiento de la comisión del delito, mientras que la proposición de acuerdo por el denunciado sí implica reconocimiento del delito, que además fue explícito.
Hasta la nota de prensa de la Fiscalía el ciudadano podría tener por válida cualquiera de las dos versiones, contradictorias, puesto que no se había exhibido el documento.
Es precisamente la Nota de Prensa del FGE la que informa oficialmente a toda la ciudadanía que el Sr. González Amador ha reconocido la comisión de los dos delitos. Dice el VP que el concreto párrafo del email de 2 de febrero en el que se reconocía la comisión del delito no se incluyó en la Nota de Prensa. Pero no es cierto. Se redactó con otras palabras, pero que en todo caso no ofrecían ninguna duda:. Decía así la nota de prensa y así la describe el propio VP : «Esta propuesta de conformidad realizada por el letrado defensor reconocía la autoría del Sr. González Amador de la comisión de “dos delitos contra la Hacienda Pública por el Impuesto sobre Sociedades, 2020 y 2021” . Ergo sí se hizo público el reconocimiento de la autoría-
Hasta la nota de prensa, el ciudadano disponía de dos informaciones contradictorias, cualquiera de las cuales podía ser cierta. La nota de prensa disipa la duda. Es más, lo hace casi gratuitamente, porque según se nos ha informado, la pretensión del FGE era disipar el bulo de que por órdenes de arriba se habría frustrado la propuesta de conformidad ofrecida por la Fiscalía. No hacía falta incluir ni el origen del proceso de conformidad ni el reconocimiento de la autoría.

Dice el VP que no se ha perjudicado el derecho de defensa del Sr. González Amador porque sigue vigente la posibilidad de alcanzar un acuerdo. Pero, y si finalmente no se llega a ese acuerdo ¿qué pasa con su presunción de inocencia? Toda España sabe ya que reconoció la comisión de los dos delitos. Sería más que controvertida una hipotética absolución en ese caso, por más que objetivamente fuera posible al no poderse utilizar el intento negociador como prueba de cargo.

El deber de información de la Fiscalía
La defensa, y el VP sostienen que la emisión de la nota de prensa se amparaba en el deber de información que obliga al Ministerio Fiscal, en concreto en el art. 4.5 de su Estatuto Orgánico . Ocurre que el art. 4 del EOMF lo que hace es posibilitar al Fiscal en el ejercicio de sus funciones a «Informar a la opinión pública de los acontecimientos que se produzcan»; Podrá, dice el Estatuto: le autoriza a informar pero no le obliga a hacerlo. Pero, en todo caso, recuerda la Sentencia, ese mismo precepto exige que se haga «con respeto al secreto del sumario y, en general, a los deberes de reserva y sigilo inherentes al cargo y a los derechos de los afectados».
Si el FGE quería dejar claro ante la opinión pública que la actuación de la Fiscalía había sido escrupulosa en este asunto le bastaba con negar haber vetado ningún eventual acuerdo de conformidad con el Sr. González Amador, información que no revela la existencia del proceso negociador. O Incluso si hubiera dejado constancia de que fue el denunciado el que propuso el acuerdo, podría haber omitido el expreso reconocimiento de la comisión del delito. De esta forma siempre podría al menos, si no prosperaba el acuerdo, haber sostenido que la conformidad no implicaba reconocimiento del hecho y sí solo la conveniencia de evitar el juicio oral en atención al cargo público de su pareja. Lo que era del todo innecesario , en opinión de la Sentencia, que comparto, era incluir ambas circunstancias en la Nota de Prensa..

CALIFICACIÓN JURÍDICA
La sentencia condena por el delito previsto en el art. 417 CP, que sanciona a la autoridad o funcionario público que revelare secretos o informaciones de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo y que no deban ser divulgados-
La información revelada es el contenido del email de fecha 2 de febrero, en el que el Sr. González Amador reconoce la comisión de dos delitos y propone a la Fiscalía un acuerdo de conformidad. Y ello tanto al autorizar la divulgación del citado email como al publicar la nota de prensa que oficializa su contenido.
La confidencialidad de las negociaciones previas a un acuerdo de conformidad entre Fiscalía y Defensa está expresamente exigida en el Protocolo suscrito entre la Fiscalía General del Estado y el Consejo Superior de la Abogacía Española. El Fiscal tiene obligación de guardar reserva de los asuntos en los que interviene por razón de su cargo, con caracter general. Pero en los procesos negociadores de una conformidad penal ese deber de reserva esta expresamente exigido en el Protocolo citado.
El VP sostiene que la conducta es atípica porque la nota de prensa no revela ninguna información que no fuera ya conocida, dado que se difundió en la Cadena SER, como hemos adelantado. Y dice el VP que «Revelar», según la RAE es, en su primera acepción «descubrir o manifestar lo ignorado o secreto». ( Pero , añado yo, en su segunda acepción es » Proporcionar indicios o certidumbre de algo») . Pero en todo caso, la divergencia estriba en que el VP considera que la información facilitada la noche del 13 de marzo por la cadena SER acreditaba la veracidad del contenido del email que divulgaba, lo que no es cierto, puesto que no se exhibió el documento. Podría ser tan falsa como la información difundida por el diario El Mundo.. La Nota de Prensa proporcionó certidumbre sobre lo que hasta ese momento era solo una noticia sin confirmación y sobre la que había otra en sentido contrario.
A este respecto dice la Sentencia que » El deber de confidencialidad del Fiscal General del Estado —-en términos generales, de cualquier funcionario del Ministerio Fiscal— no desaparece por el hecho de que la información que él conoce por razón de su cargo ya ha sido objeto de tratamiento público«. (pg. 152) Y Pone un gráfico ejemplo (el cirujano plástico que ha operado a una celebridad y cuyo cambio físico ha generado el debate público acerca de si su nuevo aspecto es o no fruto de una intervención quirúrgica, nunca podría terciar en la polémica confirmando o desmintiendo la realidad de esa operación. Si lo hiciera, incurriría en responsabilidad criminal). Eso es lo que ha ocurrido en este caso.

La infracción administrativa

La Sentencia y el VP hacen también un estudio del art. 62 del EOMF que califica como falta muy grave «La revelación por el Fiscal de hechos o datos conocidos en el ejercicio de su función o con ocasión de ésta cuando se cause algún perjuicio a la tramitación de un procedimiento o a cualquier persona» y como falta grave esta misma conducta cuando no constituya falta muy grave. Se anduvo debatiendo, al parecer, si la conducta enjuiciada podría ser constitutiva de esta infracción, dado que su redacción es similar a la del art. 417 del CP (que castiga a la autoridad o funcionario público que revelare secretos o informaciones de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo y que no deban ser divulgados) Si eso fuera verdad querría decirse que nuestro legislador sancionaría más levemente la misma conducta si el autor fuera un fiscal que si fuera otro funcionario, o más aún, que el art 417 nunca seria aplicable a un Fiscal, lo que carece absolutamente de sentido.
La diferencia entre el delito y la infracción administrativa es la gravedad de la conducta y de su consecuencia. Literalmente en el art. 417 se hace referencia expresa, además, a que esa información «no deba ser divulgada», lo que es parcialmente ocioso en el caso de un fiscal, que está obligado al deber de reserva en todo caso. Pero es que en el concreto supuesto de negociaciones de conformidad, ese deber de confidencialidad está expresamente exigido en el Protocolo suscrito entre Fiscalía y Consejo Superior de la Abogacía al que ya nos hemos referido.
Dice la Sentencia que cuando el ordenamiento reacciona a la conducta antijurídica con una sanción disciplinaria administrativa y otra penal, la diferencia estriba «en la gravedad del injusto, reservando a los hechos más graves la respuesta penal. En el caso de este enjuiciamiento, la mayor gravedad resulta palmaria cuando lo afectado es una lesión a derechos fundamentales, en el caso, el derecho de defensa y la presunción de inocencia, pues la divulgación de un reconocimiento de autoría, efectuado en un expediente de conformidad, hace difícil la defensa en un proceso contradictorio, cuando la acusación ya dispone de un reconocimiento de autoría que ha divulgado en contravención de los deberes legalmente impuestos. (Pg 151)

Se pronuncia la sentencia sobre otras cuestiones procesales que fueron objeto de debate pero que no han sido objeto de análisis en el VP, por lo que no entraré en ellas para no dilatar más este escrito..

Nota

..

RESUMEN
Los incendios forestales sucedidos este verano, sobre todo en la zona occidental de España, han sacado a relucir, una vez más, las vergüenzas de nuestros políticos y la impotencia de los españoles frente a ellos: el representante actuando contra su propio representado, ese incauto que le ha delegado la gestión de su persona y bienes.
Y es que se podrá discrepar en muchas cuestiones, pero en lo que hay, creo, acuerdo unánime es que las consecuencias de los incendios de este verano han sido las más graves conocidas en las últimas décadas: 7 personas fallecidas (1) , decenas de heridos (2) más de 245 pueblos afectados por el efecto del fuego (3) , centenares de personas evacuadas de sus viviendas (4 )y a fecha 27 de agosto y según RTVE 415.000 hectáreas de superficie forestal arrasada, con la consiguiente mortandad de varios cientos de animales de distintas especies, tanto salvajes como de uso doméstico y ganadero (5) que habitaban en las zonas afectadas.
Y en lo que también hay unánime acuerdo, creo, es en que la gestión administrativa de extinción del fuego ha sido muy desafortunada, por no decir desastrosa.
A partir de aquí, ya toda la información que se facilita es confusa y/o contradictoria:

I. La competencia de prevención y extinción de incendios es autonómica según unos, y estatal según otros.

II En materia de prevención, hay acuerdo en que en muchos casos no se han realizado en los montes las necesarias tareas de limpieza , desbroce, y mantenimiento de cortafuegos, pero hay contradicción en las causas: según unos por dejadez de los propietarios y obligados, según otros por impedimento de la normativa ambiental.

III En materia de extinción, No ha habido coordinación entre la Administración autonómica y la estatal, ni entre las administraciones autonómicas colindantes, en las labores de extinción, de forma que no se han utilizado todos los recursos disponibles, según unos por mal hacer de la Administración Autonómica, según otros por mal hacer de la Administración Estatal.

IV En cuanto a las causas de los incendios, unos sostienen que ha sido primordialmente el cambio climático, y otros, que ha sido principalmente obra de incendiarios (que no pirómanos, que es cosa distinta y son los menos). (6). Y en este último caso, la finalidad perseguida por el autor es para algunos el cambio de uso del terreno afectado para poner parques eólicos o fotovoltaicos , incluso para explotar yacimientos de litio (7).

V La Administración estatal no dispone de todos los medios aéreos de extinción de incendios que al parecer tenía previstos por no haberse aprobado los presupuestos generales del Estado del año en curso, según unos. Al parecer se ha podido disponer de 5 hidroaviones menos de los previstos inicialmente. Sin embargo, la falta de aprobación de presupuestos no afecta a la gobernabilidad del Estado, curiosamente según esos mismos unos. (8)

No sé cual de las versiones es la cierta en cada caso. Por tanto temo no poder esclarecer estas dudas. Pero sí puedo aportar algunos datos sobre la legislación que regula cada una de esas cuestiones, porque a veces es un punto de partida sobre el que forjarnos una opinión al respecto.
………….
A modo de prólogo
La mayoría de estas controversias tienen su origen, en mi opinión, en la inasumible dispersión normativa reguladora de la materia.
Para una eficaz gestión administrativa es preciso disponer de un soporte normativo adecuado y de una Administración que aplique debidamente esa normativa. La normativa ambiental es amplísima y está absolutamente dispersa. Hay normativa comunitaria, estatal, autonómica y local, con distintos rangos jerárquicos. A ella hay que unir los instrumentos de planeamiento y gestión desarrollados en ejecución de aquellas.
Como curiosidad me he tomado la molestia de reseñar las más de 50 disposiciones normativas que se citan sólo en el Plan Estratégico Estatal del patrimonio natural y de la biodiversidad a 2030, elaborado en cumplimiento de la Ley de Patrimonio Natural y la biodiversidad, de 2007. ( VER NOTA PRELIMINAR)
¿Dónde quedaron las bondades de la codificación? Esa codificación que ha venido siendo considerada siempre un progreso jurídico porque unifica, sistematiza y simplifica el derecho sustituyendo la dispersión normativa por cuerpos legales claros y accesibles, (IA)

El problema de esta dispersión normativa no es tanto que el ciudadano o el funcionario público consiga saber qué norma es la que debe aplicar, que también, sino la posibilidad de contradicción entre sus respectivos contenidos o de interacciones indeseables en su aplicación conjunta. Una medida protectora de un elemento natural puede resultar perjudicial para otro y si la legislación no está coordinada el resultado puede producir un efecto contrario al deseado. Como luego veremos, quizá ésta sea una de las causas de las contradicciones entre particulares y Administración en cuanto a las autorizaciones para «limpieza» de bosques, como lo fue en su día la controversia del desbroce de vegetación de ribera en los efectos de la DANA en Valencia. Además, la dispersión normativa dificulta conocer quien tiene que hacer qué cosa, de forma que el ciudadano no sabe a quien exigir responsabilidades si no se hace.

En materia forestal también nos encontramos con una amplia y dispersa regulación. Como veremos también hay normativa estatal, autonómica y local, sea en disposiciones legales o reglamentarias, sea en instrumentos de planificación y gestión relativos al monte en cuestión.

Y cuando se trata de espacios naturales protegidos hay también normativa sectorial y planes específicos que se superponen a las anteriores.

Para determinar la norma que los regula es preciso conocer la titularidad de los montes, su ubicación y su interés ambiental. Y es necesario conocer la norma que los regula para determinar la competencia y por tanto la responsabilidad en la gestión global del monte. No basta con determinar la competencia en prevención y extinción de incendios. Ello porque parte de la actividad preventiva se basa en el buen estado de conservación y «limpieza» del monte, tareas que suelen requerir autorización administrativa que concede o deniega la Administración gestora del monte, que puede o no ser a su vez la competente en prevención de incendios.

Según el art 11 de la Ley de Montes, por razón de su titularidad los montes pueden ser públicos y privados. Según informa el Ministerio para la Transición Ecológica (en adelante MITECO) sólo el 28 % de la superficie forestal en España es de titularidad pública siendo el 72% de titularidad privada, si bien en ésta se incluyen los llamados «montes vecinales en mano común», que son montes privados pero con una naturaleza especial al ser una propiedad común sin asignación de cuotas, cuya titularidad es de los vecinos que en cada momento integren el grupo comunitario de que se trate.

Por razón de su funcionalidad, algunos montes pueden ser declarados de utilidad pública por la Comunidad Autónoma en la que se ubiquen (art. 13 Ley de Montes) . Según el MITECO hay catalogados 11.359 de montes declarados de utilidad pública .

La gestión de los montes privados corresponde a su titular, que podrá contratarla con personas o entidades publicas o privadas o con los propios órganos forestales de la Comunidad Autónoma en la que se ubique. La gestión forestal se atendrá en todo caso al instrumento de planificación forestal que le afecte y en su defecto, al régimen de autorizaciones previas que resulten preceptivas en cada caso. (art. 23 de la Ley de Montes)

La gestión de los montes públicos corresponde a la Administración o entidad pública titular, y a la Administración forestal correspondiente los catalogados de utilidad pública.

Normativa:
Como he anticipado, la regulación de los montes viene determinada en disposiciones normativas de carácter general, e instrumentos de planeamiento o gestión (Planes de ordenación) aplicables a zonas concretas.

En España hay una ley estatal y varias leyes autonómicas de Montes; hay una ley estatal y 17 leyes autonómicas de protección de patrimonio natural; y cada Monte está afectado por un Plan de Ordenación forestal, y a veces por 2, uno ordinario y otro de especial protección (Plan de Ordenación de los Recursos Naturales) , siendo prevalente este último. Hay también, por cada Comunidad Autónoma, un Plan autonómico anual de prevención de incendios forestales, conteniendo las medidas de prevención y extinción de incendios forestales en su ámbito territorial. Estos planes autonómicos de prevención de incendios forestales tienen preferente aplicación sobre los Planes de Ordenación Forestal. Y hay , finalmente, planes municipales de prevención y extinción de incendios forestales vinculantes en su ámbito territorial y de vigencia también anual. L

Vamos a verlo:
En materia forestal, hay una Ley estatal de Montes, Ley 43/2003, de 21 de noviembre ,que prevé la elaboración de distintos documentos para definir los objetivos de la política forestal española, entre ellos la Estrategia Forestal Española y el Plan Forestal Español.

Leyes autonómicas de Montes: Varias CCAA han elaborado su propia ley de montes, aplicable en sus respectivos territorios, que deben acatar los objetivos de política estatal forestal definida en la ley de Montes y en la Estrategia y el Plan forestal español (9).

La regulación de cada monte en particular se define en los Planes de Ordenación de Recursos Forestales (PORF), de elaboración autonómica y que incluyen medidas de prevención de incendios.

Si se trata de espacios naturales protegidos, a nivel estatal la norma aplicable es la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, que prevé para cada espacio natural la elaboración de un Plan de Ordenación de los Recursos Naturales (PORN) , que elaboran las CCAA siguiendo las directrices fijadas por la Administración Estatal con la participación de éstas (art. 17.2), constituyendo la normativa reguladora de los usos autorizados en el espacio afectado (art. 18.). En desarrollo del PORN se elabora por la Comunidad Autónoma un Plan Rector de Uso y Gestión (PRUG), con regulación detallada de los usos permitidos en el espacio natural (art. 31).

Pero contamos también con Leyes autonómicas de Patrimonio Natural porque, de hecho, cada Comunidad autónoma ha elaborado la suya propia. (10)
En la misma Ley 42/2007 de Patrimonio Natural se regulan los espacios naturales protegidos por la Red Natura 2000, (art. 42 y ss), determinados en un catálogo elaborado al efecto y que prevé una especial protección para determinadas zonas: Lugares de Importancia Comunitaria ( LIC), Zonas Especiales de Conservación (ZEC), y las Zonas de Especial Protección para las Aves (ZEPA) cada uno de los cuales dispone de su correspondiente plan de gestión.

En la concreta materia que nos ocupa, la Ley de Montes exige a las CCAA elaborar anualmente un plan de prevención de incendios forestales, (art. 48.1 Ley de Montes). y la normativa autonómica exige a determinados Municipios elaborar su propio plan municipal anual de prevención y extinción de incendios forestales. También los Planes anuales de prevención suelen concretar cuáles son los Municipios obligados. (ver nota 12)

Por tanto, como luego veremos, qué se puede hacer o no en un monte, y quien y cómo puede y debe hacerlo dependerá de la concreta regulación del monte al que afecte, y si se trata de un espacio protegido será la regulación de protección ambiental la que predomine en caso de conficto con otros instrumentos, sean ambientales o urbanísticos. (art.19)

Entre este marasmo normativo, vamos a intentar dar respuesta legal a a las preguntas que nos formulábamos :

I. DE QUIÉN ES LA COMPETENCIA EN LA PREVENCIÓN DE INCENDIOS FORESTALES
La competencia en prevención de incendios forestales corresponde básicamente a las Comunidades Autónomas (CCAA) pero también asumen competencias tanto las Corporaciones Locales como el Estado.
Y también en este campo disponemos de legislación estatal , autonómica y local, y de instrumentos de planeamiento tanto sectoriales como territoriales.

Competencia Estatal:
La Ley de Montes dispone de un capítulo sobre incendios forestales y dentro de él, en el artículo 48 bis), se detallan determinadas obligaciones de la Administración Estatal para apoyo a los servicios de prevención, vigilancia y extinción de incendios forestales:.
1.Mapeo de zonas de riesgo de incendios forestales, que sirva como instrumento para la toma de decisiones operativas de las Administraciones Públicas en la prevención, vigilancia y extinción de los incendios forestales. Esta herramienta se actualizará permanentemente y se publicará en el portal de internet del Ministerio.

2. Información sobre previsión meteorológica. Para facilitar la toma anticipada de decisiones, la Agencia Estatal de Meteorología publicará en su portal de Internet y mantendrá permanentemente actualizada la predicción relativa a los niveles de riesgo meteorológico de incendios forestales, con información georreferenciada, y colaborará con las Comunidades autónomas a este fin. Si bien, corresponde a las comunidades autónomas que cuenten con servicio meteorológico propio actualizar y publicar la información georreferenciada sobre la predicción relativa a los niveles de riesgo meteorológico de incendios forestales en su ámbito territorial.

3. Disponibilidad permanente de medios aéreos de extinción gestionados por el Estado al servicio de las CCAA, de acuerdo a una programación que anualmente será objeto de revisión, en el marco de la ejecución de los planes de prevención, vigilancia y extinción de los incendios forestales
4. En el artículo 44.1 se establece la obligación conjunta de la Administración General del Estado con las comunidades autónomas de organizar coordinadamente programas específicos de prevención de incendios forestales.

Pero lo esencial en la materia que nos ocupa, y en lo que a la Extinción de incendios refiere, que desarrollaré en el epígrafe III es la posibilidad de la Administración Estatal de declarar la situación de emergencia por interés nacional, asumiendo el control directo de la situación para conseguir la mayor eficiencia en la gestión de los recursos materiales y humanos disponibles.

Competencias de las CCAA:
Además de la información meteorológica a la que nos hemos referido cuando dispongan de servicio autonómico propio, las CCAA asumen la mayor parte de las competencias en la materia que nos ocupa, algunas de las cuales están reguladas en la Ley de Montes, otras en la normativa autonómica de prevención de incendios forestales (generalmente incluidas en sus respectivas leyes de Montes), y otras en los respectivos planes anuales de prevención de incendios forestales que cada CCAA tiene obligación de elaborar (y de hecho elaboran anualmente) .

El art. 44.3 de la Ley de Montes establece que las comunidades autónomas regularán en montes y áreas colindantes el ejercicio de todas aquellas actividades que puedan dar lugar a riesgo de incendio…En particular, regularán de forma específica la prevención de incendios forestales y las medidas de seguridad en las zonas de interfase urbano-forestal.

Competencias de las Corporaciones Locales.
En cuanto a las Corporaciones Locales, en su condición de titulares del monte, cuando lo son, están obligadas también a realizar las tareas de conservación, mantenimiento y «limpieza» que competen al propietario. Y ya con carácter general y en lo que a esta concreta materia refiere, tienen asignadas competencias de vigilancia y mapeo, en concreto » la colaboración con los servicios de vigilancia y extinción de los incendios forestales. A estos efectos, mantendrán actualizado un plano de delimitación de los diversos núcleos y urbanizaciones existentes en su término municipal, recogiendo entre sus características principales la proximidad al medio forestal, las vías de acceso y la localización de hidrantes y puntos de agua» ( art. 9 Ley de Montes).
Por su parte, la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local establece en su artículo 25 que los Municipios ejercerán como competencias propias, en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, materias de prevención y extinción de incendios.
Por su parte, algunas CCAA establecen la obligación de los Ayuntamientos en los que se ubique terreno forestal calificado de alto riesgo de incendio, de elaborar sus propios planes anuales de prevención. (12).

Por tanto, todas las Administraciones Públicas, Estatal, Autonómica y Local tienen competencias en prevención de incendios forestales, siendo prioritaria la de la Administración Autonómica.

El Plan Anual de Prevención, vigilancia y extinción de Incendios Forestales
Las CCAA están obligadas a elaborar anualmente un Plan de Prevención, vigilancia y extinción de incendios forestales. Los referidos planes, que deberán ser objeto de publicidad previa a su desarrollo, comprenderán la totalidad de las actuaciones a desarrollar y abarcarán la totalidad del territorio de la Comunidad Autónoma correspondiente.de Incendios Forestales (art. 48.1 Ley de Montes).

Suelen denominarse «INFO» seguido de las iniciales de la Comunidad Autónoma respectiva : INFOCANT ( Cantabria) , INFONA (Navarra), INFOCAL (Castilla y León)…, con excepciones como el PREIFEX ( Extremadura) , el PROCINFO en Aragón, o el PLADIGA (Galicia)

Estos planes son de aplicación preferente sobre otros instrumentos de planeamiento, en concreto sobre el Plan de Ordenación de Recursos Forestales (Art. 48 4. Ley de Montes) (11)
Aunque cuando se trata de espacios naturales protegidos no tiene preferencia en su aplicación sobre la regulación específica de éstos: Vimos que los montes pueden estar afectados también por un Plan de Ordenación de Recursos Naturales (PORN). Aunque no he encontrado una disposición que regule expresamente la preferencia en la aplicación de éste sobre el Plan anual de Prevención de Incendios, lo cierto es que el art. 19 de la Ley de Patrimonio Natural establece con carácter general la prioridad del PORN sobre cualquier otro instrumento de ordenación «territorial, urbanística, de recursos naturales y, en general, física». Entiendo por tanto, dado lo genérico de la expresión, que tendrían preferencia también sobre los planes de prevención de incendios. (El PLADIGA de Galicia contiene una remisión expresa a la regulación específica ambiental al regular los objetivos de las actividades preventivas silvícolas a la que expresamente se subordina).
En todo caso, y en principio no debiera haber contradicción entre ambos instrumentos. Ello porque, por una parte, el Plan de prevención de incendios forestales se elabora anualmente, por lo que parece lógico que se adecúe al contenido del PORN, que tiene una vigencia indefinida. Y por otra parte, parece también lógico que el PORN no establezca medidas que puedan ser contrarias a las normas de prevención de incendios, dado que la normativa ambiental considera los incendios forestales «la principal amenaza de los Parques Nacionales de carácter forestal en España» (Plan Estatal Estratégico del patrimonio natural y de la biodiversidad a 2030).
Por tanto, el Plan Anual de prevención de incendios forestales tiene preferente aplicación sobre el Plan de Ordenación de Recursos forestales, pero si se trata de un espacio con especial protección ambiental, en mi opinión no tendría preferencia sobre el Plan de Ordenación de Recursos Naturales. En todo caso, todos ellos son de competencia autonómica.
Estos Planes contienen una ordenación muy detallada tanto en materia de prevención (principales factores desencadenantes del fuego según la zona y época del año, condiciones climatológicas, mapas, actividades preventivas a realizar y personas y entidades obligadas a realizarlas, financiación de las mismas…) como de extinción (medios personales y materiales disponibles, composición y dirección de los equipos de extinción, protocolos de intervención…)

Parte de la controversia existente en torno a los incendios de este verano es si estuvimos ante Planes deficientes en su contenido o ante incumplimientos parciales de planes adecuadamente concebidos.

II. ¿LA ADMINISTRACIÓN IMPIDE AL PARTICULAR REALIZAR TRABAJOS DE DESBROCE EN APLICACIÓN DE LA NORMATIVA AMBIENTAL.?
En materia de prevención, hay acuerdo en que en muchos casos no se han realizado en los montes las necesarias tareas de «limpieza» (hay quien considera inadecuada esta expresión referida al monte, pero creo que describe de forma muy gráfica su contenido) , desbroce de montes y mantenimiento de cortafuegos, pero hay contradicción en las causas: según unos por dejadez de los propietarios y obligados, según otros por impedimento de la normativa ambiental.
Y es que el mal estado de conservación del monte puede en algunos casos ser la causa de inicio del incendio por acumulación de material orgánico combustible, pero en casi todos facilita su propagación, con las consecuencias que ello conlleva.

Está exigido por la Ley de Montes que los Planes de prevención de incendios forestales contengan al menos «los trabajos de carácter preventivo a realizar a lo largo de todo el año, en particular los «tratamientos selvícolas que procedan, áreas cortafuegos, vías de acceso y puntos de agua que deban realizar los propietarios de los montes de la zona, así como los plazos de ejecución», y «las modalidades de ejecución de los trabajos …y , en su caso, ejecución subsidiaria por la Administración».

Hemos oído cómo algunos propietarios se quejan de que necesitan autorización administrativa para hacerlo y que con frecuencia se les deniega en aplicación de la normativa ambiental. Y hemos oído también cómo determinados medios han negado categóricamente esta posibilidad. Vamos a ver qué dice la ley al respecto.

En principio, no he encontrado ninguna disposición legal reguladora del medio ambiente que prohíba realizar estas tareas. Antes al contrario, hemos visto que la normativa específica de protección de espacios naturales considera el incendio forestal como una de las mayores amenazas para el ecosistema, si no la mayor, por lo que no sería coherente que impidiera labores de prevención.

Pero no hay razón para pensar que el ciudadano miente. Sobre todo en algo tan demostrable documentalmente. Por lo que indagando un poco más empiezan a aparecer flecos que dan un poco la razón a las dos partes.

La pluralidad de disposiciones reguladoras de protección de la naturaleza y de las especies que viven en ella, de la que ofrecí muestra en el prólogo, puede provocar, como también apunté, que la aplicación de una de esas disposiciones impida la aplicación de otra. Por ejemplo, la realización de determinadas labores de desbroce o de mantenimiento de cortafuegos, según su extensión, método empleado para ejecutarlas, forma de acceso, época del año… pueden perjudicar, pongamos por caso, la reproducción de determinadas aves protegidas. En este caso el funcionario que debe otorgar o denegar la autorización se verá obligado por dos normas: una (la de prevención de incendios forestales) en cuya virtud debiera autorizar la actividad y otra (la de protección del ave) cuya aplicación obligaría a denegar la autorización. Cuando se trata de «instrumentos de planeamiento y gestión» hemos visto que el artículo 19 de la Ley de Patrimonio Natural considera prevalente el de carácter ambiental (PORN) sobre otros instrumentos. De ahí que, por extensión, entiendo que cuando se trata de disposiciones con rango de Ley, cabe entender que es también la ley ambiental la de aplicación preferente. Pero incluso así ha de tenerse en cuenta que las leyes han de interpretarse atendiendo al espíritu y finalidad de aquellas (art. 3 Código Civil). Y siendo la propia normativa ambiental la que considera el incendio forestal como el mayor riesgo para el medio natural, parece razonable entender que la prevención del incendio tiene preferencia sobre otros riesgos, digamos menores. En estos casos la solución pasaría por someter la autorización a los requisitos que fueran necesarios para minimizar la perturbación de la especie protegida, con los adecuados mecanismos de supervisión o control administrativo, o posibilitar directamente que sea la propia Administración la que ejecute estas tareas con el menor impacto ambiental posible, a costa del titular del monte. Lo que parece un contrasentido es que se impida eliminar uno de los factores de riesgo, cual es la acumulación de biomasa, bajo el argumento de proteger alguna especie que sin duda se verá más gravemente afectada por el fuego que se impide prevenir.

Esto que planteo son especulaciones. Sería necesario conocer el contenido de las solicitudes de autorización presentadas por los propietarios, y sobre todo los fundamentos jurídicos de la denegación. Y ver si alguien ha llevado la cuestión hasta los tribunales y qué han resuelto estos, aunque no he conseguido localizar sentencias al respecto (sí solo sobre impugnación de sanciones administrativas por actividades no autorizadas, pero no relacionadas con la eliminación de biomasa como actividad preventiva).

La otra cuestión que se plantea es que estas tareas de mantenimiento no se realizan por desidia de los propietarios del monte.
La realización de estas tareas es una obligación genérica del titular del monte, pero también es una obligación específicamente prevista en la normativa autonómica de prevención de incendios forestales. La Ley de Montes exige, además, que los Planes anuales de prevención de incendios forestales se pronuncien sobre la posibilidad de ejecución subsidiaria de estas tareas por la Administración, de no realizarlas el titular del monte (art.48-4 f) de la Ley de Montes)
Y lo vemos regulado en la normativa autonómica: la normativa gallega, en su ley 3/2007, de 9 de abril, de prevención y defensa contra los incendios forestales de Galicia regula lo que denomina «Gestion de la biomasa», atribuyendo la obligación al titular del terreno incluso imponiendo multas coercitivas (art. 22) ; y prevé la ejecución subsidiaria por la Administración, a costa del propietario (art. 22) También el Plan de prevención de Extremadura, establece la posibilidad de ejecución subsidiaria de la CA e incluso de las Corporaciones Locales, de trabajos preventivos en determinadas zonas de alto riesgo . Y la Ley de Montes de Castilla y León en su artículo 87 establece que los propietarios de los montes estarán obligados a realizar, o a permitir realizar a la Consejería competente en materia de montes, las medidas de prevención de incendios forestales que sean acordadas por ésta.
(Cito la normativa de estas CCAA porque han sido algunas de las más afectadas por los incendios este verano).

`Por tanto, si estas tareas preventivas no se han ejecutado y han tenido incidencia en los incendios ocurridos este verano, y dado que las CCAA se han proveído, como vemos, de resortes normativos para poder ejecutarlas directamente a costa del titular si éste no las ejecuta, habría también , en mi opinión, una responsabilidad por omisión de la CA , con independencia de la responsabilidad del titular que incumple.

También se discute que, siendo una obligación administrativa, esté sujeta a autorización que ha de solicitar el obligado. Pero en ocasiones la ejecución de las tareas puede ser compleja y precisar de control administrativo. En principio y conforme a la ley, será el instrumento de planeamiento del monte en cuestión el que establezca las pautas de actuación, precisándose autorización en su ausencia o en lo no previsto en el mismo (art. 23.3 de la Ley de Montes). También los planes anuales de prevención las regulan. . Creo que habría aquí materia de estudio para las Administraciones Públicas para ver la forma de agilizar hasta donde sea posible la tramitación administrativa y la ejecución de estos trabajos.

Por último, hay que recordar que al particular titular del monte se le dan «facilidades» a tal efecto porque puede no solo gestionarlo directamente sino servirse de la asistencia de alguna empresa o incluso de los órganos forestales de las comunidades autónomas donde el monte radique. (art. 23 de la Ley de Montes).

Por tanto, y en conclusión hay obligación del titular del monte de mantenerlo en condiciones adecuadas de limpieza y conservación como medida de prevención de incendios forestales. El incumplimiento de esta obligación constituye una infracción administrativa sancionable con multa. En algunas CCAA se pueden imponer multas coercitivas para que ejecuten los trabajos adecuados, y puede la Administración autonómica ejecutar subsidiariamente estas tareas, a costa del particular.

No hay por tanto justificación para que la falta de «limpieza» haya sido la causa del incendio o haya contribuido a su propagación, debiéndose depurar las responsabilidades pertinentes, incluida la responsabilidad civil del titular, público o privado, que ha incumplido esta obligación.

III. HA HABIDO DESCOORDINACIÓN Y FALTA DE COLABORACIÓN ENTRE ADMINISTRACIONES EN LAS TAREAS DE EXTINCIÓN, de forma que no se han utilizado todos los recursos disponibles, según unos por mal hacer de la Administración Autonómica, según otros por mal hacer de la Administración Estatal.

Creo que este ha sido el mayor caballo de batalla, porque los medios de extinción han resultado insuficientes, no ha habido coordinación de recursos y los ciudadanos se han sentido desprotegidos mientras veían arder sus montes, sus viviendas y sus pueblos. Tal como ocurrió con el «si quieren ayuda, que la pidan» que tanto oímos repetir en la DANA de Valencia, al parecer se ha demorado la colaboración estatal, según unos porque los otros han sido reticentes al pedirla; según los otros, porque los unos han sido cicateros al darla. Pero al ciudadano, que paga religiosamente sus impuestos, qué Administración sea la que actúe le da igual. Lo que resulta insultante es que se retrase la intervención porque no se pongan de acuerdo, porque la Administración autonómica dilate en exceso la solicitud de colaboración estatal , o porque la Administración más fuerte, que es la estatal, sea reticente a colaborar con algunos gobiernos autonómicos. Se supone que el régimen autonómico pretende acercar la Administración al ciudadano para dar una respuesta más eficaz, pero tristemente está dando ejemplos de lo contrario. Es como si un socorrista no auxiliara al niño que se está ahogando esperando a que sus padres le pidan que intervenga. Esto provoca en la ciudadanía la sensación aquella que también tanto se oyó en la DANA de Valencia, de que «Solo el pueblo salva al pueblo» y quizá la clase política debiera plantearse seriamente las cosas porque aunque la paciencia de los españoles parezca infinita se están esmerando en desbordarla, y una vez que eso ocurre las consecuencias son imprevisibles.

Lo cierto es que no consta se haya declarado por el Ministro del Interior la situación de emergencia por interés nacional, al parecer porque “el criterio político de este Gobierno es que eso solo se haga a petición de las comunidades autónomas». Ese es el argumento que según Newtral.es, a fecha 14 de agosto, les ofreció el Ministerio.

Hay que recordar también que el propio Ministro del Interior, Sr. Grande Marlaska, calificó la situación que ha vivido este verano España como “una de las mayores catástrofes medioambientales” que ha vivido el país en años recientes» (RTVC Noticiashttps://www.rtvcnoticias.com › internacional › europa26 ago 2025)

Y hay que recordar también que en la extinción de los incendios declarados este verano se ha requerido la colaboración internacional : Siete países han apoyado a España en la lucha contra el fuego: dos aviones franceses, dos italianos, dos de Países Bajos, un avión cisterna de la República Checa, todos ellos con sus respectivas tripulaciones. También han ofrecido colaboración con medios terrestres: Alemania envió mas de 60 bomberos y más de 20 vehículos ; Francia envió 12 vehículos y 30 profesionales. .(Infobae 20 agosto 2025)

Parecería por tanto razonable que la Administración Estatal hubiera declarado la situación de emergencia por interés nacional, lo hubieran demandado o no las CCAA , pese a lo cual solo, según confirma el Ministerio del Interior – (12.8.2025 Moncloa), se declaró una «fase de preemergencia», que como tal no consta en el Plan Estatal de Protección Civil para Emergencias por Incendios Forestales que describe como fases las de de Alerta y Seguimiento, la de gestión operativa y la de emergencia de interés nacional que se inicia con la declaración del interés nacional por parte del Ministro del Interior. En todo caso, esta declaración de la Fase de Preemergencia del PLEGEM, según confirmó Interior «no supone la intervención de organismos estatales en la dirección y gestión de las emergencias de interés autonómico ni afecta a las competencias de dirección y gestión de estas emergencias que corresponden a las comunidades autónomas».

Cualquier cosa menos asumir responsabilidades. Los unos y los otros.

Convendría a tal efecto recordar que La Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil recuerda que «Todos los residentes en el territorio español tienen derecho a ser atendidos por las Administraciones públicas en caso de catástrofe, de conformidad con lo previsto en las leyes y sin más limitaciones que las impuestas por las propias condiciones peligrosas inherentes a tales situaciones y la disponibilidad de medios y recursos de intervención.

Los poderes públicos velarán por que la atención de los ciudadanos en caso de catástrofe sea equivalente cualquiera que sea el lugar de su residencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Constitución».

Es precisamente por ello que nuestra legislación repite hasta la saciedad la necesidad de cooperación entre Administraciones en lo que a la extinción de incendios forestales respecta; luego si no se hace no es por deficiencia legislativa sino por falta de voluntad o de diligencia de nuestros políticos:

Analizando el art. 46 de la Ley de Montes, el Plan Estatal de Protección Civil para Emergencias por Incendios Forestales (Resolución de 31 de octubre de 2014, de la Subsecretaría, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 24 de octubre de 2014) , la Directriz básica de planificación de protección civil de emergencia por incendios forestales y la Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil. resulta que:

-La Administración estatal conoce en tiempo real la evolución de los incendios forestales vigentes en todo el territorio nacional.

-La Comunidad Autónoma es quien debe solicitar la cooperación estatal.

-El Estado puede declarar la situación de emergencia nacional, con la consiguiente intervención de sus propios recursos. Declarada la emergencia de interés nacional, el titular del Ministerio del Interior asumirá su dirección.

-El conocimiento en tiempo real de la situación de los incendios forestales en todo el territorio nacional permite a la Administración estatal detectar la existencia de alguno que afecte a más de una CA, limítrofes, y en este caso puede acordar directamente la coordinación de recursos de ambas CCAA bajo un mando unificado, y asumir la dirección de aquella si se le solicita.

Por tanto, mal por las CCAA que no solicitaron en tiempo la intervención/ayuda estatal.
Pero también mal por la Adminsitración estatal que no intervino directamente aunque la CA no lo hubiera solicitado previamente. No se puede ser el socorrista que mira cómo se ahoga el niño mientras sus padres deciden si pedirle ayuda o no. El niño somos los españoles, nuestros bosques, nuestra fauna, nuestros pueblos, nuestros hogares,… y no se nos puede dejar morir mientras nuestros, en el mejor de los casos, incompetentísimos políticos, nos miran sin poner remedio. Ya se exigirá responsabilidad al político autonómico que no solicitó la ayuda. Pero de momento hay que socorrer al que está en peligro. Luego, de poco sirve ya .

Concreto los preceptos legales en los que fundamento esta escala de responsabilidades:
La Ley de Montes en su artículo 46 obliga a la asistencia recíproca de las Administraciones y la utilización conjunta de medios materiales y personales y la implantación de un sistema de gestión de emergencias común. Prevé la designación de un mando unificado y estructurado por funciones para la extinción de cada incendio forestal. Y en el caso de incendios en zonas limítrofes de dos o más comunidades autónomas, los órganos competentes de éstas coordinarán sus dispositivos de extinción, a iniciativa propia o a instancia de la Administración General del Estado. Cuando se solicite en estos incendios la intervención de medios estatales, deberá constituirse una dirección unificada de los trabajos de extinción, con participación de la Administración General del Estado. A su vez, la Administración General del Estado podrá, a petición de las comunidades autónomas, destinar personal técnico cualificado para asesorar a dicha dirección unificada.

La Directriz básica de planificación de protección civil de emergencia por incendios forestales (Real Decreto 893/2013, de 15 de noviembre), prevé distintas situaciones: 0, 1 , 2. y 3. Las situaciones 1 y 2 prevén la intervención estatal a petición de la CA y la 3 se corresponde con la declaración de emergencia nacional.

El Plan Estatal de Protección Civil para Emergencias por Incendios Forestales..(Resolución de 31 de octubre de 2014, de la Subsecretaría, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 24 de octubre de 2014,) dice, con buen criterio, que «Debido a la evolución en el tiempo de los incendios forestales, es necesario que la organización del Plan Estatal disponga de una adecuada información ante la posibilidad de que un incendio o conjunto de incendios forestales puedan provocar situaciones donde se encuentre presente el interés nacional, así como en aquellos otros casos en que pudiera ser necesaria la intervención de medios y recursos de toda índole en apoyo a los Planes de Comunidades Autónomas en el supuesto de que éstas lo requieran. Dicha información habrá de permitir una movilización eficaz y coordinada de las capacidades de extinción existentes; y una priorización de su utilización en situaciones de simultaneidad de incendios forestales en distintos puntos del territorio nacional.

Distingue el Plan Estatal distintas fases: de alerta y seguimiento del incendio (recogida de información); fase de gestión operativa, en la que la CA solicita la intervención estatal, y fase de emergencia de interés nacional, declarada por el Ministerio del Interior.

Por último, cuando son varias las CCAA que requieren simultáneamente la intervención de recursos estatales, el Plan Estatal concreta que la Administración Central analizará la situación a nivel nacional, priorizando la atención de aquellos incendios según la amenaza potencial que cada uno de ellos conlleve, los medios y recursos disponibles y presentes sobre el terreno pertenecientes a la Administración General del Estado y a las comunidades autónomas, o de aquellos que pudieran ser necesarios pertenecientes a otras Administraciones.

La Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil en su artículo 28 incluye como emergencias de interés nacional «aquellas en las que sea necesario prever la coordinación de Administraciones diversas porque afecten a varias Comunidades Autónomas y exijan una aportación de recursos a nivel supraautonómico y las que por sus dimensiones efectivas o previsibles requieran una dirección de carácter nacional».

En su artículo 29 concreta que «corresponderá la declaración de interés nacional al titular del Ministerio del Interior, bien por propia iniciativa o a instancia de las Comunidades Autónomas o de los Delegados del Gobierno en las mismas. Cuando la declaración de emergencia de interés nacional se realice a iniciativa del Ministerio del Interior, se precisará, en todo caso, previa comunicación con la Comunidad Autónoma o Comunidades Autónomas afectadas, por medios que no perjudiquen la rapidez de la declaración y la eficacia de la respuesta pública»

Y en su artículo 30 concreta los efectos de la declaración de interés nacional: Declarada la emergencia de interés nacional, el titular del Ministerio del Interior asumirá su dirección, que comprenderá la ordenación y coordinación de las actuaciones y la gestión de todos los recursos estatales, autonómicos y locales del ámbito territorial afectado

El Ministro del Interior podrá, en función de la gravedad de la situación, requerir la colaboración de las diferentes Administraciones Públicas que cuenten con recursos movilizables, aunque la emergencia no afecte a su territorio..

Pero hay más legislación que exige coordinación y cooperación entre las distintas Administraciones coexistentes en España:

El Plan Forestal Español 2022 -2032 , también insiste en la necesidad de coordinación y cooperación entre Administraciones y trata distintas cuestiones, centrándome solo en aquellas que han sido objeto de debate social:
— Renovación y modernización paulatina de la flota de medios aéreos, incluyendo, en su caso, los aviones anfibios, para mantener la operatividad y eficacia en la extinción de incendios forestales. En esta materia prevé una línea de trabajo entre el Estado (MITECO, Ministerio de Defensa y a la Dirección General de Biodiversidad, Bosques y Desertificación) y las CCAA.
Pese a esto, este año el número de hidroaviones ha sido no sé si igual o incluso inferior al de otros años e inferior a la propia previsión gubernamental, como anticipamos, supuestamente por la falta de Presupuestos Generales aprobados.

–Establecimiento de Acuerdos Marco de ámbito estatal para la contratación de servicios y suministros de extinción (materiales, bienes y equipos) por las diferentes administraciones, para una asignación más eficiente de las inversiones públicas. (Esta obligación hace que quedemos perplejos ante el comentario de la Ministra de Defensa cuando se quejó de que «Castilla y León, Galicia y Extremadura se coordinaran para pedir, por ejemplo, “un número de medios aéreos que no existe en toda la UE”, después de que Feijóo pidiera desplegar al Ejército» (14) porque de haber ese acuerdo Marco, cada CA tendría que conocer al menos los recursos disponibles globalmente en España. Por tanto, o no se ha hecho el Acuerdo, o no se lo ha estudiado el responsable autonómico, o no es cierta la afirmación de la Ministra).

-Establecimiento de procedimientos y protocolos comunes de trabajo utilizados por las diferentes administraciones implicadas.

–Realización de simulacros experimentales de emergencia, organizando acciones de respuesta coordinada que involucren a los diferentes agentes del territorio (Administración central y autonómicas, municipios, propietarios, sociedad civil), facilitando mecanismos de intercambio de expertos entre las administraciones para compartir conocimientos y experiencias, fomentando la convergencia en los dispositivos con Equipos Nacionales de Apoyo e impulsando la figura del mando unificado previsto en la Ley de Montes.

No parece que nuestros políticos estén aplicando las leyes que ellos mismos han elaborado.

Y un dato relevante, sobre todo en lo que respecta a a la incidencia de los incendios forestales en las zonas urbanas, es que ,como vimos, los Ayuntamientos en zona de riesgo tienen obligación de tener su propio plan de prevención, que tiene incidencia sobre todo en lo que respecta a las zonas limítrofes terreno forestal/ zona urbana. Vista la incidencia que han tenido los incendios en los núcleos urbanos habitados, la Fiscalía de Sala de Medio Ambiente está investigando qué Ayuntamientos disponían de ese plan y cuales no. De esa manera, nuevamente se podrá determinar si no se cumplió la obligación de elaborar el plan, si se elaboró con contenido insuficiente, o si se incumplió el plan adecuadamente elaborado, y depurar las responsabilidades políticas y en su caso penales que procedan.

IV. CAUSAS DE LOS INCENDIOS FORESTALES: ES EL CAMBIO CLIMÁTICO O SON INCENDIARIOS Y EN ESTE CASO, CON QUÉ MOTIVACIÓN.
Sobre esto tampoco hay acuerdo en los informadores:
El cambio climático es el causante: opinión de nuestros políticos, con el Presidente del Gobierno a la cabeza.(15)
Supuestamente este factor se habrá tenido en cuenta en los respectivos planes anuales de prevención. (Se menciona expresamente en el de Castilla y León). Ha de entenderse por tanto que los responsables políticos habrán incrementado las medidas de prevención y los recursos materiales y humanos de extinción para abordar esta escalada previsible asociada al cambio climático. Ignoro si la previsión ha sido suficiente en cada CA. Sabemos que en el Estado no se han incrementado los recursos aéreos.

`Pero en todo caso, es más probable que el cambio climático haya afectado más a la propagación del fuego que a su propia generación, sobre todo teniendo en cuenta que muchos de ellos han sido provocados: Según ABC, han sido 56 los detenidos por incendios forestales y 142 investigados (16). Son cifras solo de este verano, por lo que no son indicativas ya que hay muchos procedimientos penales por incendios imprudentes cometidos en primavera por quema inadecuada de rastrojos. De hecho estas cifras no son especialmente superiores a las de otros años. Según la Fiscalía de Medio Ambiente, en 2024 se incoaron 904 procedimientos por incendio forestal. Y en 2022, también según la Memoria de la Fiscalía de Medio Ambiente, se incoaron 1.134 procedimientos por incendio forestal.
En todo caso, es un número muy elevado el de los incendios provocados. Parece evidente que no funcionan las campañas de divulgación contra ellos, y que las consecuencias penales no son suficientemente disuasorias.

Pero a lo que vamos en este estudio es a las causas que mueven a los incendiarios que se relatan en algunos medios de comunicación, atribuyéndolos a intereses mineros o de instalación de infraestructuras para energías renovables (fotovoltaica y eólica). Ignoro por supuesto cuales sean las concretas motivaciones de los detenidos este año, pero hay que recordar que la legislación vigente no permite modificar el uso del terreno forestal quemado, precisamente para evitar ese tipo de «tentaciones». Así, el artículo 50 de la Ley de Montes establece que «Las comunidades autónomas deberán garantizar las condiciones para la restauración de los terrenos forestales incendiados, y queda prohibido: a) El cambio de uso forestal al menos durante 30 años. b) Toda actividad incompatible con la regeneración de la cubierta vegetal, durante el periodo que determine la legislación autonómica». Así las cosas, parece inútil quemar el monte para procurar un cambio de uso forestal. Es cierto que la propia Ley de Montes establece excepciones pero solo para los supuestos en los que ese cambio de uso ya estuviera previsto en un instrumento de planeamiento ya aprobado, o pendiente de aprobación pero con evaluación ambiental favorable, y también cuando estuviera acordado en una previa directriz de política agroforestal el uso agraro o ganadero extensivo de montes no arbolados en estado de abandono. Hasta ahí no parece que la ley permita usar el fuego como instrumento indirecto para cambiar el uso del suelo.

Hay otra excepción, ésta sí peligrosa por su condición menos objetiva o fácil de determinar y es que «por razones de interés general» se puede modificar el uso forestal del monte incendiado, acordando una reforestación equivalente en otra zona (17). Esta facultad es extensible al Estado. Pero en este caso hay dos circunstancias que tranquilizan a este respecto: una, que en todo caso la concurrencia de esas «razones imperiosas de interés público de primer orden» que permiten aplicar la excepción han de ser apreciadas mediante una norma con rango de Ley , y dos, que en todo caso no está permitida en montes catalogados.
Esta excepción podría aplicarse en su caso en las actividades de minería de litio (una de las pretensiones de los incendiarios, según algunas opiniones, como vimos). Pero no resultaría necesaria para la instalación de infraestructuras de energía fotovoltaica o eólica, porque ninguna de ellas tiene excluida su ubicación en terreno forestal. De hecho hay una Memoria que pretende zonificar el territorio más idóneo para instalar estas infraestructuras (la «Memoria , Zonificación Ambiental para la implantación de energías renovables: eólica y fotovoltaica, del MITECO 2020«) , que establece «factores de exclusión» (que impiden la instalación) y «factores de ponderación» (que son evaluables pero que no excluyen per se la instalación). Pues bien la existencia de montes de utilidad pública se consideran solo un «factor de ponderación» , no un «factor de exclusión» ( a diferencia de los de red natura, por ejemplo, que sí se consideran factor de exclusión para su instalación). Por tanto, estas infraestructuras de energía fotovoltaica y eólica tienen ya un tratamiento privilegiado , como consecuencia de que se considera que en general suponen un impacto ambiental positivo, por lo que tampoco precisarían, per se, de los efectos del fuego para poder ubicarse en terreno forestal . En todo caso, la devastación previa sí podría influir, entiendo, en la evaluación de impacto ambiental que se hiciera, en su caso, o en la descatalogación del monte de la Red Natura 2000, pero normativamente no necesitan recurrir al fuego.

……….

CONCLUSIÓN:

ignoro si las devastadoras consecuencias de los incendios forestales de este verano han sido provocadas o agravadas por la propia naturaleza/ cambio climático, pero lo cierto es que es responsabilidad de todos intentar evitarlos, disponer de recursos suficientes para su extinción y aprovechar eficazmente esos recursos. Y dado que vivimos en un Estado con una multiplicidad de Administraciones operantes, procurar que se cumpla la necesaria coordinación entre ellas, o al menos que no se entorpezcan.

Si ha tenido incidencia en la provocación o propagación de incendios la acumulación indebida de biomasa por no haberse realizado las tareas silvícolas adecuadas, la responsabilidad es del titular del monte , pero también de la Comunidad Autónoma que tiene obligación/posibilidad de intervención subsidiaria.

No parece probable que la normativa ambiental, adecuadamente interpretada, pueda impedir la práctica de las tareas de prevención. Habría que realizar un estudio de las denegaciones y si fuera preciso, establecer unos criterios interpretativos claros y hacerlos públicos.

La normativa vigente prohíbe cambiar el uso forestal del monte quemado. Solo hay algunas excepciones expresamente detalladas en la ley.

Las instalaciones eólicas y fotovoltaicas pueden ubicarse en suelo forestal, incluidos montes de utilidad pública, por lo que no necesitan un cambio de uso del suelo (por otra parte no permitido, como hemos visto) para su ubicación, salvo en espacios catalogados como Red Natura 2000.

Una vez producido el incendio es imperativo legal la coordinación y colaboración entre Administraciones. La intervención de recursos estatales opera a requerimiento de la Comunidad Autónoma afectada, pero la Administración Estatal puede declarar la situación de emergencia por interés nacional asumiendo desde ese momento el control de la gestión del incendio y coordinación de recursos.

Los incendios de este verano ya han dejado de ser noticia, pero tristemente siguen ahí sus consecuencias: los bosques quemados, los pueblos arrasados, las viviendas destruidas , las plantaciones perdidas, los animales muertos … por no hablar de las vidas humanas que han costado, que revuelven la sangre a cualquiera que la tenga. Pese a lo cual no conozco una sola dimisión por gestión inadecuada, ni un propósito de enmienda de ningún político, a falta solo de la gestión de la Fiscalía sobre los planes municipales, y el enjuiciamiento de los incendiarios imputados.
El año que viene ¿más?

……………………………………….
NOTAS

NOTA PRELIMINAR : Convenio de Naciones Unidas sobre la Diversidad Biológica, Marco global sobre la biodiversidad para el periodo posterior a 2020 del Convenio sobre la Diversidad Biológica, Convenio sobre Diversidad Biológica (CDB),Estrategia Española para la Conservación y Uso Sostenible de la Diversidad Biológica, Estrategia de biodiversidad de la UE a 2030,Lista Roja de la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (UICN), Directiva Aves (5). Inventario Español del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, a fecha de diciembre de 2021, Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial , Catálogo Español de Especies Amenazada, Inventario Español de Especies Terrestres (IEET) , Inventario Español de Especies Marinas (IEEM), Directiva 92/43/CEE del Consejo, de 21 de mayo de 1992, relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres. Directiva Marco del Agua, Directiva 2000/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2000, por la que se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas.), Planes Hidrológicos de Cuenca,Mapa Forestal de España (MFE), Inventario Forestal Nacional (IFN),Inventario Español de Zonas Húmedas (Real Decreto 435/2004, de 12 de marzo, por el que se regula el Inventario nacional de zonas húmedas) Plan Estratégico de Conservación y Uso Racional de los Humedales Españoles, Inventario Español de Lugares de Interés Geológico (IELIG) ; Informe de la Plataforma Intergubernamental Científico-normativa sobre Diversidad Biológica y Servicios de los Ecosistemas (IPBES) sobre la evaluación mundial de la diversidad biológica y los servicios de los ecosistemas , informe «Perspectiva mundial sobre los humedales: estado de los humedales del mundo y sus servicios a las personas» de la Secretaría del Convenio de Ramsar, Informe del grupo de trabajo sobre evaluación y cartografía de los ecosistemas y sus servicios (MAES), Informe sobre el Estado de la Naturaleza en la UE, Directiva (UE) 2016/2284 relativa a la reducción de las emisiones nacionales de determinados contaminantes atmosféricos, programa Horizonte Europa , Estrategia Nacional de Infraestructura Verde y de la Conectividad y Restauración Ecológicas,an de Acción de Educación Ambiental para la Sostenibilidad (PAEAS), Plan de Acción Global sobre Biodiversidad y Salud que se apruebe en el ámbito del Convenio sobre Diversidad Biológica, Declaración del Gobierno ante la Emergencia Climática y Ambiental, Plan Estratégico de Salud y Medio Ambiente (PESMA),Plan Nacional de Adaptación al Cambio Climático 2021-2030 (PNACC) ,«Inventario de los conocimientos tradicionales relativos a la biodiversidad agrícola», Resolución de 1 de agosto de 2018, de la Secretaría de Estado de Medio Ambiente, por la que se publica el Acuerdo de la Conferencia Sectorial de Medio Ambiente en relación al Listado de especies extinguidas en todo el medio natural español, Real Decreto 159/2022, de 1 de marzo sobre conservación de los recursos genéticos forestales y de la flora silvestre, Real Decreto 159/2022, de 1 de marzo, sobre conservación de los recursos genéticos forestales y de la flora silvestre ,Estrategias de Conservación y Planes de Recuperación y Conservación especialmente para las especies amenazadas marinas por parte de la Administración General del Estado, Estrategia de conservación y lucha contra las amenazas de especies protegidas en ambientes ruderales , Estrategia Nacional para la Conservación de los Polinizadores adoptada en 2020, Plan Estratégico de Humedales a 2030,Estrategia Nacional de Infraestructura Verde y de la Restauración y Conectividad Ecológicas (Orden PCM/735/2021,), Marco de Acción Prioritaria para la financiación de la Red Natura 2000, Las Reservas de la Biosfera, creadas a través del Programa MaB de la UNESCO,Convenio de Ramsar,Plan Estratégico de Humedales aprobado en 2022, Plan Director de la Red de Parques Nacionales, Ley 7/2021, de 20 de mayo, de cambio climático y transición energética. Plan Estratégico para la Política Agrícola Común en España 2023-2027 (PEPAC), Real Decreto de cálculo individualizado de uso de productos fitosanitarios por explotación, Real Decreto de cálculo individualizado de uso de productos fitosanitarios por explotación, Plan Forestal Español 2002-2032, La Estrategia UE 2030 sobre Biodiversidad, Directiva Marco de Agua, Directiva relativa a la evaluación y gestión de los riesgos de inundación, Plan Nacional para la Reducción de las Capturas Accidentales en la Actividad Pesquera(, Real Decreto 1727/2007, de 21 de diciembre, por el que se establecen medidas de protección de los cetáceos., proyecto SAFE, un proyecto específico para evaluar la mortalidad de fauna por atropellos, Real Decreto 376/2022, de 17 de mayo, por el que se regulan los criterios de sostenibilidad y de reducción de las emisiones de gases de efecto invernadero, Real Decreto 341/2021, de 18 de mayo, por el que se regula la concesión directa de ayudas para la restauración ambiental de zonas afectadas por la transición energética en el marco del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia correspondiente a proyectos de zonas degradadas a causa de la minería del carbón, . Resolución 5/5 «Soluciones basadas en la naturaleza en pro del desarrollo sostenible», aprobada por por la Asamblea de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente el 2 de marzo de 2022, Real Decreto 570/2020, de 16 de junio, por el que se regula el procedimiento administrativo para la autorización previa de importación en el territorio nacional de especies alóctonas con el fin de preservar la biodiversidad autóctona española. Listado Positivo de animales de compañía, , .Reglamento (UE) n.º 1143/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2014, sobre la prevención y la gestión de la introducción y propagación de especies exóticas invasoras. Real Decreto 1432/2008, de 29 de agosto, por el que se establecen medidas para la protección de la avifauna contra la colisión y la electrocución en líneas eléctricas de alta tensión, Ley 42, 2007, de 13 de diciembre, Ley 7/2022, de 8 de abril, de residuos y suelos contaminados para una economía circular, Plan de Adaptación Lumínica de parques eólicos existentes y vías de comunicación, Programa Nacional de Control de la Contaminación Atmosférica (PNCCA) , PLan Nacional Integrado de Energía y Clima, Convención del Aire, Ley 37/2003, sobre el ruido, y sus RD de desarrollo, . Ley 41/2010, de 29 de diciembre, de protección del medio marino, Convenio sobre la conservación de especies migratorias de animales silvestres(86) , Convenio de Diversidad Biológica, Resolución 12.14. Los Impactos Adversos del Ruido Antropogénico sobre los Cetáceos y otras Especies Migratorias, incluidas las Directrices de la Familia de la CMS sobre las evaluaciones de impacto ambiental de las actividades generadoras de ruido marino. CONVENCIÓN SOBRE LAS ESPECIES MIGRATORIAS. Adoptada por la Conferencia de las Partes en su 12.ª Reunión (Manila, octubre de 2017). Real Decreto 986/2021, de 16 de noviembre por el que se establecen medidas de aplicación del Convenio CITES y del Reglamento CE 338/97 del Consejo, relativo a la protección de especies de la fauna y flora silvestres mediante el control de su comercio, Convenio sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres, Real Decreto 986/2021, de 16 de noviembre, por el que se establecen medidas de aplicación del Convenio sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres (CITES), hecho en Washington el 3 de marzo de 1973, Reglamento (CE) n.º 338/97, del Consejo, de 9 de diciembre de 1996, relativo a la protección de especies de la fauna y flora silvestres mediante el control de su comercio. Plan de acción español contra el tráfico ilegal y el furtivismo internacional de especies silvestres (Plan TIFIES) Plan estatal para el control de la legalidad de la utilización de los recursos genéticos y conocimientos tradicionales asociados en España, Real Decreto 124/2017, de 24 de febrero, relativo al acceso a los recursos genéticos procedentes de taxones silvestres y al control de la utilización. Convenio Marino OSPAR, Acuerdo de Mónaco sobre la conservación de los Cetáceos del Mar Negro, el Mar Mediterráneo y la Zona Atlántica Contigua (ACCOBAMS), Comisión Ballenera Internacional Acuerdo para la Conservación de Albatros y Petreles (ACAP), y otras iniciativas como la Unión por el Mediterráneo… Y estoy segura de que alguna se me ha pasado.
1.Newtral, 12 de agosto de 2025

2.Europa Press 14 de agosto de 2025

3.La lista de los pueblos afectados por grandes incendios …ABC https://www.abc.es › España › Castilla y León 24 ago 2025

4.Antena https://www.antena3.com › Antena 3 Noticias › Sociedad 25 ago 2025)

5.),» Los animales, las otras víctimas de los incendios: «Muchos …Cadena SER https://cadenaser.com › nacional › 2025/08/21 › los-ani…21 ago 2025, Los ganaderos, las otras víctimas de los incendios forestales. Telemadrid https://www.telemadrid.es › telenoticias-fin-de-semana 17 ago 2025 )

6-Piromano es la persona que padece piromanía, que se define como Tendencia patológica a la provocación de incendios. El incendiario no sufre patología alguna, siendo una persona que incendia con premeditación, por afán de lucro o por maldad: RAE.

7.El proyecto solar cerca del incendio en Tres Cantos (Madrid) Maldita.es https://maldita.es › malditobulo › 20250820 › incendio… 20 ago 2025 …/ también en»I ncendios en Ponteceso: La sombra de los eólicos y el lucro21Noticiashttps://21noticias.com › 2025/08/03 › incendios-en-pon… 3 ago 2025 — La especulación en torno a la recalificación de terrenos quemados para proyectos energéticos es una sombra constante en el debate gallego) , (Cuidado con el mapa que relaciona sin pruebas los …Maldita.es https://maldita.es › mapa-incendios-minas-tierras-raras. 27 agosto 2025)

8.. El Ejecutivo admite que no podrá contratar más medios …ALERTA El Diario de Cantabria https://www.eldiarioalerta.com › ESPAÑA 14 ago 2025 ) Y (Carlos Cuerpo: «Se puede gobernar sin Presupuestos porque seguimos creciendo»https://www.eldiario.es/economia/carlos-cuerpo-gobernar-presupuestos-seguimos-creciendo_1_12358962.html

9. La Ley Foral 13/1990, de 31 de diciembre , de Protección y Desarrollo del Patrimonio Forestal de Navarra ;
Ley de Montes, de Asturias, Ley 3/2004, de 23 de noviembre, de montes y ordenación forestal;
Ley 15/2006, de 28 de diciembre, de Montes de Aragón;
Ley 6/1988, de 30 de marzo, Forestal de Cataluña; .
Ley 2/1995, de 10 de febrero, de Protección y Desarrollo del Patrimonio Forestal de La Rioja;
Ley 2/1992, de 15 de junio, Forestal de Andalucía;
Ley 3/2008, de 12 de junio, de Montes y Gestión Forestal Sostenible de Castilla-La Mancha;
Ley 3/2009, de 6 de abril, de Montes de Castilla y León;
Ley 16/1995, de 4 de mayo, Forestal y de Protección de la Naturaleza de la Comunidad de Madrid;
Ley 3/93, forestal de la Comunidad Valenciana;
Ley 7/2012, de 28 de junio, de montes de Galicia;
el País Vasco tiene tres disposiciones legales, una por provincia: Norma Foral de Montes de Álava de 11/2007 de 26 de marzo, Norma Foral 7/2006 de 20 de octubre, de montes de Gipúzkoa; y , Norma Foral 3/1994, de 2 de Junio, de Montes y Administración de Espacios Naturales Protegidos de Vizcaya

10. LEY 5/2019, de 2 de agosto, del patrimonio natural y de la biodiversidad de Galicia.
Ley 5/1991, de 5 de abril, de Protección de los Espacios Naturales de Asturias
Ley 4/2006, de 19 de mayo, de Conservación de la Naturaleza de Cantabria.
Ley 9/2021, de 25 de noviembre, de conservación del patrimonio natural de Euskadi.
Ley 4/2003, de 26 de marzo, de Conservación de Espacios Naturales de La Rioja.
LEY FORAL 9/1996, DE 17 DE JUNIO, DE ESPACIOS NATURALES DE NAVARRA
Decreto Legislativo 1/2015, de 29 de julio, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Espacios Protegidos de Aragón.
Ley 11/1994, de 27 de diciembre, de espacios naturales protegidos de la Comunidad Valenciana.
Ley 4/1992, de 30 de julio, de Ordenación y Protección del Territorio de la Región de Murcia..
Ley 2/1989, de 18 de julio, por la que se aprueba el Inventario de Espacios Naturales Protegidos de Andalucía y se establecen medidas adicionales para su protección.
Ley 8/1998, de 26 de junio, de Conservación de la Naturaleza y de Espacios Naturales de Extremadura.
Ley 9/1999, de 26 de mayo, de Conservación de la Naturaleza de Castilla La Mancha
Ley 4/2015, de 24 de marzo, del Patrimonio Natural de Castilla y León.
Ley 2/1991, de 14 de febrero, para la protección y regulación de la fauna y flora silvestres en la Comunidad de Madrid.
Ley 12/1985, de 13 de junio, de Espacios Naturales de Cataluña
Ley 12/1994, de 19 de diciembre, de Espacios Naturales de Canarias.
Ley 1/1991, de 30 de enero, de espacios naturales y de régimen urbanístico de las áreas de especial protección de las Islas Baleares.

11. Art. 48 Ley de Montes: a) Los planes de prevención, vigilancia y extinción de incendios forestales tendrán el sentido de instrumentos de ordenación preferente para el conjunto de las políticas territoriales. Las comunidades autónomas que tengan aprobados instrumentos de planificación forestal previos, en particular Planes de ordenación de recursos forestales, deberán incorporar sus recomendaciones a los planes regulados en este artículo. Si de la incorporación de las mismas se apreciase alguna contradicción con las necesidades ligadas a la prevención, vigilancia y extinción de incendios forestales, los documentos previos de planificación forestal deberán ser revisados.

12.) ARAGÓN. Ley 15/2006, de 28 de diciembre, de Montes de Aragón. Protección frente a los incendios forestales; Cantabria: Decreto 192/2023, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Plan Especial de Protección Civil de Emergencias por Incendios Forestales de la Comunidad Autónoma de Cantabria (INFOCANT,) establece entre otras cuestiones, los criterios para determinar qué municipios deben tener planificación de prevención y extinción de incendios; CATALUÑA Ley 6/1988, de 30 de marzo, Forestal de Cataluña; Ley 5/2004, de 24 de junio, de prevención y lucha contra los incendios forestales en Extremadura….. Galicia, PLADIGA 2025, C1astilla y León, INFOCAL 2025…

13. De los casi 4,9 millones de hectáreas de superficie forestal existente en Castilla y León, algo más de 2,4 son propiedad de alguna Administración Pública. De ellas, más de 1,8 millones (aproximadamente el 38 %) están declaradas de utilidad pública, encontrándose distribuidas en 3.533 montes. ( Castilla y León cuenta con el mayor número de montes … Cesefor https://www.cesefor.com › noticias › castilla-y-leon-cue… 11 sept 2020 )

14.: ( https://www.democrata.es › actualidad › robles-peticion… 27 ago 2025 — Tras días de trabajo coordinado, ha afirmado, y de no haber pedido nada, de repente “todas vieron necesidades”

.15) El Mundo https://www.elmundo.es › Ciencia y Salud › CienciaEl verano más cálido en España: «El riesgo de incendios …

16 .ABC https://www.abc.es › Sociedad31 ago 2025 — Los incendios forestales del verano han dejado un balance preocupante en España 17.El ar. 50 de la Ley de Montes describe así la excepción: «cuando concurran razones imperiosas de interés público de primer orden …que deberán ser apreciadas mediante ley, siempre que se adopten las medidas compensatorias necesarias que permitan recuperar una superficie forestal equivalente a la quemada. Tales medidas compensatorias deberán identificarse con anterioridad al cambio de uso en la propia ley junto con la procedencia del cambio de uso.» En el caso de que esas razones imperiosas de primer orden correspondan a un interés general de la Nación, será la ley estatal la que determine la necesidad del cambio de uso forestal, en los supuestos y con las condiciones indicadas en el párrafo anterior».

En esta segunda parte me centraré en la llamada «victimización secundaria», analizaré la aplicación de la JR en el sistema penal español con especial detenimiento en la atenuante de reparación del daño, y finalmente haré una referencia a los sistemas vigentes de JR que se analizan en el «Manual ONU» (1)

VICTIMIZACIÓN SECUNDARIA
Como anticipamos en la primera parte, se conoce como tal aquella que sufre la víctima del delito como consecuencia de su paso por el proceso penal. Los defensores de la JR sostienen que con su sistema se suprime este proceso de victimización secundaria, si bien, como veremos, no solo no se suprime sino que incluso puede verse acentuado:
La JR no garantiza que la víctima pueda eludir su paso por el proceso judicial penal:
Todos los sistemas de JR parten de la necesaria intervención de la víctima en el proceso restaurativo para alcanzar su resarcimiento y para promover su reconciliación con el ofensor, lo que consideran beneficioso para la recuperación de la víctima y para la rehabilitación del delincuente. Así, el Manual ONU sostiene que «cualquier esfuerzo para solucionar las consecuencias del comportamiento delictivo deberá, en la medida de lo posible, involucrar tanto al ofensor como a las partes ofendidas, y proporcionar la ayuda y el apoyo que la víctima y el delincuente requieren… La participación de las partes es esencial al proceso y enfatiza la construcción de relaciones y reconciliaciones» .
Pero ya vimos en la primera parte que en los supuestos de Justicia Restaurativa en los que el agresor no llega a un acuerdo, y también en aquellos en los que no lo cumple, ha de remitirse el asunto al proceso penal ordinario, en el que la víctima tendrá que declarar en su condición de testigo, lo que supone que al menos en estos supuestos no se evita esta llamada victimización secundaria. Tendría la víctima que pasar sucesivamente por el proceso restaurativo y por el ordinario en estos casos.
Y en el caso del Derecho español, el paso de la víctima por el proceso penal, al menos en su fase de Instrucción, es prácticamente inevitable pues como se indica en la Disposición Adicional Novena de la LECriminal, en su redacción dada por la conocida como Ley de Eficiencia Procesal (2) … «El inicio del procedimiento restaurativo en fase de instrucción no eximirá de la práctica de las diligencias indispensables para la comprobación de delito». Y la primera diligencia indispensable es oir a la víctima para que relate qué ha pasado y qué datos puede aportar para identificar al autor del delito. Por tanto aunque se derive el proceso a JR siempre habrá de oírse a la víctima en la fase de Instrucción.

Riesgo de que la víctima sufra presión psicológica
Como vimos en la primera parte, las consecuencias penales del proceso restaurativo pretenden ser menos gravosas para el delincuente que las del proceso penal ordinario cabiendo incluso la posibilidad de que baste con el proceso negociador, sin necesidad de más consecuencia para él. Y en el supuesto de que no se llegue a un acuerdo en el mismo, el procedimiento pasa por volver al sistema ordinario (Manual ONU), esto es, tramitación de un proceso penal «tradicional» con intervención judicial, en el que se parte de la presunción de inocencia del imputado aunque haya reconocido los hechos en el proceso restaurativo. Por tanto, siempre es de interés para el delincuente intentar el proceso restaurativo y un acuerdo que le satisfaga en el mismo. Y siendo imprescindible la intervención voluntaria de la víctima, se corre el riesgo de que desde el entorno del delincuente se intente «convencer» a la víctima para que participe en el proceso. Las técnicas para lograrlo podrán ser varias: provocando su empatía («de madre a madre, imagina que fuera tu hijo, le vas a hundir la vida, ponte en su lugar»…), ofreciéndole las ventajas que supuestamente tiene para ella este sistema frente al tradicional, o quizá incluso utilizando métodos menos amables. Y como, iniciado el proceso restaurativo, las medidas deben ser propuestas y aceptadas por ofensor y víctima, ésta puede no solo ser presionada para intervenir en el proceso sino también para proponer las medidas restaurativas que le sugiera el entorno del delincuente, o para cesar en las propuestas que no sean del agrado de éste. Resumiendo, si la víctima tiene poder de decisión, desde el entorno del ofensor se puede presionar para que ejerza ese poder en un sentido determinado.

Que las víctimas son sometidas a presión psicológica cuando de su intervención en el proceso depende la condena o absolución del acusado nos lo acredita la situación de las víctimas de violencia de género en los procedimientos ordinarios . Estas víctimas, en muchos supuestos, en atención a su relación de parentesco con el acusado, están dispensadas de la obligación de declarar que afecta al resto de los testigos ( art. 416 LECrim). Y como con frecuencia son la única prueba de cargo por ser delitos que se cometen en la intimidad del hogar, su declaración es decisiva en el proceso . Pues bien, la presión psicológica que soportan por ello (declarar y que condenen o no declarar y que absuelvan) es conocida y reconocida por toda la doctrina jurídica: en diversas intervenciones ante el Senado de especialistas en Violencia sobre la Mujer durante la tramitación del llamado Pacto de Estado contra la Violencia de Género se puso de manifiesto esta situación: la entonces Fiscal de Sala contra la Violencia Sobre la Mujer , Dª Pilar Martín Nájera, sostuvo que «la dispensa se convierte en una herramienta de control y un motivo más de restricción de la libertad de la víctima por parte de su agresor», considerando que si desapareciera (la dispensa) , «desaparecería un elemento de presión psicológica – la presión- del maltratador» –
Otras representantes del Ministerio Fiscal especialistas en Violencia de Género se pronunciaron en similares términos: Dº Susana Gisbert, calificó esta posibilidad de no declarar, de «losa» o mochila que representa para la víctima a lo largo del proceso judicial» . DªTeresa Peramato, aportó el dato de que el 42% de los procedimientos incoados por Violencia de Género en 2016- 2017 se archivó por el silencio de la víctima, e insistió en la propuesta de modificación del precepto que autoriza la dispensa. La Presidente de la Asociación Themis, Dª Amalia Fernández Oyague, se refirió a las «presiones externas e internas» que sufre la mujer cuando evalúa su derecho a no declarar, proponiendo su acompañamiento durante todo el proceso penal de manera que se evite la necesidad de acogerse a la dispensa».
Pues a esa «losa, mochila, presión psicológica» es a la que se corre el riesgo de abocar a las víctimas en general si su «colaboración» suaviza las consecuencias del delito para el delincuente. Cuando la víctima tiene obligación de declarar so pena de incurrir en un delito de desobediencia, y de declarar la verdad so pena de incurrir en un delito de falso testimonio, como ocurre en el proceso penal vigente, las posibilidades del imputado para influir en el ánimo de la víctima son muy reducidas, de forma que es excepcional que se utilicen (aunque a veces también ocurra, ejemplo de lo cual es la legislación de protección de testigos.)

Incitación/presión dirigida al perdón del ofensor:

Por otra parte, temo que sea desde el entorno del propio «facilitador» desde donde provengan ciertas actitudes de presión psicológica, esta vez involuntaria, sobre la víctima. Y lo temo porque los divulgadores de la JR hablan del «revanchismo de la víctima como base del punitivismo social», lo que consideran «un poderoso freno a la JR » (3). Consideran la sanción penal una venganza que impide la rehabilitación del delincuente. Los partidarios de la JR se plantean exclusivamente la rehabilitación del delincuente, que según ellos puede producirse con la sola reunión de las partes para hablar de «lo ocurrido», insistiendo otros en que la pretensión no es el castigo del infractor sino su rehabilitación a través de la reparación del daño (4). Algunos destacan que en la JR se promueve la llamada al perdón (5)
Además, en los documentos divulgativos de los partidarios de la JR aparecen datos que me hacen temer que la institución nace ideologizada en esta dirección. Así se infiere de las constantes referencias a la promoción de la tolerancia y la inclusión como objetivo de la JR (Manual ONU): los facilitadores deben “contar con un buen entendimiento de las culturas y las comunidades locales, y cuando sea necesario deberán recibir capacitación inicial antes de llevar a cabo tareas de facilitación”…»Se deben realizar esfuerzos para asegurar que se recluten voluntarios de todos los segmentos de la comunidad, con balance de género, cultura y etnia. Algunos de los medios y estrategias disponibles para los facilitadores incluyen: buscar el consejo de asesores culturales o personas mayores; trabajar con facilitadores de la misma etnia que los participantes; usar un intérprete; tener reuniones en lugares culturalmente significativos; asegurarse de que los participantes estén conscientes de las diferencias culturales, de cómo éstas pueden o no ser adaptadas» (6)
Esta referencia reiterada a las diferencias culturales o étnicas y a la necesidad de tenerlas en cuenta en la adopción del acuerdo restaurativo chocan frontalmente con el principio de territorialidad que rige el Derecho Penal: El artículo 8.1 del Código Civil establece que: “Las leyes penales, las de policía y las de seguridad pública obligan a todos los que se hallen en territorio español.” Hay que recordar nuevamente que es la voluntad popular la que establece las conductas prohibidas y sus sanciones. En un Estado de Derecho, solo el poder legislativo está legitimado para determinar las conductas que deben ser tipificadas como delito y las sanciones que deben llevar aparejadas. Las diferencias culturales o religiosas ya están representadas en el poder legislativo puesto que es elegido por los ciudadanos, no habiendo restricción de voto por razón de su identidad cultural, étnica o religiosa. No se justifica, pues, tener en cuenta la cultura, religión, etnia, raza o ideología del agresor para determinar la responsabilidad penal. Así, cuando un letrado intentó que se aplicara por un Tribunal una norma o práctica gitana como si fuera una costumbre (fuente del derecho conforme al artículo 1 del Código Civil) manifestó la Audiencia Provincial de Navarra en la Sentencia de 13 de enero de 2003 » la alegada ley gitana en modo alguno puede ser considerada una costumbre, en primer lugar porque un uso para ser reconocido como costumbre ha de tener carácter territorial,… , sin que los usos de corporaciones o grupos sociales o religiosos tengan por sí mismos la categoría de costumbre… , pues ello supondría tanto como reconocer a dichos grupos una capacidad normativa de la que carecen;». Y recordó también la Sentencia la necesidad de que la costumbre «no se oponga a la moral y al orden público», lo que en mi opinión siempre acontece cuando su aplicación provoca la comisión de un delito. También lo manifestó así la Audiencia Provincial de Valencia, en Sentencia 23/2003, de 28 de enero, cuando se pretendió que el Tribunal exonerara de responsabilidad a la acusada, de etnia gitana, aduciendo que actuó obedeciendo a su marido, porque así le obliga a hacer la cultura gitana. Sostuvo la AP que «nos encontramos ante hechos tan notoriamente ilícitos que no permiten el que pudiera pensarse que quien obedece desconoce el significado antijurídico de la orden recibida».
Cautela absoluta, pues. Solo en los supuestos en los que existe la creencia de estar obrando lícitamente cabe la exención de responsabilidad penal si la creencia errónea es invencible, o su limitación si es vencible. Y ello con independencia de la causa del error. (art. 14 CP)´

Además, y esto es una opinión personal, cuando es la cultura o creencias del agresor lo que le mueve a delinquir no cabe su «rehabilitación cultural»; sus referencias culturales o religiosas se van a mantener en el tiempo, puesto que pertenecen a su esfera interna, siendo generalmente las personas reacias a modificarlas. Y de hecho, ni siquiera me parece legítimo solicitarles que las modifiquen. Solo es exigible que respeten las leyes vigentes en el territorio en el que habitan, no que compartan su contenido. Y en ese caso la única rehabilitación posible es por la vía del efecto preventivo de la pena, al que me referí en la primera parte : Si haces esto, te pasa esto otro; por tanto, no debes hacer esto, estés de acuerdo con ello o no. Los derechos de los ciudadanos que están legalmente reconocidos han de ser garantizados por el Estado frente a cualquiera que se encuentre en el territorio en cuestión, con independencia de que su etnia, cultura, creencia o ideología no los consideren derechos o no los consideren derechos dignos de protección.
Concluyendo: me preocupa que siendo la JR tendente al perdón, a la inclusión y a la valoración de las circunstancias culturales del autor, y calificando de revanchismo la pretensión de una sanción para el ofensor, se pretenda influir en la víctima para que perdone y las tenga en cuenta, cuando no tiene obligación de hacerlo. O que se genere en ella un sentimiento de culpabilidad por no compartir las tendencias «tolerantes» del facilitador.

Las falsas peticiones de perdón.

Se sostiene desde la JR que la víctima se puede considerar resarcida o aliviada si su ofensor le pide perdón. Lo ignoro. Pero si la petición de perdón tiene consecuencias favorables para el reo puede ser interesada y no sincera, y si la víctima lo descubre no solo no se verá reconfortada sino utilizada y doblemente victimizada. Las peticiones formales de perdón de los terroristas de la banda terrorista ETA, exigidas para conseguir beneficios penitenciarios, que son inmediatamente seguidas de homenajes que se les brindan por el solo hecho de haber cometido los delitos por los que se les condenó, y que los terroristas aceptan gustosos, no hacen sino remover la herida de la víctima, haciéndola aún mayor. (7) Pese a ello se mantienen a pesar de que desde la Unión Europea (8) se sostiene que los Estados miembros deben tener especialmente en cuenta las necesidades de las víctimas del terrorismo, y esforzarse por proteger su dignidad y seguridad.
De hecho, en España estuvo vigente una atenuante de «arrepentimiento espontáneo» que hubo de ser modificada porque se afirmaba desde la judicatura que el arrepentimiento es un sentimiento y que no es dable al juzgador entrar en la psique de la persona para valorar la sinceridad del mismo, por lo que se acabó desdoblando en dos atenuantes, éstas sí objetivas: la confesión y la reparación del daño.

Por tanto, y resumiendo, no consigo detectar en este sistema ningún beneficio para la víctima respecto del proceso penal ordinario y sí, por el contrario, algunos importantes riesgos : riesgo de sufrir presión psicológica para intervenir en el proceso de JR, para aceptar los acuerdos restaurativos que se propongan desde la defensa o para desistir de los acuerdos propuestos por la propia víctima si no son del agrado del agresor; riesgo a ser «culpabilizada» por pretender una sanción para su agresor, o por no querer perdonarlo, o por no querer justificar su conducta en atención a su peculiar ideología; y finalmente riesgo a sentirse impotente cuando en el proceso penal ordinario siguiente a un proceso restaurativo fallido la víctima ha de callar aquellas circunstancias conocidas durante el mismo y que podrían suponer la condena del agresor, dado el carácter secreto de lo acontecido en aquel.
En mi opinión, solo en supuestos de delitos leves o menos graves , cuando existe una relación entre agresor y víctima que ha de perdurar ( por razones laborales, familiares, de vecindad…) puede ser de utilidad intentar mejorar la relación entre las partes afectadas. Y eso no debiera implicar necesariamente un privilegio penal para el agresor.

LA JUSTICIA RESTAURATIVA EN EL SISTEMA PENAL ESPAÑOL
En nuestro ordenamiento jurídico, la JR solo se aplica, en los términos en los que viene siendo expuesta, en determinados procesos de la jurisdicción de menores. La Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, en su artículo 19 prevé la posibilidad de archivar el expediente cuando el menor se haya conciliado con la víctima, o haya asumido el compromiso de reparar el daño causado a la víctima o al perjudicado por el delito, o se haya comprometido a cumplir la actividad educativa propuesta por el equipo técnico en su informe.

El fundamento es, según la Exposición de Motivos de la ley que » la víctima reciba una satisfacción psicológica a cargo del menor infractor». Es necesario que el agresor se arrepienta del daño causado y se disculpe,.

Y es necesario también que la persona ofendida acepte la disculpa y otorgue el perdón.

El menor debe realizar las acciones en beneficio de la víctima o el perjudicado a las que se haya comprometido.

Y todo ello, dice el texto legal, sin perjuicio del acuerdo al que hayan llegado las partes en relación con la responsabilidad civil. Por tanto parece que el acuerdo entre víctima y autor trasciende a la reparación del daño o abono de la indemnización por los daños y perjuicios causados.

La función de mediación se lleva a cabo por el equipo técnico judicial (presente en todo el proceso de menores), que propondrá las medidas a adoptar e informará al Fiscal del contenido de los acuerdos alcanzados y de su cumplimiento.

Cuando el acuerdo no se cumple por causa imputable al menor el Fiscal continuará la tramitación del expediente. En otro caso, cumplida la medida o acreditada la imposibilidad de cumplimiento por causa ajena al menor, el Fiscal propondrá al Juez el archivo del expediente.

Esta modalidad de sobreseimiento por conciliación solo es posible en delitos menos graves y leves cometidos sin violencia ni intimidación, y no es aplicable en determinados delitos contra la libertad sexual ni en delitos de violencia de género, a menos que la víctima lo solicite expresamente y que el menor, además, haya realizado la medida accesoria de educación sexual y de educación para la igualdad.

Cuando la víctima es menor de edad, la mediación se llevará a cabo con su representante legal, con aprobación del Juez de Menores.

Los riesgos de victimización secundaria por presión psicológica se presentan también en estos supuestos, quizá con más intensidad precisamente por la condición de menores de edad de los agresores, no obstante lo cual no voy a hacer comentarios sobre las bondades de la JR en la jurisdicción de menores porque ésta está dirigida a personas que aún no han alcanzado un pleno desarrollo intelectual y emocional por lo que quizá se hace indispensable evaluar en cada caso el nivel de desarrollo del menor en relación con la naturaleza del delito cometido, lo que exige la intervención del equipo técnico. Son precisamente estas peculiaridades las que motivan que haya una legislación específica y una jurisdicción especializada en Menores, que no las hacen comparables a la población mayor de edad.

En la jurisdicción ordinaria el proceso restaurativo solo afecta a la responsabiliad civil derivada del delito, que es disponible para la parte (puede renunciarla o reservarse su ejercicio en un proceso civil), y aunque puede tener repercusión en la determinación de la pena, atenuándola (atenuante de reparación del daño) esa atenuación puede ser conseguida por el acusado sin necesidad de pasar por el proceso restaurativo, abonando o consignando directamente la responsabilidad civil en los términos que se le soliciten. Ello evita el inconveniente descrito antes de ser la vícitima presionada para que intervenga en el proceso restaurativo.

El proceso restaurativo también puede dar lugar a una «conformidad» que puede implicar una reducción de la pena; pero esta conformidad es viable también sin proceso restaurativo, por lo que, per se, no es condición necesaria para conseguir beneficios penales.
El Ministerio del Interior tiene publicada una página sobre Justicia restaurativa en la que se la define como «complemento al sistema de Justicia Ordinaria, con la idea de ofrecer tanto a víctimas, como a quienes han cometido un delito la posibilidad de dialogar sobre el mismo y sus consecuencias, así como profundizar en la asunción de responsabilidad de quienes lo cometieron. Además de ello, las partes podrán acordar formas personalizadas de reparar por parte de quien ha cometido el delito el daño causado por el mismo». Y expresamente se concreta que «la participación en un proceso de Justicia Restaurativa por parte de una persona condenada por unos hechos delictivos no tiene efectos sobre la pena impuesta».
El CGPJ, en 2024 elaboró unos protocolos de mediación en las distintas jurisdicciones, incluyendo la penal,(9) en los que se partía del necesario reconocimiento por parte del imputado de su participación en el hecho delictivo, pues en otro caso se estaría afectando a la presunción de inocencia; y remitía a la aplicación de la atenuante de reparación del daño si se llegaba a acuerdos restaurativos. Cabe por otra parte que la acusación particular llegue a algún acuerdo con la víctima respecto a la calificación jurídico penal y la solicitud de pena, a través de la llamada conformidad, pero en todo caso ésta ha de ser compartida por el Ministerio Fiscal, que no la aceptará si se aparta del contenido legal, al estar vinculado por el principio de legalidad. Como ya hemos anticipado, a estos acuerdos de conformidad, por otra parte, se puede acceder al margen del proceso restaurativo.

Por tanto, en España, la Justicia restaurativa se limita a la protección de la víctima, desligando su participación de la rehabilitación del delincuente y no suponiendo una exención o reducción de la condena que no pueda el acusado obtener sin pasar por el proceso restaurativo.
En fase de ejecución de sentencia, cabe que el cumplimiento del acuerdo restaurativo, de haberlo, sea exigible para acordar la suspensión de condena, como ya analizamos en la primera parte.
Y una crítica, eso sí, para los acuerdos restaurativos en fase penitenciaria, pues en ésta SÍ se produce un beneficio penitenciario si se llega a ese tipo de acuerdos, que suelen limitarse a la petición de perdón e intento de reconciliación, y que en consecuencia provocan actitudes no sinceras que, una vez conocidas, suponen un ataque a la dignidad de la víctima como ya hemos visto. Desde Instituciones Penitenciarias se elaboró también un protocolo de actuación para estos supuestos, que tituló «Encuentros restaurativos penitenciarios» y que estan publicados por el Ministerio del Interior.

LA ATENUANTE DE REPARACIÓN DEL DAÑO
El artículo 21.5 del CP considera una circunstancia que atenúa la responsabilidad penal “la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral”.
Anticipamos en la primera parte que el órgano judicial dispone de recursos legales para proceder a la investigación patrimonial del imputado/condenado, y para proceder a la ejecución de los bienes de este último para, con su producto, entregar a la víctima el importe en el que se haya valorado en la Sentencia el perjuicio sufrido. Por tanto, si el condenado es solvente, y si el sistema judicial funciona adecuadamente, la víctima será indemnizada con o sin la colaboración del agresor. De ahí que, en mi modesta opinión, no tenga sentido atenuar la pena del imputado solvente que abona voluntariamente la responsabilidad civil antes del juicio, puesto que sabe que en todo caso ese importe se va a detraer de su patrimonio por el Juzgado. Y desde el punto de vista de la víctima, la cantidad entregada por el imputado lo será en concepto de fianza hasta que haya sentencia condenatoria firme, por lo que tampoco podrá disfrutar de ella anticipadamente. dado que cabe la posibilidad de que sea absuelto y haya de reintegrársele. Por tanto, esta atenuante, para el imputado solvente, se limita a premiar a quien evita un trámite judicial en la fase de ejecución de sentencia.
Además, la reparación del daño no implica el reconocimiento de la comisión del delito. El imputado puede consignar en el Juzgado la cantidad que se le solicite de indemnización (o una parte de la misma) al objeto de que se le aplique la atenuante, pero mantener su inocencia en el juicio, de forma que si es absuelto se le devuelve su importe. Nada que perder por tanto, y sí solo obtener una reducción de condena por el solo hecho de haber evitado al Juzgado un proceso de ejecución judicial de bienes.

Con frecuencia, cuando la indemnización es relevante económicamente, la atenuación puede ser «muy cualificada», implicando una mayor reducción de pena, lo que tampoco alcanzo a compartir, también modestamente, dado que la indemnización es proporcional al daño causado, por lo que será aplicable esta atenuación cualificada en los supuestos en los que se causan los perjuicios más graves. De hecho, me consta que en ocasiones los perjudicados han renunciado a ser indemnizados precisamente para evitar que con ese pago el causante del daño vea muy reducida su pena, sobre todo en supuestos de indemnización por daño moral de muy difícil o imposible reparación económica (delitos contra la libertad sexual, indemnización correspondiente a los padres por la muerte del hijo menor de edad…)

En mi modesta opinión esta atenuante tendría que estar limitada a aquellos supuestos en los que el imputado no es solvente, no siendo posible por tanto que el Juzgado ejecute sus bienes para indemnizar a la víctima con el producto de la venta, pero que aún así hace un esfuerzo para conseguir el dinero e indemnizar ( generalmente mediante solicitud de préstamos, sea a familiares, sea a entidades financieras). Porque en ese caso se consigue indemnizar a una víctima que no podría ser indemnizada sin la colaboración del imputado. Estas circunstancias son tenidas en cuenta por nuestra Jurisprudencia pero no para aplicar la atenuante, sino para aplicar la atenuante «muy cualificada», valorando los tribunales «un esfuerzo particularmente notable por parte del responsable de los hechos», en atención a sus circunstancias personales (económicas, obligaciones familiares…) y el contexto general de la acción reparadora.

Por otra parte, la atenuante de reparación del daño supone que delincuente solvente se enfrenta a penas inferiores que el delincuente no solvente ante la comisión del mismo delito. Para evitarlo, se permite aplicar la atenuante aunque no proceda a la indemnización total, bastando una indemnización parcial con el compromiso de abonar el resto en distintas condiciones según las circunstancias y el ofrecimiento del letrado. Pero esto con frecuencia supone que una vez conseguida la reducción de la pena por el pago anticipado de solo una parte de la indemnización, el agresor omita el pago del resto de la indemnización, quedando la víctima sin indemnizar puesto que al ser insolvente el agresor, el Juzgado no tiene bienes sobre los que ejecutar. Por otra parte, el condenado puede solicitar fraccionar el pago. Pero también en este caso se producen abusos: sé de supuestos de indemnizaciones de miles de euros en los que se han propuesto pagos de 30 euros al mes… Para evitar estos abusos el TS exige que la reparación sea eficiente, relevante y significativa (STS 1990/2001, de 24 octubre), «siendo lo realmente relevante, no ya la capacidad económica del sujeto, aunque evidentemente será un dato a tener en cuenta, sino el verdadero esfuerzo efectuado en orden a reparar el daño causado a la víctima».
Y finalmente, cuando la indemnización lo es por daño moral, es más que discutido por la doctrina la aplicación de la atenuante, porque hay daños que son irreparables y por tanto de muy difícil valoración económica, como hemos visto.
.

MÉTODOS RESTAURATIVOS VIGENTES EN LA ACTUALIDAD
El Manual ONU dispone de una sección que presenta información sobre los principales tipos de programas de justicia restaurativa vigentes en distintas partes del mundo. Incluye programas concretos aplicables a la justicia juvenil que, como anticipé , no me atrevo a evaluar ante las especiales características de la jurisdicción de menores.
El Manual cita, respecto a delincuentes adultos, lo que denomina «Foros de justicia nativa y de costumbres» incluyendo sistemas aplicados en Sudáfrica, Bangladesh, Uganda, Nigeria y diversas partes del oeste de Africa, República Democrática del Congo o Filipinas, y alguno utilizado en Canadá por comunidades aborígenes, y poblaciones nativas de Australia y Canadá.

Son los siguientes sistemas los que se refieren en el Manual:
Comités pacificadores, en Zwelethemba (Sudáfrica), que están compuestos por residentes locales que practican la pacificación y la construcción de ambientes pacíficos en torno a conflictos específicos. Los comités han desarrollado sus propios códigos de buenas prácticas y todas las técnicas para solucionar problemas deben ser legales y apegarse al código. No hay un protocolo definido legalmente. Inicialmente los asuntos los remitía directamente la comunidad, habiendo aumentado las remisiones desde la Policía y los Tribunales. No se aporta en el Manual ninguna información sobre procedimiento, tipos de conflictos en los que intervienen, composición del comité, medidas adoptables, garantías procesales…

Sentencias en círculo. Se usan en muchas comunidades aborígenes en Canadá. «En las sentencias en círculo todos los participantes, incluyendo el juez, el consejero de la defensa, el fiscal, el oficial de policía, la víctima, el delincuente y sus familias respectivas, sus residentes comunitarios, se sientan frente a los demás en un círculo. Las sentencias en círculo están generalmente disponibles solamente para aquellos delincuentes que se declaran culpables… Esto se realiza a través de la formación de un Comité de Justicia Comunitaria (CJC), que puede también incluir representantes de instituciones judiciales…Los casos se remiten a la CJC generalmente desde la policía, los fiscales y los jueces, a pesar de que los casos pueden provenir de escuelas, programas de servicios para víctimas y familias…El resultado del círculo es generalmente presentado al juez, quien puede o no haber participado directamente en el mismo, y no es obligatorio para la corte…Los delincuentes que participan en un círculo de sentencia pueden aun así ser remitidos a purgar un periodo de cárcel; sin embargo hay una amplia gama de sanciones disponibles, incluyendo la indemnización y la compensación, la libertad condicional, el arresto domiciliario y el servicio comunitario. …el proceso de sentencias en círculo se basa en voluntarios comunitarios para su éxito». Tampoco en este caso se especifica qué tipo de medidas pueden ser acordadas, pero han de ser autorizadas por el juez, que puede añadir su cumplimiento a la pena prevista legalmente.

También detalla el Manual ONU sistemas de «justicia no estatal» que ponen en práctica al parecer en poblaciones nativas de Australia y Canadá: «Una característica distintiva de cualquiera de ellos es su procedimiento informal y deliberado. El resultado, sin embargo, a menudo se decide por arbitraje en lugar de por mediación, y el consentimiento del delincuente a participar no siempre es un requisito… En estos países la meta principal del derecho consuetudinario es la conciliación en las disputas, la reconciliación entre el malhechor y la víctima. «No hay previsión legal del procedimiento ni catálogo de sanciones posibles, no se interviene en la resolución y no es voluntaria la participación de las partes.

Sistemas de “grado por edad” , también referidos en el Manual, que los ubica en el Sureste de Nigeria y en muchas partes del oeste de África. Estos sistemas «motivan la reconciliación dentro de las comunidades a través de intervenciones por un «grupo de compañeros» , y aunque reconoce que «algunos de estos procesos son arbitrarios» , sostiene que «pueden ser una estrategia útil para identificar aspectos positivos de tales estructuras existentes y construir con base en sus fortalezas para hacerlas más restaurativas». .

Los tribunales del consejo local , de Uganda, que según el Manual «han sido institucionalizados por estatuto y tienen el poder de otorgar remedios como la compensación, la indemnización, la reconciliación y las disculpas, así como medidas más coercitivas»

«Sistema de justicia Barangay«, en Filipinas, que «está compuesto por un capitán Barangay electo localmente y un “comité pacificador” que escucha los casos que implican conflictos entre los residentes. Hay una sesión de mediación que es facilitada por el capitán o por otro miembro del comité. Los acuerdos alcanzados a través de este proceso son legales y reconocidos por los tribunales».

El Manual también refiere a otras prácticas concretas: «En la República Democrática del Congo, la mayoría de las personas emplea a sus jefes y a adultos mayores para lograr acuerdos en disputas y juicios, aún en los serios y de materia penal (debido a la ausencia de tribunales) y solamente se remiten al sistema de justicia Estatal cuando se necesita un sello oficial (por ejemplo en asuntos civiles que tienen que ver con adopción y tutela).

Pero el propio Manual reconoce la arbitrariedad de estos sistemas :
Respecto del sistema Barangay el Manual reconoce que » el sistema ha sido criticado por faltar la información adecuada sobre sus derechos a los participantes, o por padrinaje, corrupción o situaciones de género» y que» tienen problemas frecuentes de soluciones injustas, permisiones de géneros, corrupción, dominación del proceso por la élite local y padrinaje político» y concluye que «es poco probable que produzcan resultados justos de justicia restaurativa.

El sistema de la República Democrática del Congo, según el Manual está afectado por el desplazamiento de comunidades y la corrupción de los jefes y adultos mayores.

Pero parecen convencer a los expertos de la ONU las medidas correctoras adoptadas por estos sistemas: la capacitación como abogados de justicia, muchos de ellos mujeres, en el caso de la justicia de Barangay, ese en el que según el propio se peca de soluciones injustas, permisiones de géneros, corrupción…, O la intervención de una ONG, Héritiers de la Justice, capacitados en derechos humanos y mediación que proporcionan instrucción básica sobre las leyes, en el sistema de la República Democrática del Congo, afectado por la corrupción de jefes y adultos mayores. » En Bangladesh se ha sustituido el sistema de arbitraje hasta ahora existente por el de mediación, incrementando así la participación de las partes y la aceptación de las medidas de resolución.

El problema es que la situación de violencia tanto en El Congo como en Uganda , Nigeria, Filipinas o Bangladesh es más que conocida. Basta introducir en google la palabra «violencia» seguido del nombre del país en cuestión y se ofrecen numerosos artículos y estudios referidos a la extrema violencia en todos ellos; y respecto a los aborígenes de Canadá, publica Naciones Unidas (10) que «según el Centro Canadiense de Estadísticas de la Justicia, los aborígenes representan el 19% de los reclusos federales, mientras que entre la población en general sólo representan el 3% aproximadamente. Entre 1997 y 2000, los aborígenes tuvieron 10 veces más probabilidades de ser acusados de homicidio que los no aborígenes. El porcentaje de nativos en las prisiones canadienses aumentó un 22% entre 1996 y 2004, mientras que la población reclusa general disminuyó un 12%. En otras sociedades análogas, las diferencias son igualmente asombrosas…Pocos niegan el hecho de que, proporcionalmente, en el Canadá hay más aborígenes que cometen delitos que no aborígenes. Sin embargo, hay quienes creen que aparte de los arraigados prejuicios y otros males sociales, también existe una discriminación flagrante por parte de la policía y los tribunales».

Quiero decir, aportando estos datos, que no parece que sean mínimamente eficaces estos sistemas de «justicia» que al parecer se practican en estos países y que la ONU refiere en su Manual.

………….

NOTAS

1.»Manual de Programas de Justicia Restaurativa,» de la Oficina de las Naciones Unidas contra la droga y el delito, publicado en 2006.

2.Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia.

3. Rafael López Guarnido, Justicia Restaurativa: reflexiones sobre una irrealidad …Consejo General de la Abogacía Española https://www.abogacia.es › blog-derecho-penitenciario 27 jun 2024

4. Reunión del Comité Pro implementación de la Declaración Iberoamericana de Justicia Juvenil Restaurativa Documento de trabajo para la reflexión

5. La víctima y el perdón en la Justicia Restaurativa La víctima y el perdón en la Justicia Restaurativa | VIU España universidadviu.com
https://www.universidadviu.com › … › Nuestros Expertos 21 nov 2017.

6 Recomendación CM/Rec(2018)8 del Comité de Ministros a los Estados miembros en materia de justicia restaurativa penal* (Adoptada por el Comité de Ministros el 3 de octubre de 2018 en la 1326a reunión de los Delegados de los Ministros.

7. «El juez no puede valorar el tercer grado a dos etarras …Infobae https://www.infobae.com › Espana agencias 3 oct 2024»

8. Directiva 2012/29/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 25 de octubre de 2012 por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos

9.. GUIA PARA LA PRACTICA DE LA MEDIACION INTRAJUDICIAL

10. Discriminación de los aborígenes del Canadá en sus …Welcome to the United Nations https://www.un.org › chronicle › article › discriminacion

RESUMEN
Cuando yo era adolescente o poco más, recuerdo un anuncio de TV en el que aparecía una pareja subiendo por una escalera mecánica que bajaba, y el reclamo publicitario era «Vive contra corriente». No recuerdo exactamente qué se anunciaba pero sí recuerdo que me sentía muy identificada con el mensaje porque ya desde tan joven era habitual en mí eso de vivir contra corriente. Mi escala de valores, mis puntos de vista sobre las cuestiones mas elementales, ya incluso en época tan temprana no coincidían con la corriente general. Y nunca lo han hecho desde entonces. Tampoco ahora. Por eso no me sorprende que, a pesar del entusiasmo de ciertos sectores sociales, mi opinión sea radicalmente contraria a la reciente exigencia legal de intentar un acuerdo amistoso como requisito previo para poder reclamar el auxilio judicial cuando alguien vulnera nuestros derechos. Y mucho más contraria aún cuando ese proceso «privatizador» se extiende a la jurisdicción penal, a través de la llamada Justicia restaurativa (JR) .Radicalmente contraria ya desde la propia base de su argumentación porque en mi opinión no es sino un intento más de hacer quebrar el Estado tal y como lo conocemos.

En un Estado de Derecho el sistema penal se sostiene sobre dos pilares: el principio de legalidad y el de separación de poderes. Pues bien, como veremos, las modificaciones que propone la Justicia Restaurativa diluyen ampliamente ambos principios.

En líneas generales la Justicia restaurativa es un sistema (privado, o semiprivado/semipúblico, según las distintas versiones) de resolución de los conflictos derivados de la comisión de un delito en el que intervienen al menos la víctima, el delincuente y un «facilitador». El nombre proviene de la voluntad de restaurar a la víctima del delito en los daños y perjuicios sufridos, de cualquier índole que sean. Pero lo cierto es que poco a poco ha ido trascendiendo a la responsabilidad civil derivada del delito para entrar directamente en la «sanción penal». Algunos autores lo proponen como una parte del proceso penal y otros como un sistema alternativo al mismo. Y algunos mantienen facultades de dirección y resolución al juez mientras que otros pretenden que sea directamente la «comunidad» (¿?), incluso a través de ONG, quienes ejerzan estas funciones «jurisdiccionales».

El estudio lo realizaré en dos partes. La primera, genérica, de análisis del trasfondo ideológico del sistema. Y la segunda, de estudio del funcionamiento del sistema en las distintas versiones propuestas. Y finalizaré con la regulación de la Justicia Restaurativa en el Derecho Penal español, referida, de momento, solo a la responsabilidad civil derivada del delito aunque con alguna consecuencia en la ejecución de la pena, y, también de momento, incluida en el proceso penal.

………………….

Como siempre, he de partir reconociendo con Perogrullo que la sociedad cambia. Generalmente desde su base. Pero en ocasiones no es la sociedad la que se plantea un cambio concreto siendo determinadas esferas de poder o de influencia las que lo quieren «imponer». Para ello se utiliza una técnica, que ya nos empieza a ser familiar, con la que «convencer» a la sociedad de que ese cambio es bueno y necesario y que debe no solo aceptarlo sino también apoyarlo e incluso proponerlo o demandarlo. La técnica consiste en elaborar y divulgar un «relato» cargado de connotaciones emocionales, incluyendo en él un problema en realidad inexistente cuya única posible solución es la aplicación del «sistema» que se quiere imponer. Ha de tratarse de un problema lo suficientemente grave como para que cualquier persona «de bien» considere necesario resolverlo. Así planteado, oponerse a nuestro sistema implica impedir la solución del problema, convirtiendo así al oponente en un ciudadano incívico al que se hace necesario silenciar para evitar que «contagie» su perversión al resto de la sociedad. Para ello se pone en marcha la llamada técnica de la cancelación, entendida como «fenómeno de retirar el apoyo a personajes públicos o empresas por decir o hacer algo que se considera ofensivo, inadmisible o reprobable». (1) A continuación se divulga el relato y se generan dos bandos: los que defienden el nuevo sistema para así resolver el «problema» (los buenos) y los que se oponen al cambio, que con su oposición impedirán la resolución del «problema» (los malos), de forma que ya hay la apariencia de que es una parte de la sociedad (la buena) la que está demandando el cambio y una parte de la sociedad (la mala) la que se opone. El grupo de poder que ideó el relato aparece como mero facilitador del mismo cuando en realidad es su único artífice. Queda un paso más, que es plantearlo ab initio como un proceso voluntario compatible con la realidad vigente para poco a poco ir limitando la voluntariedad hasta llegar a ser un imperativo legal. Y en el concreto caso que analizamos, plantearlo en origen como un sistema integrado en el proceso penal actual para ir desvinculándolo poco a poco de éste hasta extraerlo de la propia Administración de Justicia.
Otra vez la voluntad de privatizar la justicia, ahora la penal.

El nuevo sistema propuesto se define en el «Manual de Programas de Justicia Restaurativa,» de la Oficina de las Naciones Unidas contra la droga y el delito, publicado en 2006, (en adelante, «Manual ONU») como “todo proceso en que la víctima, el delincuente y, cuando proceda, cualesquiera otras personas o miembros de la comunidad afectados por un delito participen conjuntamente de forma activa en la resolución de las cuestiones derivadas del delito, por lo general con la ayuda de un facilitador”.
Dado que aún no es un sistema que opere con carácter general, solo se esbozan algunos principios fundamentales en su funcionamiento, que varían según los autores; pero en particular hay tres pilares que coinciden en todos los planteamientos: uno, la necesaria intervención/colaboración de la víctima del delito; dos, la finalidad rehabilitadora del delincuente; tres, la intervención de un mediador/facilitador. `Podemos incluir como otras constantes la reprobación del sistema penal actual, el rechazo al monopolio del ius puniendi por el Estado e incluso el rechazo a la propia norma penal. Y también hay unánime acuerdo en que una buena parte de los integrantes y colaboradores de la Administración de Justicia (jueces, fiscales, LAJ, letrados…) se posicionan contra este sistema. Quizá de ahí me venga a mí.
Pártase de la base de que no hay objeción alguna por mi parte ni en pretender la rehabilitación del delincuente, ni en procurar el resarcimiento de la víctima. Antes al contrario. Pero siempre separadamente. Siempre bajo el principio de legalidad. Siempre dentro del proceso penal. Y siempre con intervención de funcionarios públicos especializados en cada materia.

Aunque por regla general considero dignas de elogio las propuestas de cambios sociales porque presuponen un esfuerzo previo de análisis de la situación actual, de detección de sus carencias y de posibles soluciones, debo reconocer que se me van encendiendo todas las luces de alarma según voy leyendo artículos divulgativos sobre la materia porque observo en ellos todos los elementos del proceso impositivo del relato al que me refería: la distorsión de la realidad, el falso problema que supuestamente genera y su proyecto como único salvavidas. Y con carácter preventivo, la cancelación anticipada de quien ose oponerse a ello, atribuyendo cualquier señal de oposición a una pataleta para conservar el poder.

LA CONFECCIÓN DEL «RELATO»
El «relato» es definido como una narración que transmite más emociones que información. De hecho, la información puede ser falsa (con frecuencia lo es). Un relato falso diez veces escuchado es etiquetado por la mente humana como una realidad, como recuerda Juan Carlos Casco (2), que sostiene también que «si el relato es potente se convierte en una profecía autovalidada y autocumplida, y serán los propios destinatarios del relato los que lo hagan realidad». En el Plan Nacional contra la Violencia de Género se afirmaba respecto de la publicidad que «los creativos han desarrollado distintas estrategias comunicativas para llegar a la emoción del consumidor… La publicidad ya no habla de las características del producto sino de sensaciones, emociones…» Y añade que «ocurre de igual manera cuando lo que se quiere vender es un mensaje. No es la realidad lo determinante. No es el hecho lo que importa, sino el sentimiento que produce o el sentimiento que provoca».

Las falsedades del relato en las propuestas de justicia restaurativa son las siguientes:

… El sistema penal actual es meramente retributivo, sancionador.

…La víctima en el proceso penal vigente es un mero instrumento procesal, no atendiéndose a sus necesidades.

…La ley penal es un ente abstracto, ajeno a la voluntad popular y al interés del ciudadano

…Lo que provoca que el sistema penal sea retributivo y que se abandone a la víctima es el monopolio del ius puniendi por el Estado.

El problema supuestamente existente que sólo la Justicia Restaurativa puede resolver es doble: el abandono de la víctima por el sistema actual y su carácter meramente retributivo, que impide la rehabilitación social del delincuente.

Como cabe la posibilidad de que esté viendo océanos donde solo hay charcos, transcribiré literalmente los textos a los que me refiera, por si el hipotético lector sacara una conclusión distinta de cada uno de ellos (las cursivas son mías):

«A medida que el Estado se ha ido consolidando como tal en sentido moderno, ha monopolizado el derecho de castigar, produciéndose el paso de un derecho penal privado a un derecho penal público, con la marginación de la víctima del sistema penal y su reducción a abstracción jurídica, a sujeto neutro, a mero objeto de investigación procesal(3)

Otros autores describen así el sistema actual en contraposición con el propuesto: «predominio del punitivismo sobre cultura de la paz y la reconciliación social” (4)

» La justicia restaurativa, acreedora también de otras denominaciones como justicia reparadora y/o restauradora, recibe esta denominación por oposición a la justicia retributiva, caracterizada por el monopolio del Estado en el ejercicio del ius puniendi (3).

«Los sistemas de justicia restaurativa ponen el acento en la idea de «restoration», de «hacer bien las cosas», de reparar el daño causado en lugar de imponer más sufrimiento tanto a la víctima como al infractor, haciendo a la comunidad partícipe en la gestión del delito»(3)

«Esta concepción de la justicia propone restaurar la armonía social, recomponer los lazos humanos y sociales rotos, en vez de castigar y provocar nuevas rupturas, y aspira a superar el paradigma retributivo con un afán por mirar más hacia el futuro que hacia el pasado(3).

El Manual de la ONU describe el sistema de justicia restaurativa como «una alternativa viable en muchos casos al sistema de justicia penal formal y a sus efectos estigmáticos sobre los delincuentes». Otros autores la describen como una «justicia menos obsesionada por el castigo» (5)

En los textos anteriores encontramos los elementos emocionales del relato, que predisponen contra el sistema actual que «impone sufrimiento a la víctima y al infractor, margina a la víctima, castiga y provoca nuevas rupturas, tiene un carácter meramente retributivo, produce efectos estigmáticos en el delincuente»… frente al sistema de justicia restaurativa que, por el contrario «pretende hacer bien las cosas y reparar el daño causado, mira hacia el futuro y no hacia el pasado, constituye la cultura de la paz»…

Es una constante la utilización de expresiones tendenciosas, o de lo que a mí me parecen serlo, para provocar un determinado sentimiento de adhesión o rechazo en el lector.

DIVULGACIÓN DEL RELATO
La divulgación del relato es necesaria cuando la voluntad de cambio no nace de la sociedad sino que se pretende imponer a ésta. Y está expresamente prevista por los proponentes. Dice el Manual de la ONU «… es importante identificar y reclutar aliados que activamente apoyen los cambios propuestos. Esto es igualmente importante para identificar individuos en posiciones clave dentro del sistema de justicia que sean propensos a adoptar métodos participativos y restaurativos y dominarlos».

«Una comunidad puede todavía albergar algunas aprehensiones (sic) sobre el impacto y la legitimidad de un programa y deben tomarse en cuenta en todas las comunicaciones públicas…En la mayoría de las situaciones… la comunicación con la comunidad se hace a través de intermediarios de los medios masivos».

Y debo reconocer que no sé muy bien cómo interpretar frases como éstas, del propio Manual ONU: «finalmente, cada programa debe tener un plan de comunicación de contingencias listo para ser implementado en caso de que uno de estos casos salga mal o uno de los delincuentes involucrados cree atención negativa al programa. De hecho, cada programa debe tomarlo por hecho de que habrá al menos un caso, tarde o temprano que será muy problemático ya sea para la víctima o para la comunidad. Si no se prepara para tales instancias puede garantizar que muchos se cambiarán a un nuevo programa».

CANCELACIÓN DEL OPONENTE
Y por último, también los defensores del sistema de justicia restaurativa sientan las bases para la cancelación del hipotético oponente, y previendo la oposición de un sector importante de la Administración de Justicia,(5) , lo descalifica ab initio, atribuyendo su oposición a un mero intento de mantener su poder. Y así, afirma el Manual de la ONU que «los cambios propuestos, si se implementan exitosamente, necesariamente afectarán las esferas de influencia profesionales y los grados de poder y control y gradualmente se introducirán en el entorno de varias personas. Al principio, las medidas pueden ser percibidas por profesionales de la justicia como amenazantes… Al principio, a menos que tales percepciones se manejen eficazmente, la adopción de metodologías de justicia participativa puede ser interpretada como un juego de poder, que debilita el poder de unos y fortalece el de otros».
Trasladan pues al ciudadano la idea de que quien se oponga lo hará porque siente amenazada su esfera de poder.
Ya tenemos bando bueno y bando malo.

DESPRECIO DE LA LEY Y DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Además, se retrata la ley como un ente abstracto, ajeno a la ciudadanía en general y al ciudadano en particular, cuando considera que la violación de la ley es algo distinto e independiente de la lesión del ciudadano y de la comunidad: «Los programas de justicia restaurativa se basan en el principio fundamental de que el comportamiento delictivo no solamente viola la ley, sino también hiere a las víctimas y a la comunidad». (Manual ONU) Y lo reitera: » El delito es una ruptura de las relaciones humanas antes que una infracción de la ley»…
Sin embargo, conviene recordar que la ley es la expresión de la voluntad popular y que cuando la ley tipifica como delito una conducta es precisamente porque esa conducta hiere al ciudadano y a la comunidad. Es la propia voluntad popular la que decide qué conductas deben ser sancionadas y de qué manera. Cuando se comete un delito no se viola la ley y además se hiere a la víctima. Se comete un delito precisamente porque al herir a la víctima se viola la ley que prohíbe hacerlo.

Esta crítica negativa hacia la ley, distanciándola conceptualmente de la protección del ciudadano en particular, afecta negativamente al principio de legalidad.
Se llama principio de legalidad a la exigencia de la previa definición en una ley de las conductas constitutivas de delito y de las concretas sanciones asociadas a ellas; y constituye una garantía para el ciudadano de que sólo si comete esas concretas conductas va a ser condenado, y de que lo será sólo con las penas previamente asignadas para ellas. La ley penal ha de ser interpretada restrictivamente (no cabe la interpretación analógica o extensiva) por lo que conviene que cada conducta delictiva esté expresa y minuciosamente prevista en ella. Sin embargo, en la Unión Europea (6) se critica el sistema penal actual por su «tipificación excesiva». No sé si se pretende que determinadas conductas que hoy son constitutivas de delito dejen de serlo o si se pretende una formulación genérica del delito interpretable caso por caso, lo que interferiría con la prohibición de interpretación extensiva de la norma penal.

Guadalupe Rodríguez Zamora propone dejar de pensar en «la norma jurídica penal como única vía para resolver conflictos»(6)

Otro tanto ocurre con las sanciones asociadas a las conductas delictivas, que según algunas propuestas quedarían indefinidas. Así, propone la Unión Europea (6) que » en la medida de lo posible, los acuerdos (restaurativos) deben basarse en las propias ideas de las partes. Los facilitadores solo deben intervenir en los acuerdos de las partes si éstas se lo solicitan, o si hay aspectos de los acuerdos que son claramente desproporcionados, poco realistas o injustos, en cuyo caso, los facilitadores deben explicar los motivos de su intervención y registrarlos».

Se propone por tanto, al parecer, prescindir tanto de la definición previa y concreta de la conducta delictiva en una disposición legal como de la sanción que lleva aparejada, lo que en mi modesta opinión conduce a la inseguridad jurídica, a la arbitrariedad y en el mejor de los casos a la quiebra del principio de igualdad ante la ley. Una misma conducta podría considerarse o no constitutiva de delito, y podría llevar aparejada una sanción u otra, o ninguna, a criterio de las partes intervinientes en cada caso: la misma Recomendación de la Unión Europea establece que «no es preciso que los acuerdos incluyan resultados tangibles. Las partes pueden acordar libremente que el diálogo ha satisfecho suficientemente sus necesidades e intereses».

PRIMERA FALACIA DEL RELATO: EL SISTEMA PENAL ACTUAL ES RETRIBUTIVO Y NO REHABILITADOR

Contra lo que sostienen los promotores de la justicia restaurativa, el sistema penal, al menos el español, no es en absoluto retributivo sino que tiene como finalidad la rehabilitación social del delincuente. Así expresamente se ordena en el art. 25.2 de la Constitución Española: «Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados.”

Me extenderé un poco en la materia para ofrecer argumentos sólidos e irrefutables de la falsedad del Relato, y para que se pueda evaluar si es necesaria la adopción del sistema que se pretende como única solución para intentar la rehabilitación del delincuente.

Las penas en España pueden ser privativas de libertad, privativas de derechos y pecuniarias. Son penas pecuniarias las de multa. Son penas Privativas de derechos todas las de inhabilitación, las de privación del derecho a conducir, privación del derecho al uso de armas..; algunas pueden suponer una obligación de hacer, como los trabajos en beneficio de la comunidad (siempre, necesariamente, con la aceptación del condenado), o de no hacer (prohibición de aproximarse a determinadas personas y/o lugares…). Y finalmente son penas privativas de libertad, las de prisión.(Artículo 32 y siguientes del Código Penal)

Penas pecuniarias: El Código Penal clasifica las penas en graves, menos graves y leves. La multa es siempre la última en cada una de esas escalas. Y en realidad son las únicas penas que pueden considerarse retributivas y no rehabilitadoras (aunque también lo son en su función de prevención, como luego veremos). Curiosamente son las que impone básicamente la Administración cuando se incumple una norma administrativa, (por cierto, por importes muy superiores en muchos casos a las que se imponen por la comisión de un delito), sin que los defensores de la justicia restaurativa pretendan extenderse a ese ámbito jurisdiccional, al menos de momento.

Las penas privativas de libertad, como he anticipado, están dirigidas a la rehabilitación del delincuente:
Así se ordena en el artículo 1 de la Ley General Penitenciaria cuando afirma que «las instituciones penitenciarias reguladas en la presente Ley tienen como fin primordial la reeducación y la reinserción social de los sentenciados a penas y medidas penales privativas de libertad…»
En los artículos 56 y siguientes se prevé y regula la formación académica de los internos, formación académica que sin duda colaborará en su reinserción social. Y en los artículos 59 y siguientes se regula el tratamiento penitenciario, que se define como «el conjunto de actividades directamente dirigidas a la consecución de la reeducación y reinserción social de los penados». Su finalidad es «hacer del interno una persona con la intención y la capacidad de vivir respetando la Ley penal, así como de subvenir a sus necesidades. A tal fin, se procurará, en la medida de lo posible, desarrollar en ellos una actitud de respeto a sí mismos y de responsabilidad individual y social con respecto a su familia, al prójimo y a la sociedad en general».
Se prevé el tratamiento individualizado de cada interno y su participación en su planificación y ejecución. Y se incentiva al penado a seguir con aprovechamiento su programa específico de tratamiento con alicientes tales como las progresiones de grado, concesión de permisos y concesión de la libertad condicional.

Para la consecución de estos fines, en el ejercicio 2021/2022 trabajaban en Instituciones Penitenciarias en España 422 psicólogos (7)

Pero además, en su afán rehabilitador nuestra legislación ofrece incentivos al delincuente primario para que no reincida: la institución de la suspensión de condena es un ejemplo de ello. Es una «segunda oportunidad» que se ofrece al delincuente primario que comete un delito no especialmente grave (castigado con penas de hasta 2 años de prisión). Está regulada en los artículos 80 y siguientes del Código, y posibilita condicionar el ingreso en prisión al cumplimiento de determinados requisitos ,entre ellos no delinquir en un plazo determinado , y otros relacionados con la asunción de su propia responsabilidad: abonar la responsabilidad civil derivada del delito o «comprometerse a hacerlo de acuerdo a su capacidad económica», «cumplir el acuerdo restaurativo que se haya acordado con la víctima» y otros tendentes directamente a su reinserción (realizar trabajos en beneficio de la comunidad, participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación vial, sexual…, participar en programas de deshabituación al consumo de alcohol, drogas tóxicas o sustancias estupefacientes…) Estas medidas son variables: las determina el juez en función de las circunstancias de cada caso y del condenado (a diferencia de la pena privativa de libertad, cuyos límites mínimo y máximo están perfectamente determinados en la ley así como las circunstancias a tener en cuenta para moverse dentro de esos límites). Precisamente porque estas otras conductas no están determinadas con carácter general en la ley, no es obligatorio para el penado aceptarlas. Son una condición para evitar el ingreso en prisión, que el condenado puede aceptar o rehusar, debiendo en ese caso cumplir con la pena que le haya sido impuesta. También cumplirá la pena si aceptando la medida procede a su incumplimiento posterior.

Los trabajos en beneficio de la comunidad, que con frecuencia se traducen en cursos de formación o reeducación en materias relacionadas con el delito cometido, son penas rehabilitadoras por propia definición. Si bien, se insiste, solo pueden acordarse con la aceptación expresa del penado.

Por su parte, las penas privativas de derechos tienen también, indirectamente, una finalidad rehabilitadora, en cuanto que pretenden alejar al penado de la posibilidad de reiterar su conducta delictiva y garantizar así la seguridad del particular o colectivo afectado por la conducta del sujeto (los hijos en la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, la concreta víctima en las penas de alejamiento, la comunidad vial en la privación del derecho a conducir…).

De la lectura de nuestros textos legales no se desprende por tanto, que, como sostienen los promotores del sistema de JR, el sistema penal actual «castiga y provoca nuevas rupturas, tiene un carácter meramente retributivo, produce efectos estigmáticos en el delincuente…»

En conclusión y en mi modesta opinión, la afirmación de que el sistema penal actual es sancionador y retributivo por lo que se hace necesario el sistema de justicia restaurativa como única posibilidad de promover la rehabilitación del delincuente, es manifiesta e intencionadamente falsa.

Cosa distinta es la efectividad de la rehabilitación. Pero como veremos al analizar las técnicas de la justicia restaurativa, no hay elemento alguno que permita inferir una mayor efectividad de este sistema respecto del actual.

Por ultimo, quiero hacer una referencia a la finalidad preventiva de la pena. Además de su principal y directo carácter rehabilitador, la pena tiene una finalidad disuasoria, que se suele llamar de prevención general, directamente asociada al principio de legalidad. El principio de legalidad (art. 25 CE), como anticipé, supone que solo son delito aquellas conductas previamente definidas como tal por la ley, y que solo puede condenarse con las penas previamente previstas en la ley para cada concreto delito. La conducta A es delito. Y lleva asociada la pena B. Todo ciudadano tiene el derecho de conocer qué no debe hacer y qué consecuencias tiene hacerlo. La consecuencia penal, B, debe tener entidad como para disuadir al ciudadano de realizar esa conducta. Ese efecto disuasorio es la llamada prevención general. La prevención especial es la consecuencia disuasoria de quien ya ha sido condenado, de forma que sabe que lo será de nuevo y en similares tèrminos si reincide en su conducta.

Pues bien, para que se produzca el efecto preventivo/disuasorio de la pena, ésta ha de estar previa y perfectamente identificada. La indefinición de conductas delictivas y de las sanciones asociadas a las mismas que al parecer se propone desde los sistemas de JR hacen ineficaz el principio de prevención.

SEGUNDA FALACIA DEL RELATO: EL SISTEMA VIGENTE ABANDONA A LA VÍCTIMA Y SOLO LA UTILIZA COMO UN ELEMENTO PROCESAL
Lo primero que conviene señalar es que la víctima del delito es además, en la mayoría de los casos, testigo presencial del mismo (hay perjudicados que no son testigos, pero la mayoría de las víctimas lo son) y en su condición de testigos tienen una serie de obligaciones procesales (art. 410 y ss. de la LECrim): estar a disposición del tribunal para prestar declaración, veraz, cuando sean requeridos para ello (aunque también veremos luego que algunas víctimas están exentas de la obligación del declarar contra el autor del delito), y asumir que faltar a la verdad constituye un delito de falso testimonio. Esa es la única «utilización procesal» de la víctima, que en realidad no es sino la regulación legal de la prueba testifical (sea el testigo víctima o no), prueba generalmente esencial para acreditar la realidad del hecho delictivo, la identidad de su autor y las circunstancias que lo rodean.

Pero por lo demás, la víctima está protegida por el sistema. Protegida procesal, social, laboral, económica y psicológicamente. Inicialmente, a nivel europeo, la Justicia Restaurativa se centraba en la protección del interés de la víctima, recogiendo una serie de derechos mínimos que debían reconocerse en cada sistema penal de la Unión. Así constaba en la Decisión marco del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal. (2001/220/JAI), derechos que están vigentes en la normativa procesal penal española:

La víctima tiene el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE) que en nuestro caso se traduce en el derecho a poner en marcha el aparato judicial para que se investigue y persiga por el Estado el delito perpetrado contra ella (derecho del que la Ley de Amnistía priva a las víctimas del llamado process, como analizamos en la entrada «Todo esto te daré»). A veces para poner en marcha el aparato procesal la víctima tiene que formular denuncia (delitos semipúblicos: casi todos, delitos contra la libertad sexual) pero generalmente no es ni siquiera necesario, bastando que el Estado tenga conocimiento de su comisión por cualquier método (delitos públicos perseguibles de oficio, que son la mayoría). Solo en algunos delitos tiene necesidad de presentar querella para iniciar el proceso, debiendo ser asistida de Abogado y Procurador (los llamados delitos privados, básicamente los delitos contra el honor)

Además, puede también intervenir en la proposición y práctica de pruebas en el proceso penal y recurrir las resoluciones judiciales personándose como acusación particular, con Abogado y Procurador. (art. 110 LECrim)

Tiene derecho a estar informada del estado del procedimiento aunque no haya ejercido su derecho a personarse (aunque en este caso me consta que hay Juzgados que son un tanto parcos ofreciendo información).

Salvo en los delitos privados, y salvo que la víctima renuncie expresamente a ser indemnizada, el resarcimiento de sus daños y perjuicios será directamente reclamado para ella por el Ministerio Fiscal (art. 108 LECrim). Cuando sea necesaria una valoración económica de ellos, el Estado se encarga de hacerlo a través de peritos judiciales (tiempo de sanidad de las lesiones, determinación de secuelas, valoración de daños…) pudiendo la víctima en todo caso aportar la prueba documental que estime oportuna para su valoración por el perito judicial. Además, los Tribunales disponen de recursos para averiguar la situación patrimonial del autor del delito, y para proceder al embargo y ejecución de bienes para indemnizar a la víctima en los términos detallados en la Sentencia.

Existe un Estatuto de la Víctima (Ley 4/2015) que recoge el catálogo de derechos que le asisten.

Por si esto no bastara, existen Oficinas de Atención a la Víctima, que son un servicio multidisciplinar de atención a las necesidades de la víctima, de carácter público y que tienen como objetivo general «prestar una asistencia integral, coordinada y especializada a las víctimas como consecuencia del delito y dar respuesta a las necesidades específicas en el ámbito jurídico, psicológico y social» .​ Sus funciones están detalladas en el Real Decreto 1109/2015, de 11 de diciembre.

Además, hay un catálogo de medidas de protección específica para determinados colectivos de víctimas (víctimas de delitos de terrorismo – Ley 29/2011 ; de delitos contra la libertad sexual- LO 10/2022; de delitos de violencia de género – LO 1/2004 …) referidas tanto a asistencia sanitaria física y psicológica, como de orden económico, laboral, educativo y de vivienda.

Más aún, el legislador regula distintas medidas para garantizar la seguridad de la víctima ya desde el inicio del procedimiento: medidas cautelares de alejamiento, prohibición de acudir y/ o de residir en determinados lugares… (art. 544 bis LECrim), siendo incluso una de las razones que pueden motivar la prisión provisional del imputado (art. 503.3c) LECrim).

También está previsto en muchos delitos la imposición de penas de este carácter con la finalidad referida de garantizar la seguridad de la víctima, reguladas en el art. 48 del CP.

Para las víctimas de violencia de género, desde las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado se realiza una valoración de riesgo que lleva asociada unas determinadas medidas de vigilancia y protección (el conocido sistema VIOGEN). El Juez de Violencia Sobre la Mujer puede dictar una Orden de Protección para estas víctimas, que lleva aparejada medidas de protección penal, civil, laboral y social, tal como indicaba antes. En los supuestos de violencia doméstica en general la ley también prevé que con carácter provisional desde el inicio del procedimiento penal se puedan acordar una serie de medidas civiles reguladoras de la situación del domicilio familiar, guarda y custodia de los hijos y pensión alimenticia y régimen de visitas..

Cuando se habla de «victimización secundaria» se suele referir a la que sufre la víctima en su paso por el procedimiento judicial, porque tiene que recordar la experiencia del delito y relatarla (primero al denunciar y luego al declarar en el Juzgado) y eso a veces dificulta la superación del trauma sufrido. Para evitarla hasta donde sea posible, se procura reducir el número de ocasiones en que la víctima ha de prestar declaración, procediendo a la grabación de las declaraciones para que puedan ser visualizadas por otros órganos judiciales, si resulta necesario, sin necesidad de reiterarlas; también se procura evitar el contacto visual víctima/imputado mediante el uso de biombos o de declaraciones por videoconferencia…Los profesionales del Derecho, en los Cursos de Formación Continuada a los que habitualmente asisten, reciben formación sobre cómo empatizar con la víctima para facilitarle el momento de la declaración. Pero lo que resulta inevitable es que ha de recordar y relatar el suceso. Y eso no solo no se evita con el sistema de Justicia Restaurativa sino que, al contrario, en el sistema propuesto cabe la posibilidad de una duplicidad de actuaciones (y de declaraciones, por tanto), y además corre el riesgo de ser sometida a una presión psicológica innecesaria, como veremos en la segunda parte.

Parece pues, evidente, que no hay tal abandono de la víctima, siendo solo el falso «problema» que el «relato» plantea como real y que en teoría solo puede resolverse a través de su propuesta.

CRÍTICA POR LA JUSTICIA RESTAURATIVA AL MONOPOLIO DEL IUS PUNIENDI POR EL ESTADO.
Los defensores de la Justicia Restaurativa sostienen que los defectos del sistema (carácter retributivo, desamparo de la víctima) son consecuencia del monopolio del ejercicio del Derecho Penal por el Estado. Esos efectos, como hemos visto, en realidad no se producen, pero en todo caso el monopolio del ius puniendi por el Estado es el resultado de la evolución social, siendo en mi opinión un fenómeno involutivo la pretendida vuelta a un «derecho penal privado«(3).
Cuando los seres humanos eran todavía nómadas y no convivían salvo en su propio círculo familiar, desde la propia familia se prevenían y solucionaban los problemas que surgían entre sus miembros.
Cuando el hombre se hace sedentario y conviven distintas familias en régimen de proximidad es cuando surgen los problemas, porque ya no hay un familiar común que resuelva el conflicto, de forma que cada cual había de aplicar su propia «justicia»: el imperio de la ley del más fuerte. Como no les termina de agradar ese sistema por lo injusto del mismo, se va estimando la necesidad de establecer normas de convivencia y de designar a alguien con autoridad moral o legal suficiente para resolver los conflictos que surjan. Y aún hubo que dar un paso más porque se necesitaba que el autorizado/delegado para resolver el problema tuviera también poder para exigir su cumplimiento. Según el tipo de sociedad, ese poder lo ostentaba quien además detentaba la autoridad religiosa, o feudal, o real… Y con el Estado Moderno, cuando se concluye que la soberanía reside en el pueblo, es éste el que , a través del «contrato social», delega en el Estado el derecho a resolver el conflicto entre particulares y el poder para exigir el cumplimiento de sus resoluciones, con la finalidad de garantizar su seguridad. (9)

El monopolio del ius puniendi por el Estado no es por tanto un defecto del sistema. Es su propia esencia. La intervención del Estado tiene como argumento cumplir con el mandato dado por la ciudadanía (la comunidad) para que garantice su seguridad. Para restablecer en la medida de lo posible a quien ya ha sido víctima, y para evitar la comisión de ulteriores delitos contra cualquier otro ciudadano. De ahí que el Estado no renuncie al ejercicio de la acción penal por voluntad de la victima, (salvo en determinados delitos) porque no es sólo el resarcimiento a la concreta víctima lo que justifica su actuación sino la protección del conjunto de la sociedad.
Y en todo caso, como veremos luego, el sistema de justicia restaurativa, en ultima instancia también atribuye el monopolio del ius puniendi al Estado pues en el caso de que el delincuente no acepte un acuerdo restaurativo o no lo cumpla, solo el Estado tiene poder para exigirle el cumplimiento (salvo que se pretenda que el cumplimiento del acuerdo quede a voluntad del delincuente o que los particulares puedan emplear la fuerza para imponerlo).

QUIEBRA DE LA INSTITUCIONALIZACIÓN DE LA JUSTICIA.
«Los sistemas de justicia restaurativa ponen el acento en la idea de «restoration», de «hacer bien las cosas», de reparar el daño causado en lugar de imponer más sufrimiento tanto a la víctima como al infractor, haciendo a la comunidad partícipe en la gestión del delito»(3).
La cuestión es qué se entiende por «comunidad». La comunidad como tal carece de personalidad jurídica; es un ente indeterminado y abstracto. Entiendo que se refieren a la comunidad como el conjunto de la sociedad (Conjunto de las personas de un pueblo, según definición de la RAE), aunque el Manual de la ONU renuncia a su definición, sosteniendo solo que habrá de determinarse su concepto con cautela.

Nuevamente la ideología de los defensores de la Justicia Restaurativa revela su rechazo a las instituciones públicas. Hasta ahora la Justicia Penal es administrada por jueces. Y hay que recordar que los jueces ( y los funcionarios públicos en general) son tan miembros de la «comunidad» como puedan serlo los «facilitadores» (lo sean a título particular o como integrantes de una ONG). Los funcionarios públicos son miembros de la comunidad que han acreditado estar especializados en determinadas materias, y que prestan servicio a sus conciudadanos en las áreas en las que son especialistas, teniendo un régimen específico de responsabilidad por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones. En el caso de la jurisdicción, sobre todo en la penal, la condición funcionarial de los intervinientes no hace sino garantizar la imparcialidad y el respeto a los derechos procesales de las partes (para ello es imprescindible su designación atendiendo exclusivamente a los principios de mérito y capacidad -ver entrada «de vuelta a las cesantías»-)
El ejercicio de la función jurisdiccional desde uno de los poderes del Estado, independiente, es esencial. El ciudadano tiene derecho a la tutela judicial efectiva, como ya vimos (art. 25 CE). y la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado es exclusiva de este poder judicial (art. 117.3 CE), constituido por jueces que han de ser independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley.

Pese a ello, los promotores de la Justicia Restaurativa proponen que «dejemos de considerar al Estado, a través de sus instituciones de procuración y administración de justicia, el único medio para acceder a ella.» (8)

El Manual de la ONU sostiene que «se deben realizar esfuerzos para asegurar que se recluten voluntarios de todos los segmentos de la comunidad, con balance de género, cultura y etnia». Pero aún hay más, el tan citado Manual de la ONU ofrece la posibilidad de que sean ONG las que ejerzan esas funciones, lo que me parece una peligrosísima sugerencia: «De manera similar, las ONG, que en algunos casos tienen más credibilidad que la policía, los fiscales públicos y los jueces, se mantienen en alta estima. En muchos países, las ONG están libres de la mancha de padrinajes y corrupciones, lo cual da mayor legitimidad a sus iniciativas programáticas. Esta legitimidad es muy importante para los programas restaurativos, muchos de los cuales dependen de la participación de residentes comunitarios y, en particular, de seguridad de las víctimas de que su caso será manejado con pocas posibilidades de re- victimización. Las ONG pueden también asociarse con el gobierno, pero al hacerlo deben asegurarse de que el hacerlo no comprometerá la integridad del programa».

Honradamente se me hace más que discutible que haya consenso social sobre la imparcialidad e independencia política y económica de las ONG siendo, creo, la opinión más generalizada que la mayoría de ellas están fuertemente ideologizadas y que dependen en gran medida de las subvenciones públicas, que se destinan a unas o a otras en virtud de ignorados criterios.

En la segunda parte veremos que el papel del juez no se limita a dictar la sentencia. Hay todo un catálogo de medidas que ha de adoptar, de garantía de los derechos procesales de las partes, de adopción de medidas cautelares, de intervención sobre el patrimonio del imputado…que en mi modesta opinión no debieran ser ejercidas por particulares.

Creo además, que el sistema propuesto entra en contradicción: si el sistema penal debe limitarse a restaurar la situación de quien ya ha sido víctima del delito, asumiendo que la consecuencia de ese delito ha de ser sólo la que consensúen víctima y agresor, teniendo efecto exculpatorio el perdón de aquella, sobra cualquier intervención estatal (o de la comunidad) al respecto: entre ofensor y ofendido se entienden, dejando a la comunidad al margen, pues se trata de una cuestión particular («derecho penal privado»). O como mucho, se elige al facilitador por consenso entre ofensor y ofendido, pudiendo ya ser cualquier particular o asociación que propongan.
Si se pretende la intervención de la comunidad es porque el delito trasciende a la satisfacción de quien ya ha sido víctima, pretendiendo evitar la comisión de ulteriores delitos contra el mismo u otros miembros de la comunidad. Y la Comunidad interviene a través de las Instituciones que le son propias: el poder legislativo representante de la voluntad popular, definiendo las conductas delictivas y sus sanciones, y el poder judicial aplicando esas leyes al caso concreto.
Sustituir al poder judicial por particulares, representantes o no de determinados intereses afectados por el delito, y sustituir el catálogo de penas por las compensaciones que acuerden las partes implica vaciar de contenido dos de los tres poderes del Estado: legislativo y judicial. Y además gratuitamente, porque en nuestro sistema penal los colectivos afectados por el delito pueden intervenir en el proceso ejerciendo la acción popular (aunque por poco tiempo, me temo) y el particular afectado directamente, ejerciendo la acusación particular, como ya adelantamos en su momento.

En la segunda parte abordamos la propuesta de necesaria participación de la víctima en la rehabilitación del delincuente y sus consecuencias jurídicas y psicológicas, la figura del facilitador y sus competencias, y la progresiva adaptación de la legislación española a la justicia restaurativa y sus características.

NOTAS

1.Eva Carnero. La cultura de la cancelación crece en el mundo digital ( Universidad Oberta de Cataluya). 16 mar 2022 .

2Juan Carlos Casco «El poder del relato»

3 La introducción de la justicia restaurativa en el sistema jurídico penal ∼Silvia María Rosales Pedrero∽ que remite a García Pablos de Molina, en «La resocialización de la víctima: víctima, sistema legal y política criminal‖, en Doctrina Penal, 1990.

4Grupo Europeo de Magistrados por la Mediación –GEMME– en sus conclusiones al documento de trabajo Mapa Preliminar de Justicia Restaurativa en España, elaborado en 2023).

5 Justicia Restaurativa y mediación penal. La necesidad de eliminar barreras Pablo Cuéllar Otón, en Revista de Mediación) ,

6. (Recomendación CM/Rec (2018)8 del Comité de Ministros a los Estados miembros en materia de justicia restaurativa penal (Adoptada por el Comité de Ministros el 3 de octubre de 2018 )

7. Guadalupe Rodríguez Zamora. La justicia restaurativa: fundamento sociológico, psicológico y pedagógico para su operatividad

8 El derecho penitenciario https://aladinoprisiones.com)

9 Leandro Martínez Peñas EL CAMINO HACIA EL ESTADO COMO FORMA DE ORGANIZACIÓN POLÍTICOSOCIAL

Una reflexión sobre el derecho de los hijos a conocer la identidad de sus padres biológicos

INTRODUCCIÓN
La sociedad siempre cambia. Paso a paso. Pero ocurre que en las últimas décadas el cambio está siendo a zancadas. Y ocurre que este cambio no ha sido «de abajo a arriba» aflorando naturalmente desde la sociedad misma, sino que ha sido promovido, dirigido y en ocasiones, casi «impuesto» desde arriba hacia abajo. La práctica de la «cultura de la cancelación» ha contribuido notablemente a ello. Con mejor o peor voluntad se ha decidido qué pautas debía cambiar el ciudadano de a pié y se ha ejercido una presión mediática, en mi opinión excesiva, para inculcárselas. La realidad percibida/autopercibida se impone sobre la realidad material. Se hace creer al ciudadano que todo es posible, y que si es posible, tiene derecho a ello. Y en consecuencia el ciudadano lo exige. Y lo exige aquí y ahora, como procede en esta era de la inmediatez en la que vivimos. Con frecuencia sin pensar en qué derivará nuestra conducta mañana. Pero el ahora se pasa y llega el mañana. Y ocurre que en este hoy que ayer era el mañana aparecen individuos afectados por las conductas que el legislador autorizó ayer, sin evaluar los efectos que producirían en el futuro. Y estos terceros afectados también exigen que su deseo, como es posible, se torne en derecho. Y el legislador vuelve a acceder, sin percatarse de que los deseos de los unos son incompatibles con los de los otros, generándose situaciones jurídicas de difícil encaje mientras no se haga un estudio global y cabal de la situación, con sus antecedentes y sus consecuencias previsibles… Una vez más acierta Chesterton, ahora con su ·»teoría de la cerca», que sugiere que igual que antes de derribar una cerca conviene comprender por qué se erigió en ese lugar, conviene, antes de cambiar una norma o alterar una tradición, comprender su función y las posibles consecuencias de su alteración. No se siguió este criterio en su día, y aquí están las consecuencias. Pero nunca es tarde y a tiempo está el legislador de abordar el futuro teniéndola presente, no siendo, en mi opinión, sostenible por mucho más tiempo la situación actual.

Adjunto al final la entrada «Madre no hay más que una», por las referencias que se hacen a ella en este estudio.

………………………….

HASTA HACE UNAS DÉCADAS
Hasta que la ciencia alteró la situación, una persona se engendraba del concurso de un varón y una mujer fértiles, y se gestaba y alumbraba por dicha mujer. De ahí que cada persona tenía un padre y una madre y sólo un padre y una madre.
Además, cada persona desde el momento de su nacimiento debía, antes y ahora, inscribirse en un Registro en el que constará su nombre, lugar y fecha de nacimiento e identidad de sus progenitores, padre y madre (si fueran conocidos). Ello porque el nacido tiene derecho a la identidad y a la filiación, considerados derechos de la personalidad. Y habiendo solo la posibilidad de un padre y una madre, se inscribía como madre a la mujer que alumbraba al bebé. Y como padre, bien al cónyuge si había matrimonio (hay un régimen de presunciones), y si no lo había, a otro varón con el consentimiento de la madre, o simplemente a ninguno.

DESDE HACE UNAS DÉCADAS.

LA GESTACIÓN ASISTIDA
Pero llegó la fecundación in vitro y lo cambió todo. Ya era posible técnicamente generar en un laboratorio un embrión con esperma de un varón y óvulo de una mujer e implantarlo en esa o en otra mujer distinta, con intervención posible por tanto de 2 mujeres y un varón.

La posibilidad de utilizar esperma de varios varones en la concepción de un embrión está tipificada como infracción muy grave en la Ley 14/2006 sobre técnicas de reproducción humana asistida, (art. 26.c)5 ) de donde colijo que, técnicamente al menos, también es posible.

Y siguieron los cambios, y se multiplicó el número de parejas homosexuales y se autorizó el matrimonio entre personas del mismo sexo (Ley 13/2005, de 1 de julio). Y llegó también la llamada Ley Trans (Ley 4/2023, de 28 de febrero). Y así la terminología se amplía y cabe hablar de padre, de madre, de persona trans gestante y de progenitor no gestante (art. 44 Ley del Registro Civil). Esto como curiosidad terminológica. Pero desde el punto de vista jurídico biológico, que es lo que analizamos, la situación es que registralmente pueden figurar dos varones o dos mujeres como progenitores, de donde puede inferirse fácilmente que no están todos los que son (pues necesariamente se precisa de dos sexos para la concepción), ni son todos los que están, porque en la mayoría de los casos solo uno de ellos (o incluso ninguno) ha intervenido en la concepción y gestación.

En el caso de parejas de mujeres homosexuales, figurará como madre aquella en la que se implanta el embrión y lo alumbra. Y su pareja figurará como progenitor no gestante, tanto si ha intervenido mediante aportación genética del óvulo como si no (art. 7 de la citada Ley 14/2006, de reproducción asistida). Y no habrá referencia a la identidad del padre.
Cuando la pareja es heterosexual figurará registralmente el varón como padre y la mujer gestante como madre, tanto si hubo aportación genética de dichos varón y mujer como si la aportación fue anónima, a través de un donante.
Como puede observarse, la incertidumbre sobre la ascendencia biológica es total para el hijo. Además, la Ley 14/2006, en su artículo 7.2 impone que «en ningún caso la inscripción en el Registro Civil reflejará datos de los que se pueda inferir el carácter de la generación». Por tanto el hijo ni siquiera tiene por qué sospechar que es fruto de una gestación asistida. Y de saberlo, no tiene posibilidad de conocer quien aportó el material genético para su concepción. En realidad lo único indudable es que la persona que gesta y alumbra es la madre registral. Al menos de momento, como ahora veremos..

Tal incertidumbre es la que ha movido a estos hijos a asociarse para reclamar la posibilidad de conocer a esos donantes anónimos que son sus padres biológicos (Asociación de Hijas e Hijos de donantes). Porque hoy por hoy no tienen reconocido el derecho a identificarlos. Ello porque el artículo 5 de la tan citada Ley 14/2006 establece que «la donación será anónima y deberá garantizarse la confidencialidad de los datos de identidad de los donantes… «. Es cierto que prevé la ley, ya desde 1988, la constitución de un Registro Nacional de Donantes, informatizado, en el que se inscribirán los donantes, los hijos nacidos de cada uno de los donantes, la identidad de las parejas o mujeres receptoras y la localización original de unos y otros en el momento de la donación y de su utilización (art. 21). Y fue precisamente la existencia de este Registro lo que motivó que el Tribunal Constitucional (STC 116/99, de 17 de junio) estimara constitucional la ley al considerar que el potencial hijo no está imposibilitado totalmente para conocer su filiación biológica. Y ello pese a que el legislador solo le permite «obtener información general de los donantes que no incluya su identidad y «sólo excepcionalmente, en circunstancias extraordinarias que comporten un peligro cierto para la vida o la salud del hijo o cuando proceda con arreglo a las Leyes procesales penales, podrá revelarse la identidad de los donantes, siempre que dicha revelación sea indispensable para evitar el peligro o para conseguir el fin legal propuesto.»(art. 5)
El fundamento del anonimato del donante es, como reconoció el Tribunal Constitucional, que «es casi la única posibilidad de conseguir donantes para la práctica de esta técnica de gestación».

De esta forma, en la actualidad el conflicto de intereses lo es entre los hijos ya habidos (que quieren conocer la identidad del donante), los donantes pasados (que quieren mantener su anonimato) y los potenciales futuros usuarios de esta modalidad de gestación (que verán muy reducidas sus posibilidades de uso, de ser cierto el argumento esgrimido para justificar el anonimato).

Otra cuestión a dilucidar es si existe el derecho del donante a mantenerse en el anonimato. Cabe señalar en este sentido que la práctica de la gestación asistida opera en España desde 1977 (1) pero no se regula hasta 1988 (Ley 35/1988) por lo que, legalmente, solo los donantes posteriores a 1988 tenían garantizado legalmente ese derecho. Hay quien opone que aunque se modifique la norma en el futuro y el anonimato pueda desvelarse a partir de la mayoría de edad del hijo, tal disposición no podría tener efectos retroactivos a las donaciones posteriores a 1988 porque el que así donó lo hizo en la creencia de no poder ser identificado.
Posiblemente tengan razón. Pero este criterio, sin embargo, no fue tenido en cuenta respecto a la filiación materna: hasta 1999 cabía la posibilidad de que se omitiera el nombre de la madre en la inscripción de nacimiento del hijo, a petición de la madre que iba a entregar su hijo en adopción inmediatamente después de su nacimiento. Sin embargo, la STS 776/1999 declaró inaplicable el art. 176 del Reglamento del Registro Civil en el que se amparaba esta práctica, por considerar que el hijo tiene derecho a conocer su filiación al ser un derecho de la personalidad reconocido en el art. 10 de la CE. También la Audiencia Provincial de Cantabria en Sentencia 192/2019 de 1 de abril resolvió dando prioridad al derecho del hijo a conocer su filiación sobre el derecho de la madre a conservar su anonimato en un supuesto de una hija adoptada con madre biológica cuya identidad no figuraba en su inscripción de nacimiento amparada en aquella norma, obligando la Audiencia a la Administración a aportar a la hija cuantos datos de identificación de la madre tuvieran a su disposición (probablemente a través de su historia clínica). En igual sentido la Sentencia de la AP Navarra en sentencia de 13 de septiembre de 2011, citada en la anterior.

En todo caso, creo que el legislador debe analizar la situación globalmente de cara al futuro, y determinar si existe el derecho a conocer la filiación biológica o si el derecho fundamental lo es solo a la filiación. Y si existe un derecho a ser padres o si solo estamos ante respetabilísimos deseos. La cuestión no es baladí, porque ante la existencia de un derecho, ha de interpretarse la norma en la manera que posibilite su consecución. De forma que si se reconoce el derecho a ser padre y que la desaparición del anonimato va a imposibilitar o a limitar mucho este derecho, habría un sólido argumento para mantenerlo. Y otro tanto respecto al derecho a conocer la filiación biológica, que reconocido como tal permitiría la identificación de los donantes pese a que tal circunstancia limitara su número en el futuro.
En este sentido, hasta ahora no hay unanimidad respecto a si existe el derecho a ser padre/madre. El legislador no lo reconoce explícitamente. A pesar de que se reconoce el derecho de hombre y mujer a casarse y tener una familia (Declaración universal de derechos humanos de 10 de diciembre de 1948) se interpreta más bien como una «libertad» de procreación (STC de 14 de julio de 1994) (2). Hay por último quien lo considera un mero deseo que merece en todo caso ser escuchado por la sociedad.
Por el contrario, sí parece que el legislador considera un derecho el conocimiento de la filiación biológica, como se infiere de la regulación constitucional de la investigación de la paternidad (art. 39 CE), y del deber de colaboración impuesto a la Administración en diferentes textos legales estatales y autonómicos (artículo 12 de la Ley de Adopción Internacional; Ley de Cataluña 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia.…), previendo incluso la posibilidad de mediación para canalizar el posible encuentro con la familia biológica (Ley 7/2001, de la Mediación Familiar en el ámbito dela Comunidad Valenciana).
En esta tesitura, si existe tanto el derecho de los padres como el derecho de los hijos, habría que determinar cual es el derecho preferente, que según las Sentencias del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales de Navarra y Cantabria citadas es manifiestamente el del hijo (aún con la reserva que pueda oponerse ante la interpretación tan generosa de la satisfacción de este interés en la STC 116/99, de 17 de junio citada).

GESTACIÓN SUBROGADA
La más novedosa de las situaciones relacionadas con la procreación es la llamada gestación subrogada o por sustitución. Mediante un contrato, generalmente retribuido, una mujer acepta someterse a un proceso de gestación asistida obligándose a entregar el hijo así habido a la persona/pareja contratante. El material genético femenino puede ser de la propia mujer contratada para la gestación, puede ser de la mujer contratante o incluso de otra mujer, identificada o no. La aportación masculina puede ser del varón contratante (o de uno de los varones contratantes en el caso de parejas homosexuales) y puede ser de otro varón, identificado o no.
Esta modalidad de gestación está expresamente prohibida en nuestra legislación (art. 10 de la Ley 14/2006). Las posiciones ético sociales contrarias y favorables a la gestación subrogada fueron objeto de estudio en la entrada Madre no hay más que una, a la que me remito para no incidir más en el tema. Pero básicamente la razón más generalizada es que se considera un acto de mercantilización tanto del hijo así concebido como del cuerpo de la madre que lo gesta.

Sin embargo, la gestación subrogada es aceptada en otros Estados. De forma que parejas españolas se desplazan hasta ellos para contratar el proceso y , nacido el hijo, lo traen a España en la pretensión de que la Administración española lo registre como hijo propio aplicándole la normativa española relativa a la filiación y a la relación paterno filial. Eluden la normativa española para contratar la gestación y haber al hijo, pero la reclaman inmediatamente después de nacido y traído a España. Y es en este último intento en el que se genera conflicto dada la procedencia ilegal de la gestación y la pretensión del «progenitor» de que, pese a ello, produzca efectos jurídicos en España.

Nuestro Código Penal , desde su redacción en 1995, sanciona en su artículo 221 del Código Penal a «los que, mediando compensación económica, entreguen a otra persona un hijo, descendiente o cualquier menor aunque no concurra relación de filiación o parentesco, eludiendo los procedimientos legales de la guarda, acogimiento o adopción, con la finalidad de establecer una relación análoga a la de filiación». En el número 2 sanciona a la persona que lo reciba y al intermediario, «aunque la entrega del menor se hubiese efectuado en país extranjero.«
El tipo delictivo surgió como consecuencia del tráfico de niños que la proliferación de supuestos de adopción internacional estaba provocando en los países de origen. El bien jurídico protegido es plural. Por una parte, la protección del estado civil del menor y su derecho a la filiación, como se acredita por la necesidad de que la pretensión sea alterar la filiación, con independencia de que el menor vaya a mejorar su situación , incluso su seguridad, tras la transacción. (3) Por otra parte, la protección de la dignidad del menor, al que con esta conducta se trata como mercancía susceptible de intercambio. Así se deduce del hecho de que el delito se cometa con la entrega de “cualquier menor”, no limitándose a los hijos.
La gestación subrogada cuando no hay aportación genética de ninguno de los contratantes, en mi opinión, encaja en el tipo delictivo, puesto que se entrega al hijo, mediando precio, para alterar su filiación. La necesidad de «eludir los procedimientos legales de la guarda, acogimiento o adopción» se viene refiriendo a los del lugar de comisión del delito; de ahí que la conducta sea atípica si se realiza en un Estado en el que la gestación subrogada sea un procedimiento legal. Así lo entiendo al menos dado que no se está juzgando a las personas que la contratan en el extranjero. Pero no deja de ser un fraude de ley, sobre todo en los supuestos de españoles residentes en España que solo acuden al otro Estado para contratar la gestación y conseguir el bebé, sin aportación genética alguna, volviendo luego a España pretendiendo la aplicación inmediata, ahora sí, de la normativa española a la relación paternofilial así generada.

Sin embargo, nuestra Jurisprudencia termina reconociendo validez jurídica a estos contratos nulos. No se reconoce efecto jurídico al contrato de gestación subrogada en sí, pero si se declara la filiación biológica paterna del hijo así concebido en sentencia dictada en el país de nacimiento, puede el padre inscribirla en España. Y a continuación puede la pareja del padre biológico adoptar al citado menor. En solo dos pasos sucesivos tiene eficacia jurídica plena el contrato «nulo». En efecto, en aplicación de la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado (4) de fecha 5 de octubre de 2010, se permite la inscripción de nacimiento del menor como hijo del padre biológico que contrató la gestación subrogada si se adjunta sentencia del tribunal del lugar de nacimiento dictada en un un procedimiento de jurisdicción voluntaria o similar (en el que no hay oposición de otra parte) en el que se declare la paternidad biológica del padre y la ausencia de coacción en la madre que cede así a su hijo al padre biológico y con frecuencia, también a la pareja de éste. Se considera que en este caso la sentencia extranjera no es contraria al orden público y puede producir efectos en España. Pero en mi modesta opinión, que la voluntad de la madre no haya estado viciada puede permitirnos descartar la mercantilización del cuerpo de la madre, pero en modo alguno la del hijo. Y dado que nuestra Jurisprudencia considera que la gestación subrogada implica la compraventa del menor, no debiera producir efecto jurídico alguno en España, por más que sea la madre la que voluntariamente lo haya vendido/donado al «padre biológico» y a su pareja. Más si se tiene en cuenta que el artículo 16 de la Ley de Registro Civil establece que los encargados del registro civil comprobarán de oficio la realidad y legalidad de los hechos y actos cuya inscripción se pretende, según resulte de los documentos que los acrediten y certifiquen, examinando en todo caso la legalidad y exactitud de dichos documentos. Entiendo que la expresión «en todo caso» implica un plus en la comprobación de la legalidad, debiendo comprobar, además de la legalidad del hecho documentado, la del propio documento. Sin embargo, conforme a esta Instrucción, el Encargado del Registro comprobará exclusivamente la legalidad y exactitud del documento, esto es, la sentencia, absteniéndose de analizar la legalidad en España de su contenido (el contrato de gestación).

Aparte de ello, ignoro si en el Estado en el que se contrata la gestación subrogada se exige algún tipo de prueba biológica que acredite la filiación del padre o basta la mera declaración de la madre gestante, en cuyo caso el «reconocimiento» de la paternidad por la madre formará parte, sin duda, del contrato suscrito entre las partes. Aún así, en todo caso, en España, a pesar de conocer la procedencia de la gestación no se exige prueba biológica de paternidad en estos casos. ( Ver PD)

El argumento utilizado por nuestros tribunales para la inscripción registral de la filiación así adquirida es la protección del superior interés del menor. Pero lo cierto es que, como se recuerda en el voto particular formulado en la STC 28/2024, de 27 de febrero, «nuestro Tribunal Supremo ha subrayado en su jurisprudencia que no puede aceptarse que el único modo de satisfacer el interés superior de los niños nacidos mediante gestación por sustitución sea reconocer el vínculo de filiación válidamente constituido en el extranjero en favor de quienes acudieron a esa práctica para convertirse en padres, por entender que estos se encuentran en mejor situación que la gestante para proporcionar al menor los cuidados y protección que necesitan para su bienestar. Entiende nuestro Tribunal Supremo que «la aceptación de tales argumentos debería llevar a admitir la determinación de la filiación a favor de personas de países desarrollados, en buena situación económica, que hubieran conseguido les fuera entregado un niño procedente de familias desestructuradas o de entornos problemáticos de zonas depauperadas, cualquiera que hubiera sido el medio por el que lo hubieran conseguido, puesto que el interés superior del menor justificaría su integración en una familia en buena posición y que estuviera interesada en él» (STS 835/2013, de 6 de febrero de 2014, FJ 5).
Para nuestro Tribunal Supremo, continúa el voto particular, otros elementos han de ser tenidos en cuenta a la hora de valorar ese interés superior, en concreto, que los contratos de gestación por sustitución pueden lesionar gravemente la dignidad e integridad moral de los niños, al convertirlos en objeto de un contrato por el que la gestante se obliga a entregar a los comitentes, pueden lesionar su integridad física si no se controla la idoneidad de los comitentes y pueden limitar su derecho a conocer sus orígenes biológicos (STS 277/2022, de 31 de marzo, FJ 3)

Seguimos. Tras la inscripción de la «filiación» paterna, cabe que la pareja del padre inste un procedimiento de adopción del menor. En los procedimientos de adopción se precisa que la Administración certifique la idoneidad del adoptante. Pero conforme al art. 176 del CC en los supuestos de adopción del hijo de la pareja no se exige este requisito (lo que con carácter general me parece un error porque puede ser pareja , pero no ser idónea, y así como la relación de pareja se puede acabar a voluntad de las partes, la filiación así adquirida, no)

Y yo me pregunto: si hubiera que emitir este juicio de idoneidad del adoptante ¿lo certificaría la Administración? Me lo cuestiono porque nuestro legislador utiliza calificativos muy graves para la gestación subrogada y sus autores: así, llega a declarar que la gestación subrogada es una «forma grave de violencia reproductiva respecto de la cual procede tomar medidas en el ámbito de la prevención y persecución» (5) ; nuestro TS lo considera un acto de mercantilización de madre e hijo y analiza las condiciones de vida que imponen los contratantes a la mujer gestante, concluyendo que sobrepasan los límites de su dignidad y su libertad, en un ejercicio de control que supera la lógica voluntad de cuidado del feto (STS de 31 de marzo de 2022); la Convención de Derechos del Niño, en su artículo 35 exige a los Estados adoptar las medidas necesarias para impedir el «secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma»….
Es de destacar que en el tipo delictivo del art. 221 CP al que me he referido, tanto para el que entrega al menor como para el que lo reciba está prevista pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad. Con carácter general esta pena se impone en los supuestos en los que se considera necesario para proteger al menor víctima del delito, de donde se deduce que nuestro legislador entiende que esta conducta no opera en interés del menor sino que le perjudica, siendo necesario apartarlo de la mala influencia de los partícipes.
Con estos antecedentes ¿se puede considerar persona idónea para adoptar a un menor alguien en quien concurren esos atributos? Conforme al artículo 176 del Código Civil «se entiende por idoneidad la capacidad, aptitud y motivación adecuadas para ejercer la responsabilidad parental, atendiendo a las necesidades de los menores a adoptar, y para asumir las peculiaridades, consecuencias y responsabilidades que conlleva la adopción. La declaración de idoneidad por la Entidad Pública requerirá una valoración psicosocial sobre la situación personal, familiar, relacional y social de los adoptantes, así como su capacidad para establecer vínculos estables y seguros, sus habilidades educativas y su aptitud para atender a un menor en función de sus singulares circunstancias.»

No entro a valorar la situación de facto. Lo que me sorprende una vez más es la no sé si hipocresía o esquizofrenia de nuestra legislación, que tras calificar tan gravemente estas conductas no tiene inconveniente alguno en consentir sus efectos, cuando no en promoverlos. Se me antoja que las razones de esta contradicción sean consecuencia de la división de opiniones sobre la gestación subrogada en la sociedad, operando de un lado sus detractores por la mercantilización del cuerpo de la mujer (los más) y del propio hijo (tristemente los menos) frente a aquellos padres que empatizan con quienes desean serlo, o frente a aquellos a quienes parece injusto que las parejas homosexuales de varones no puedan acceder a la procreación y a la familia, a diferencia de las parejas homosexuales de mujeres, que sí pueden hacerlo a través de la gestación asistida.

Sea por la razón que fuere, lo cierto es que paso a paso, se van consiguiendo objetivos por parte de los contratantes de gestación subrogada, atribuyéndole beneficios previstos para relaciones de filiación legales desde su origen. Cada trámite se convierte en un procedimiento estanco en el que ya no se tiene en cuenta la situación precedente. Por ejemplo, en supuestos de adopción internacional la legislación permite que en el Registro Civil conste como lugar de nacimiento, no el real, sino el del domicilio de los adoptantes. Ello con la finalidad de evitar que la constancia de un lugar remoto y sin vinculación con la familia permita inferir al hijo o a terceros la procedencia de la filiación. Pues bien, la STS 4730/2024, de 17 de septiembre, ha permitido aplicar a la adopción del hijo del cónyuge concebido por gestación subrogada esta misma norma, entendiendo que dado que también en la gestación subrogada el lugar de nacimiento es remoto y sin relación con la familia, podría el menor y terceros inferir la procedencia de la gestación. Esta posibilidad de inscribir como lugar de nacimiento uno que no lo fue es una auténtica excepción a la regla general conforme a la cual los encargados del Registro Civil deben cerciorarse de que los datos registrales coinciden con la realidad extrarregistral, siendo esta obligación lo que permite que tales datos gocen de presunción de veracidad (art. 16 LRC). Pero en mi modesta opinión, no es lo mismo que el Estado consienta en alterar la verdad registral en un supuesto legal y beneficioso para el menor desde su origen, que consentir en alterar la verdad registral para ocultar la ilegalidad inicial de la que deriva la inscripción, que el propio legislador califica de transacción o de violencia de género… Pero como digo, se divide la situación en procedimientos estancos, sin relacionarlos. Y así, como ya se registró al hijo como propio por el padre (aun sin comprobación biológica) ya se permite la adopción por el cónyuge, y como ya se adoptó por el cónyuge ya se le pueden aplicar las normas de la adopción, omitiendo en todos ellos la valoración de la situación ilegal de base.

Me consta que ya hay reclamaciones judiciales para exigir que se retire de la certificación registral la identidad de la «madre de alquiler», figurando ya solo los datos de los contratantes, hayan hecho o no aportación genética en su concepción.

Creo que urge que el legislador se plantee la situación globalmente para evitar contradicciones como ésta y la inseguridad jurídica que conlleva. Si la conducta es tan deplorable como llega a expresar, el interés del menor radica precisamente en evitar que produzca ningún efecto jurídico. Si los produce es porque en el fondo el legislador quiere apoyar a los «padres» en la consecución de ese deseo de serlo. Quizá convenga que se evalúen detenidamente los deseos de la pareja estéril, la dignidad de la madre gestante, el derecho a la inalienabilidad del hijo, el derecho del hijo a conocer sus orígenes… y se legisle en un sentido o en otro, sea permitiendo y regulando adecuadamente la gestación subrogada, sea manteniendo la prohibición asegurándose la producción de ningún efecto en España para ir logrando su erradicación.

…..

PD

Con posterioridad a la publicación de esta entrada, la Dirección General de Seguridad y Fe Pública (antes llamada Dirección General de Registros y del Notariado) ha dictado una Instrucción que evita la esquizofrenia registral a la que me he referido, que permitía en dos trámites dar efectividad jurídica a un contrato nulo mediante la inscripción de la sentencia dictada en el Estado en el que se llevó a cabo el contrato de gestación que reconocía directamente la paternidad del contratante. La nueva Instrucción se dicta en aplicación de la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 4 de diciembre de 2024, que no reconoció efectos jurídicos (denegó el exequatur) a una sentencia dictada por un Juzgado de Texas (USA) en la que se declaraba la paternidad sobre un menor por parte de los dos varones solicitantes en aplicación de un contrato de gestación subrogada celebrado con la madre biológica del menor. Y ello por considerar dicha sentencia contraria al orden público español al suponer la mercantilización tanto del hijo como de la madre, vulnerando por tanto sus respectivos derechos. La Dirección General concluye que en estos supuestos habrá de recurrirse a los procedimientos de filiación biológica paterna, o de adopción, o en su caso permitiendo la integración de los menores en un núcleo familiar mediante la figura del acogimiento familiar. Esta solución , dice la citada Dirección General, satisface el interés superior del menor, valorado en concreto, (…) pero a la vez intenta salvaguardar los derechos fundamentales (…) que resultarían gravemente lesionados si se potenciara la práctica de la gestación subrogada comercial (…).

Las conclusiones de la Instrucción de 28 de abril de 2025, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, sobre actualización del régimen registral de la filiación de los nacimientos mediante gestación por sustitución. «BOE» núm. 105, de 01/05/2025 son las siguientes:

Primera.

Dejar sin efecto las Instrucciones de 5 de octubre de 2010 y de 18 de febrero de 2019 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución.

Segunda.

En ningún caso se admitirá por las personas encargadas de los Registros Civiles, incluidos los Registros Civiles Consulares, como título apto para la inscripción del nacimiento y filiación de los nacidos mediante gestación subrogada una certificación registral extranjera, o la simple declaración acompañada de certificación médica relativa al nacimiento del menor, ni sentencia firme de las autoridades judiciales del país correspondiente.

Tercera.

Las solicitudes pendientes de inscripción de la filiación de menores nacidos mediante gestación subrogada a la fecha de la publicación de la presente Instrucción en el «Boletín Oficial del Estado» no se practicarán.

Cuarta.

Los solicitantes podrán obtener de las autoridades locales, si procede, el pasaporte y permisos correspondientes para que los menores puedan viajar a España y, una vez aquí, la determinación de la filiación se efectuará a través de los medios ordinarios previstos en el ordenamiento español: filiación biológica, en su caso, respecto de alguno de los progenitores de intención y filiación adoptiva posterior cuando se pruebe la existencia de un núcleo familiar con suficientes garantías».

NOTAS

1. Jose Luis Neiro, ginecólogo pionero en la práctica de la gestación asistida en España, en ¿Levantar el anonimato de los donantes de semen y óvulos?EITB https://www.eitb.eus › radio › distrito-euskadi › detalle 25 enero 2025).
2. .La sentencia hace referencia a la «libertad de procreación que se deriva del libre desarrollo de la personalidad proclamado en el art. 10.1 CE», en el sentido de garantía negativa frente a la intromisión de terceros.
3. . Norberto J. de la Mata.Delitos contra las relaciones familiares y protección de menores: ¿qué protegemos,qué debemos proteger? ).
4. .La Dirección General de Registros y Notariado ( DGRN), llamada desde 2020 Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública es es el centro directivo y consultivo del Registro Civil de España. Sus funciones se detallan en el art. 26 de la Ley de Registro Civil, que sigue refiriéndose a ella como DGRN, y entre ellas figura la elaboración de Instrucciones para unificar criterios en la gestión del Registro Civil
5. .Exposición de motivos de la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo.

…………………………………………………………………..

Gestación subrogada
¿Madre no hay más que una?

Nuestra legislación define la gestación subrogada como el contrato por el que se conviene la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero .
Esta modalidad de contrato produce efectos jurídicos en algunos Estados, pero es nulo de pleno derecho en otros, entre ellos España. (art.10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida – en lo sucesivo LTRA- )
El Parlamento Europeo, en Resolución de 17 de diciembre de 2015 (1) , en su número 115 condena la práctica de la también llamada gestación por sustitución por considerarla «contraria a la dignidad humana de la mujer, ya que su cuerpo y sus funciones reproductivas se utilizan como una materia prima»; estima que «debe prohibirse esta práctica, que implica la explotación de las funciones reproductivas y la utilización del cuerpo con fines financieros o de otro tipo, en particular en el caso de las mujeres vulnerables en los países en desarrollo» y «pide que se examine con carácter de urgencia en el marco de los instrumentos de derechos humanos».
El «Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la LO 2/2010 de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo», llega a considerla en su Exposición de Motivos «una forma grave de violencia reproductiva», resolviendo tomar medidas en el ámbito de la prevención y de la persecución, y a tal efecto modifica el art. 3 de la Ley General de Publicidad, considerando ilícita la publicidad en medios de comunicación social, que se difundan en cualquier medio o soporte y que promueva las prácticas comerciales para la gestación por sustitución».
Sin embargo, todavía, si introduces en el buscador de Google «gestación subrogada», la primera información que aparece (24/ 8/ 2022) es un anuncio de una agencia que gestiona esta modalidad de reproducción, en el que se manifiesta que «en España la ley no prohibe explicitamente pero sí declara nulos los contratos de gestación por sustitución», por lo que ofrece recurrir a «otros países en los que sí exista regulación para asegurarnos de que podremos llevarnos a nuestro bebé a casa y podremos inscribirlo en el Registro Civil».
¿ Como es posible esta situación?
Se suele decir que » el papel lo aguanta todo». Sin embargo, creo que estamos ante la excepción que confirma la regla. La realidad se ha tornado tan compleja que es casi imposible darle forma jurídica sin modificar los más elementales conceptos de maternidad y las instituciones más tradicionales de nuestro sistema registral civil.
Ví en un debate a una mujer que había recurrido a la gestación subrogada, siendo de ella y de su marido el embrión que se implantó en otra mujer que gestó y alumbró al bebé. Esta mujer interrumpía cada vez que algun otro contertulio se refería a la » madre gestante» aduciendo que la única madre era ella y que la gestante solo había operado como una incubadora. Probablemente si fuera a ella a quien le hubieran implantado el embrión fecundado con el óvulo de otra mujer sostendría con la misma vehemencia que la unica madre era ella por haber gestado y parido al bebé, siendo la otra mujer una simple donante sin relación física alguna con el niño. Es cierto que genéticamente el hijo lo es de la madre que aportó el óvulo a la fecundación, pero no es menos cierto que se generan vínculos biológicos entre la madre gestante y el hijo .
(Me referiré para abreviar, en lo sucesivo, a la «madre donante o genética», «madre gestante» y » madre contratante o madre de intención )
Los supuestos pueden ser varios: puede que la madre de intención sea también la madre genética del bebé (el caso de la contertulia que citaba) ; puede ser la madre gestante también madre genetica del bebé de forma que entre éste y la madre de intención no hay relación biológica alguna; y puede incluso que la madre genética sea desconocida por tratarse de una donante anónima.
¿Ambas mujeres son madres o lo es solo una de ellas? ¿Es una de ellas más madre que la otra, y cual de las dos lo es más en ese caso?
La pretensión de los contratantes es omitir en la certificación registral del nacimiento cualquier referencia a la identidad de la madre gestante (y por tanto cualquier derecho y obligación de ésta respecto del recien nacido) y sustituirla por la de la madre de intención, o simplemente prescindir de identificar a la madre gestante incluyendo solo una única o doble filiación paterna en el caso de varones o parejas de varones homosexuales. Quieren que se les reconozca la condición de única madre/ únicos padres de su hijo sin ser realmente la única/ los únicos intervinientes en la gestación y parto del mismo.
El problema surge porque como en nuestro sistema registral la maternidad viene determinada por el parto (art. 44 de la Ley del Registro Civi), incluso en los supuestos de gestación por sustitución ( art. 10.2 de la LTRA) ha de registrarse como madre a la mujer que ha alumbrado al bebé y no a ninguna otra.
Como en España no está reconocida esta modalidad contractual los afectados suscriben estos contratos de gestación en terceros Estados que sí la pemiten siendo en estos paises donde se lleva a cabo la gestación y el parto. El problema surge cuando pretenden inscribir en España a estos hijos como propios contraviniendo la realidad material y pretendiendo que tenga eficacia en España un contrato que por imperativo legal, es Nulo de pleno derecho.
Pese a la rotundidad de la ley, el debate está servido dado que hay una corriente social (no sé si numerosa pero sí muy activa) que sostiene que debe permitirse esta práctica en España y regular las condiciones para su ejercicio. El argumento es que si la ciencia posibilita ejercer el derecho a ser madre/ padre, la ley no debe poner obstáculos y sí solo facilitar su ejercicio. Sin perjuicio de que en mi opinion no existe un derecho a ser padres y sí solo el deseo de serlo (legítimo y con frecuencia, intenso deseo), aporto en este estudio las razones que se objetan a la permisividad de esta institución. Las clasifico en tres grupos: las que afectan al principio de concordancia del Registro Civil con la realidad; las que afectan a la dignidad de la mujer y finalmente y, en mi opinión las más importantes y de consecuencias insalvables, las que afectan a la dignidad del menor.
A) La concordancia del Registro Civil con la realidad.
El art 16 de la Ley 20/ 2011, de 21 de Julio, de Registro Civil ( en lo sucesivo LRC) exige a sus Encargados velar por la concordancia entre los datos inscritos y la realidad extraregistral.
El art. 12 de la Ley impone a los particulares la obligación de suministrar datos veraces y exactos en las solicitudes de inscripción …
El art. 11 de la Ley reconoce a las personas el derecho a la inscripción de los hechos y actos que se refieren a su identidad, estado civil y demás circunstancias personales.
Parece por tanto que las personas tenemos derecho a que nuestra identidad y filiación venga determinada en el Registro Civil y a que los datos que aparezcan en el mismo sean acordes con la realidad. Y que los funcionarios encargados del Registro Civil tienen la obligación de comprobarlo.
La insciripción de nacimiento y de filiación, conforme al art 44 de la LRC hace fé del hecho, fecha, hora y lugar del nacimiento, identidad, sexo y en su caso, filiación del inscrito. Para ello, el mismo artículo señala que la inscripción de nacimiento se practicará en virtud de declaración formulada en documento oficial debidamene firmado por el o los declarantes , acompañada del parte facultativo. A tal fin, añade, el personal sanitario que asista al nacimento, comprobará , por cuaquiera de los medios admitidos en derecho, la identidad de la madre del recien nacido a los efectos de su inclusión en el parte facultativo… En caso de disordancia entre la declaracíón y el parte facultativo o comprobación reglamentaria, prevalecerá este último.
Parece por tanto evidente que inscribir como madre a mujer diferente de la que ha alumbrado al niño contraviene el principio de concordancia del Registro con la realidad, dado que la maternidad que se inscribe refiere solo a la de la mujer que ha dado a luz al niño.
B. La gestación surogada instrumentaliza el cuerpo de la mujer.
La mujer vasija :
Cada vez se generaliza más esta expresión existiendo incluso una plataforma llamada «No somos vasijas». Pero es que además, a diferencia de lo que sostenía aquella contertulia a la que me referí que rechazaba la posibilidad de considerar madre a la mujer que gestó a su hijo porque actuó solo como incubadora del mismo, la doctrina científica sostiene que el embarazo es mucho más complejo y tiene mucha más trascendencia que la mera contención del feto hasta su expulsión del útero. D. Oscar Oviedo, médico ginecólogo, comenta las conclusiones de la Fundación Valenciana de Infertilidad (2) que sostiene que «durante el desarrollo dentro del útero, gracias a los fluidos maternos, el embrión obtiene elementos que se unirán a sus genes interviniendo en su expresión, y por tanto afectando al desarollo embrionario, por lo que podemos decir que la madre modifica la información genética del niño… Las mujeres que tienen hijos gracias a óvulos de donantes modelan el ADN embrionario, poniendo una significativa parte de sí misma en el «cómo» será su futuro hijo». Este estudio ha demostrado por primera vez en la historia de la genética, la comunicación entre gestante y embrión, suficiente para modificar el genoma del futuro bebé» (3); y se pone como ejemplo que » si el bebé tiene mayor probabilidad de tener los ojos verdes por la carga genética que porte la donante, esa posibilidad aumentará o disminirá según lo regule la madre gestante a través de este intercambio entre moléculas que sucede en el endometrio». (4)

Vulnera la dignidad de la madre gestante
El contrato de gestación subrogada es generalmente retribuido. Se paga y se cobra por la gestación y parto del bebé. El Comité de Bioética, analizando esta polémica, ha elaborado un informe (5) en el que señala que un sector social se muestra contrario a la gestación subrogada «atendiendo a la dignidad de la mujer, porque se considera que la mujer que presta su cuerpo a cambio de una retribución consiente en que ese otro la reduzca a la condición de mero instrumento». Sin embargo, apunta el Comité, prestar un servicio a cambio de dinero no siempre implica instrumentalización. Eso solo ocurre cuando las condiciones son abusivas o cuando se aliena al que presta el servicio.
Ahora bien, ¿es posible que haya gestación subrogada sin explotación?. Habría muchas variables que analizar para saberlo. Vuelvo al informe del Comité de Bioética, que sostiene que cuando no hay relación entre comitente y gestante, pero son del mismo pais y residen en el mismo país, es más dificil la explotación que cuando el comitente es de un pais más desarrollado que la gestante, hay diferencias sociales entre ellos, no entienden en el mismo idioma…
Desde este punto de vista convendría regular esta institucion para que los contratos puedan ser celebrados en el propio pais y controlar su contenido, de forma que fueran respetuosos con la dignidad y la libertad de cada una de las partes contratantes.
Pero ¿es posible eso?. He de ponerlo en duda porque el conflicto de intereses es muy elevado. Para que ello ocurra ha de reconocerse por las partes que la mujer gestante es y debe seguir siendo dueña de su cuerpo, libre para decidir qué comer, qué beber, qué ejercicio hacer, si quiere o no medicarse en caso de alguna enfermedad cuando no exista el riesgo de afectación del feto, qué médico le inspira confianza para controlar su salud durante el embarazo o asistirla en el parto, si quiere o no abortar en el caso de que exista riesgo para su vida durante el embarazo… Por su parte la madre (los padres) de intención desean poder controlar la vida de la gestante y no solo en las cuestiones que puedan afectar al desarrollo y características del feto. El Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 31 de marzo de 2022, pormenoriza el contenido del contrato de gestación objeto del procedimiento y se observa que incluye no sólo las prevenciones que razonablemente asume toda mujer embarazada para preservar la salud del feto sino un listado amplísimo de reivindicaciones que se sustraen a la libertad de la gestante y que no afectan al estado de salud del feto; no solo aquellas que a modo de ejemplo he reseñado sino otras tales como abstinencia de relaciones sexuales, prohibición de tatuajes , perforaciones en el cuerpo o cirugía estética, oligación de sometimiento a pruebas al azar sin aviso previo de detección de drogas, alcohol o tabaco según la petición de la madre de intención, prohibición de salida de su país, ni de la ciudad donde reside ni de su domicilio sin permiso escrito de la futura madre; incluso se la obliga a residir en un domicilio concreto desde determinada semana de gestación hasta el parto (residencias gestionadas por la empresa intermediaria en las que conviven todas las mujeres gestantes contratadas a través de la misma; de ahí la denominación de » granjas de mujeres» o granjas de niños»); es la madre de intención la que elige la asistencia sanitaria durante el embarazo y el centro médico donde se llevará a cabo el parto, pudiendo estar presente ella o la persona que designen desde la agencia contratante tanto en las revisiones médicas como en el parto; también podrá tratar directamente con el médico cuestiones relacionadas con la salud del feto. El parto necesariamente será mediante cesárea, salvo contraindicación médica. Hasta se atribuye a la madre de intención la decisión sobre si la madre gestante debe seguir o no con vida en caso de que sufriera alguna enfermedad o lesión potencialmente mortal, teniendo derecho a mantenerla con vida con un soporte vital médico, con el objetivo de salvar al feto hasta que el médico tratante determine que está listo para el nacimiento (se pone como ejemplo la muerte cerebral que es realmente muerte y por tanto ausente de sufrimiento físico pero parece extensible a cualquier enfermedad o lesion potencialmente mortal , implique o no sufrimiento físico o psicológico para la gestante)… Parece que los deseos de control de los padres de intención sobrepasan los límites de la dignidad y la libertad de la mujer gestante.
¿Alguien se imagina que pudiera el padre de la criatura imponer esas condiciones a su mujer embarazada con el argumento de ser suyo el hijo que espera?
Ahora bien, como sostenía Dª Violeta Assiego, ahora Directora General de la Infancia, (6) en fecha 19 de julio de 2017 en «elDiario.es» : » No existe el derecho a tener hijos por mucho que alguien desee cumplir el sueño de ser padre o de ser madre. Sí existe, en cambio, el derecho de la mujer a controlar su propia sexualidad, a decidir libre y responsablemente sobre su cuerpo y a hacerlo de manera informada y autónoma, sin coacción, discriminación ni violencia. Por eso, para hablar de regular la gestación subrogada en España es necesario aceptar y respetar estas premisas. De lo contrario estaremos abriendo la puerta al lado oscuro de esa realidad, el de los vientres de alquiler» .
Conforme a estas premisas, si lo hace de manera informada y autónoma, sin coacción, discriminación ni violencia, la mujer es o debe ser libre para decidir voluntaria y responsablemente gestar el hijo de otra mujer. Mediando precio o no. Bastaría que el Estado pusiera buen cuidado en regular el contenido de estos contratos y extremara la vigilancia en su cumplimiento.

¿Y la gestación altruista?
En esta modalidad la madre gestante actúa por motivos de mera solidaridad con los padres de intención. Salvo que concurra una relación familiar o de amistad entre las partes es difícil concretar el móvil de la gestante, porque ocurre que con frecuencia se pacta en todo caso una «compensación económica» por el sufrimiento o las molestias que genera el embarazo.
Nuevamente acudo al informe del Comité de Bioética, que sostiene que el altruismo permite inferir libertad. Pero enumera los obstáculos que se suelen oponer a esta modalidad, entre ellos el compromiso de salud de la gestante, de la misma manera que ocurre con la donación de órganos.
Además, añade, dependerá del azar encontrar un donante altruista, por lo que resultará una solución insuficiente a los que pretenden su legalización comercial también.
Es previsible tambien, dice, el riesgo de que después de autorizar la modalidad altruista se permita la modalidad retribuida.
Finalmente el Comité llama también la atención a la circunstancia de que en los casos de gestación por parientes, única que podría acreditarse altruista, se desdobla la relación de parentesco: la madre que gesta a un hijo de su hijo es simultáneamente su madre y su abuela.
En mi opinión, salvo en los supuestos de amistad o relaciones familiares, la única garantía de altruismo es el anonimato y la gestión a través de la Administración, de manera similar a la que opera en donaciones de sangre o de tejidos u órganos no vitales. Pero del contenido de los contratos que se suelen firmar en el extranjero se deduce que los padres de intención desean conocer y elegir a la madre gestante e intervenir activamente durante el embarazo tanto en cuestiones esenciales como accidentales por lo que probablemente esta modalidad no satisfaría a los potenciales padres de intención.

PERJUICIOS PARA EL NTERÉS DEL MENOR
Desconocimiento de la propia identidad
Se utiliza como objeción a la gestación subrogada el hecho de que se priva al menor de la posisbilidad de conocer sus orígenes puesto que la identidad de la mujer que lo alumbró no constará en registro alguno.
Recuerda Dª Noelia Igareda González en su estudio «El derecho a conocer los orígenes biológicos vs el anonimato en la donación de gametos» que la Convención de las Naciones Unidas para los derechos del niño, de 1989, en su artículo 7 reconoce el derecho del niño a conocer y a ser cuidado por sus padres. De ahí que algunos Estados, (Reino Unido, Suecia, Austria y Alemania) no autoricen la donación anónima de gametos. En España la situación es un tanto híbrida pues aunque es obligada la existencia de un Registro Nacional de Donantes en el que se inscribirán los donantes de gametos y preembriones con fines de reproducción humana, así como los hijos nacidos de cada uno de los donantes, la identidad de las parejas o mujeres receptoras y la localización de unos y otros en el momento de de la donación y su utilización (art. 21 LTRA), la identidad de los donantes solo podrá ser revelada excepcionalmente, «en circunstancias extraordinarias que comporten un peligro cierto para la vida o la salud del hijo, o cuando proceda con arreglo a las leyes procesales penales, y solo si dicha revelación es indispensable para evitar el peligro o para consegir el fin legal propuesto». En todo caso dicha revelación tendrá caracter restringido y no implicará en ningun caso publicidad de la identidad de los donantes. (art. 5.5 LTRA) . Y además el art. 7. 2 de la LTRA establece que «en ningún caso, la inscripción en el Registro Civil reflejará datos de los que se pueda inferir el carácter de la generación » , por lo que queda a la voluntad de los padres informar al hijo sobre tal extremo.
El interés del menor a conocer la identidad biológica de su madre ha sido reconocido como derecho prevalente en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria 192/2019 de fecha 1 de abril de 2019 , que ante la petición de una mujer que fue adoptada y deseaba conocer la identidad de su madre, manifiesta que pese a que la madre optó por ocultar su identidad en el momento del nacimiento y declaración de filiación ejerciendo su derecho a la intimidad, resulta que ese derecho no es absouto , teniendo como límite el del hijo a conocer sus orígenes biológicos, derecho fundamental de la persona, y que por eso tiene el carácter de prevalente sobre el que pudiera ostentar la madre biológica.
Atendiendo al interés del menor, en base a lo expuesto, quizá convendría unificar la legislación de forma que la identidad de los donantes de gametos, padres biológicos y madres gestantes, en su caso, tuvieran un tratamiento similar, constando en algún tipo de registro a disposición de los hijos al alcanzar la mayoría de edad o incluso antes de alcanzarla , en este caso por resolución judicial concurriendo justa causa , de forma que fuera posible que cualquier persona pudiera conocer sus orígenes biológcos.

Ausencia de control de idoneidad de los padres de intención.
Se objeta frecuentemente que para adoptar a un niño es necesario que el adoptante/ los adoptantes sean previamente evaluados por la Administración y declarados aptos para ejercer adecuadamente la patria potestad y que sin embargo a los padres de intención no se les somete a evaluación alguna de forma que no se garantiza el bienestar del bebé. Y es cierto. Pero este obstáculo sería también salvable si la legislación que regulara la gestación subrogada exigiera pasar este filtro de idoneidad a través de la entidad administrativa de protección de la infancia correspondiente.

Mercantilización/ cosificación del hijo
Esta objeción la he dejado para el final pero en mi opinión es la única que resulta ineludible.
Se puede garantizar con una regulación y control adecuados que la madre gestante obre libre, consciente y voluntariamente, sin sometimiento a coacción o violencia alguna y sin merma de su libertad y de su dignidad.
Pero lo que no se puede obviar es que se está comprando y vendiendo un hijo; o en el mejor de los casos, donándolo. Lo que resulta absolutamete intolerable en cualquier sociedad que quiera calificarse de civilizada.
La STS de 31 de marzo de 2022 a la que ya me he referido recuerda la normativa internacional al respecto, y concluye que estamos ante un supuesto de venta de niños, expresamente prohibida «para cualquier fin o en cualquier forma», por el art. 35 de la Convención sobre los Derechos del Niño, lo que incluiría los supuestos de gestación subrogada
En lo que a la dignidad del menor respecta la situación es idéntica en los supuestos de gestación altruista. La » titularidad» sobre el menor se pasa de una persona a otra y no para satisfacer el interés del menor sino para satisfacer el deseo de los padres de intención.
Cabría decir que en los supuestos de adopción la situación es similar porque también cambia el titular de la patria potestad. Pero no lo es. En la adopción No se «crea» al niño para transaccionar con él; los padres adoptivos no pueden elegir al hijo, tampoco a los padres biológicos del mismo, y la institución existe para protección de los menores que han quedado desamparados, ésto es, para satisfacer el interés del menor, no el de los mayores implicados en la misma.
Este es en mi opinión el obstáculo insalvable en la gestación subrogada. El deseo de personas adultas de ser padres les lleva a adquirir un hijo; es la manifestación de la cosificación de la vida humana, la completa ausencia de dignidad del menor, cuya «titularidad» es transferida contractualmente.
En todo casso sorprende la hipocresía de nuestra Administración. El contrato de gestación subrogada es nulo, pero si el padre de intención es también el padre genético se permite la inscripción del mismo y la posterior adopción por su consorte. No importa ya si ese padre lo es gracias a un contrato vejatorio para la madre gestante. Si en el pais en el que se ha suscrito el contrato y verificado el parto hay una resolución judicial que reconoce validez al mismo, en España directamente se procede al reconocimiento de dicha sentencia. Eso al menos es lo que se ha venido haciendo hasta ahora, aunque parece que en el futuro se opondran los tribunales a aplicar esta doctrina por considerar la resolución cuya eficacia se quiere aplicar en España contraria al orden público. (STS 22 de marzo de 2022)
De momento así estan las cosas. Veremos qué recorrido tiene esta polémica.
Después de escribir estas líneas leo que en España se produjo en 2020 la escandalosa cifra de 88.269 abortos voluntarios (para hacernos una idea de la magnitud de la cifra, los muertos por COVID en ese año se cifraron en 74.839). De ellos, solo el 9,14 % lo fueron por causas relativas a la salud de la madre o del feto (7). Por tanto, 80.201 de esos embarazos podrían haberse llevado a término sin riesgo para la salud de la madre ni del hijo. Una parte de las causas por las que una mujer decide abortar está relacionada con la imposibilidad/ dificultad de manutención del nuevo hijo . El número estimado de contratos de gestación subrogada formalizados por españoles en el extranjero se cifró entre 700 ó 1000 (con las reservas que impone la interpretación de este dato al tratarse de una actividad no legalizada en España) . No hace falta ser muy creativo para saber cómo relacionar ambos sectores y simultáneamente disminuir el número de abortos y posibilitar la adopción de los bebés a esos potenciales padres que tanto lo desean. Pero no parece que vayan por esos derroteros las corrientes políticas, teniendo en cuenta que la nueva legislación sobre interrupción voluntaria del embarazo pretende limitar la posibilidad de que la madre conozca las posibilidades de entregar a su hijo en adopción y las ayudas que puede recibir durante la gestación (en otro momento escribiré sobre esa cuestión). Esta información solo «podrá» ofrecerse si la mujer expresamente lo solicita, aunque mal puede solicitarse lo que se ignora exista. Quizá sería el momento de hacer campaña divulgativa al respecto . Y sin ninguna duda es el momento de revisar la tramitación de procedimientos de la adopción de recién nacidos.

………………

.

NOTAS

1. «Resolución del Parlamento Europeo, de 17 de diciembre de 2015, sobre el Informe anual sobre los derechos humanos y la democracia en el mundo (2014) y la política de la Unión Europea al respecto (2015/2229(INI))»
   2.( revista » Ser Padres» (visto en internet el 12 de septiembre de 2022)
   3.( http://www.agenciasinc.es» Noticias. Visto el 12 de septiembre de 2022).
   4.(www. clinicamedrano.com » 20 de febrbrero 2018″ visto el 12 septiembre de 2022)
   5 http://assets.comitedebioetica.es
   6-) «elDiario.es» 19 de julio de 2017 .
   7 https://www.epdata.es/datos/cifras-aborto-estadisticas/247/espana/106

RESUMEN
Hay un sector social , en el que me incluyo, que propone la repatriación de los MENA (menores extranjeros no acompañados) que han accedido a territorio español de forma prohibida por la ley. Es frecuente oír que esto de la repatriación de MENA es una propuesta perversa de la extrema derecha. Pero nada más lejos de la realidad porque ni es una propuesta (es una realidad jurídica) ni es privativa de la extrema derecha: la popularmente conocida como Ley de Extranjería (LO 4/2000) , en su redacción original, en concreto en su artículo 32.2 ya preveía la repatriación de menores indocumentados, posibilidad que se mantiene en su redacción vigente, regulando el procedimiento para hacerlo en su articulo 35. Y en estos 24 años han gobernado en España políticos de todos los colores, (ninguno de extrema derecha) que han mantenido la repatriación de menores como alternativa..
Ocurre que en una peculiar derivación del idealismo filosófico, en la sociedad actual la realidad desaparece y se transforma en la percepción que se tiene de ella. Desde el punto del vista del político es lógico, porque es mucho más fácil dirigir y modificar la percepción de la realidad que modificar la realidad misma. La percepción se induce al ciudadano ofreciéndole un relato que no se corresponde con la realidad material, pero que acaba imponiéndose sobre ella. La inmigración no escapa de esta situación: la realidad es una pero lo que se narra de ella es diferente y por tanto la realidad que se percibe no se corresponde con la que materialmente existe. Ni coincide el relato de la situación de los menores extranjeros, ni coincide el relato del catálogo legal de soluciones existente: la realidad es que el acogimiento residencial de menores (1) con frecuencia no es la alternativa más beneficiosa para ellos; y la realidad es que precisamente porque no es una opción necesariamente ventajosa para el menor, la legislación de extranjería en España prevé y regula la repatriación de menores. Lo que se transmite al ciudadano es que la repatriación no es una alternativa legal siendo solo una ocurrencia xenófoba de un grupo de fascistas, cuando la realidad material es que es la solución legal prioritariamente prevista y que, por alguna razón que ignoro, se oculta y se incumple sistemáticamente.

Por otra parte me apena especialmente que desde la Iglesia Católica a la que pertenezco se califique de poco cristiana esta pretensión de repatriación, instando al tratamiento caritativo de los menores extranjeros como exige su condición de hijos de Dios. Es ésta precisamente la razón que me mueve a estudiar el tema y a exponerlo, pues la opción que defiendo no me parece esté falta de caridad sino todo lo contrario. Entiendo que la forma de conciliar la máxima de dar Al César lo que es del César … con la práctica de las obras de misericordia necesariamente pasa por la repatriación de la mayoría de los menores que acceden ilegalmente a territorio nacional.

Intentaré hacer una evaluación del absoluto descontrol de la inmigración irregular de menores desde la única perspectiva de los propios menores. Prescindo de evaluar el coste económico o la incidencia en la seguridad ciudadana, y no me adentro tampoco en el interés geopolítico que puedan tener algunos Estados de origen en incrementar el número de sus nacionales en España. Solo atiendo a la saturación de los centros y a la incidencia que tiene en la seguridad, en la educación y en la integración de los propios menores. Y como la situación empeora cada día (en Barajas, en Ceuta, en Canarias….) urge adoptar medidas, drásticas si es necesario, para detener este caos. Por la propia seguridad de los menores que, en mi opinión indebidamente, acogemos.
Vamos a ver en este estudio datos que conforman la realidad objetiva en esta materia. Como siempre, con estadísticas oficiales y con cita de los textos legales que regulan la materia.
Para abordar este estudio hay que partir de una premisa básica: tanto la legislación nacional como la internacional, cuando de menores se trata, (nacionales o extranjeros, en situación regular o irregular) hace primar el interés del menor sobre cualquier otro. El objeto de análisis es precisamente determinar qué opción satisface mejor el superior interés del menor.
Por último quiero añadir que dejo al margen de este análisis los supuestos de menores solicitantes de asilo o de otra modalidad de protección internacional. Me remito para estos supuestos al estudio hecho en la entrada «pase sin llamar»
Veamos, pues, las realidades:

……………….

NECESIDAD DE ADECUAR LA TERMINOLOGÍA
Un menor de edad es una persona con edad comprendida entre 0 y 18 años. Entran en este concepto por tanto desde los bebés hasta aquellos a los que falta un día o unas horas para alcanzar la mayoría de edad. No es buena receta por tanto, en mi opinión, generalizar y referirse sin más, según la intención perseguida, a niños, los unos, o a adolescentes, los otros. Niños y adolescentes son realidades distintas, con problemática y necesidades distintas. Por tanto en mi opinión, solo debiera hablarse de niños y de adolescentes cuando nos queramos referir a ese concreto grupo de edad, y simplemente de menores cuando la remisión lo sea al colectivo menor de edad en general.

La normativa de Naciones Unidas se refiere a MENA como Menor No acompañado por un adulto responsable del mismo, al margen de su nacionalidad. La normativa europea y española se refiere a MENA como menor Extranjero No acompañado. En este estudio utilizamos este último concepto e incluimos por tanto la necesidad de la condición de ser extranjero. Hablamos por tanto de menores extranjeros no acompañados por un adulto responsable de él. (2)
Desde algunas Instituciones, (el Defensor del Pueblo entre ellas) se propone utilizar otro término para referirse a ellos por considerarlo «deshumanizante». Pártase de la base de que cuando en este estudio me refiero al colectivo MENA lo hago sin el menor ánimo calificativo y sí solo como la abreviatura que es.

EL DERECHO A LA IDENTIDAD
Acreditar la identidad del menor es o debe al menos ser la prioridad. Así lo exige la Observación General número 6 del Comité de los Derechos del Niño cuando obliga a la «evaluación clara y a fondo de la identidad del menor, y en particular de su nacionalidad, antecedentes étnicos, culturales y lingüísticos.»
Parece una obviedad pero con frecuencia no lo es: en ocasiones los menores (sobre todo los niños de corta edad) llegan a España acompañados de adultos que dicen tener un vínculo familiar con el menor, pero sin aportar documentación que lo acredite.
Según la Sección de Extranjería de la Fiscalía General del Estado (Memoria anual) «en el año 2022 llegaron a España en patera un total de 741 niños en unión de adultos que afirmaban tener vínculo paterno-materno filial con el niño sin acreditarlo de manera fehaciente. Estos menores proceden en su mayoría de Argelia (250) y Costa de Marfil (154). Por el Cuerpo Nacional de Policía se ha informado de la realización de un total de 708 pruebas de ADN para establecer el vínculo de filiación de estos menores acompañados de adultos que manifestaban ser los progenitores sin pruebas fehaciente de ello. De ellos dieron un resultado positivo 676 confirmando el vínculo de filiación, 24 negativo y 8 están pendientes de realización de nuevas pruebas».
Hubo pues, al menos, 24 menores que fueron traídos por personas que dijeron ser sus padres sin poderse acreditar ni documental ni biológicamente que lo fueran.
Se da también la circunstancia de menores que acceden acompañados de guardadores de hecho (generalmente un familiar más o menos próximo), figura relativamente frecuente en el ámbito de algunas culturas diferentes de la nuestra (Circular FGE 3/2001) pero que tampoco acreditan esta condición documentalmente.
Hay también supuestos de niños que acceden sin acompañamiento de adulto alguno, en algunos casos afirmándose haber muerto el/los progenitores en la travesía.
Por tanto se hace necesaria la práctica de gestiones para acreditar la identidad del menor, su situación previa y las condiciones de su traslado: cuando viaja con sólo un progenitor, si lo hace con el consentimiento/ conocimiento del otro o si lo hace contra su voluntad; si viaja solo y se aduce que el progenitor ha muerto en la travesía ,si efectivamente así ha sido; si viajan con un tercero, la razón por la que ese menor viajaba con esa persona, qué relación tiene realmente con el menor, si lo hacía con el consentimiento de los padres, con su conocimiento al menos o incluso quizá contra su voluntad, o si es un menor sustraído o es víctima de trata…
El art. 35.5 de la Ley de Extranjería prevé por ello que se indague sobre la situación del menor en su país de origen a través de los servicios diplomáticos con carácter previo a iniciar un proceso de repatriación.
Otras disposiciones legales Insisten en la necesidad de conocer y preservar la identidad del menor y su integración familiar: La Observación General número 6 establece que «la localización de la familia es un ingrediente esencial de la búsqueda de una solución duradera y debe gozar de prioridad, salvo cuando el acto de localización o la forma en que ésta se realiza van contra el interés superior del menor o ponen en peligro los derechos fundamentales de las personas que se trata de localizar.»

Ello es así porque, con carácter general, como concreta la Convención de los Derechos del Niño, en su artículo 7 «el niño … tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos».
Y en consecuencia, continúa la Convención en su artículo 8: » Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas»
El punto de partida ha de ser por tanto, acreditar la identidad del menor y localizar a su familia.

LA REPATRIACIÓN Y EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR
La repatriación de menores es una alternativa prevista en toda la normativa internacional:
En el caso de los «menores no acompañados y separados de su familia» la citada Observación General número 6 , apartado 5 regula la repatriación como una opción posible, siempre que redunde en interés del menor. Y establece unos indicadores para evaluar ese interés superior del menor, a los que me referiré más adelante..
La normativa comunitaria prevé también la repatriación como una alternativa viable, e incluso la derivación del menor a un tercer Estado. Y la entrega del menor bien a sus padres, bien a terceras personas o instituciones que garanticen su seguridad. Todo ello, nuevamente, subordinado al superior interés del menor. Así se prevé en la Resolución del Consejo de la Unión Europea de 26 junio de 1997: «Un menor solo será devuelto a otro Estado si hay garantías de que, desde el momento de su llegada al país, será recibido y pasará a estar a cargo, bien de sus padres o de otros adultos que se ocupen de él, bien de instancias gubernamentales de su país de origen o de terceros países a fin de encontrar una solución duradera adecuada, o bien de organizaciones internacionales y organizaciones no gubernamentales que ofrezcan suficiente garantía».
También en el Plan de acción sobre los menores no acompañados (2010-2014) y en la Directiva 2008/115/CE, se prevé la posibilidad de retorno del menor, siempre garantizando su seguridad: «Antes de llevar a cabo la expulsión del menor no acompañado del territorio de un determinado Estado, las autoridades pertinentes se han de cerciorar de que será entregado a un miembro de su familia, tutor o servicio de acogida adecuado en el Estado de retorno».
En el Derecho Español, la conocida como Ley de Extranjería, Ley Orgánica 4/2000, en su artículo 35 establece que «El Gobierno promoverá el establecimiento de Acuerdos de colaboración con los países de origen que contemplen, integradamente, la prevención de la inmigración irregular, la protección y el retorno de los menores no acompañados». También autoriza a las Comunidades Autónomas a suscribir ese tipo de Acuerdos con los países de origen. Y establece la tramitación procesal para acordar, cuando proceda, «el retorno a su país de origen, a aquel donde se encontrasen sus familiares o, en su defecto, su permanencia en España».
Y en efecto, España tiene suscrito un Acuerdo con Marruecos desde 2007 (3) que en su artículo 2 incluye como objetivo «favorecer el retorno asistido de los menores al seno de sus familias o a la institución de tutela del país de origen, así como su reinserción social» . Y en el artículo 5 se incide en ello:» Las Partes Contratantes del presente Acuerdo colaborarán, en el marco de la preservación del interés superior de los menores de edad, para garantizar, en cada caso de retorno al país de origen, las condiciones de la reunificación familiar efectiva del menor o su entrega a cargo de una institución de tutela».
También tiene España suscrito un Convenio con Argelia asumiendo cada Estado el compromiso de readmitir a sus nacionales, si bien no contiene normativa específica sobre menores.(3 bis)
En similares términos se pronuncia nuestro Protocolo Marco sobre determinadas actuaciones en relación con los Menores Extranjeros No Acompañados aprobado por Resolución de 13 de octubre de 2014, de la Subsecretaría de Vicepresidencia, en el que el establece que «La Política sobre MENA estará orientada a la reagrupación familiar en su país de origen o donde resida su familia o, en su caso, al retorno a su país (servicios de protección del menor) cuando ello sea en su interés superior y de acuerdo con la LOEX y REX ( Ley y Reglamento de extranjería), teniendo muy presente que la Declaración de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1959 y la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 establecen la prioridad que debe darse al desarrollo del menor en el seno de su familia o en un ambiente en el que las tradiciones y valores culturales propios tengan una presencia importante, todo ello sin perjuicio que todos esos factores pueden muy bien no concurrir, en cuyo caso el retorno no sería en interés del menor».

Esta es la realidad jurídica: la repatriación del menor no solo es una opción legalmente posible sino que se prevé como opción prioritaria, aunque siempre supeditada al superior interés del menor.

La realidad práctica nos la detalla la Fiscalía General del Estado en sus Memorias anuales. En la Memoria de 2020 abiertamente se reconoce que «la figura del retorno de menores es de escasísima aplicación» habiéndose repatriado solo a 2 menores en 2019. No es un hecho aislado pues tampoco en 2021 se incoó ningún expediente de repatriación en la Fiscalía, y en 2020 y 2022 se tramitaron DOS expedientes de repatriación de menores, con resultado favorable a la repatriación, siendo ambos menores de corta edad (téngase en cuenta que el número de menores no acompañados que accedieron ilegalmente a territorio nacional en 2020 y solo por vía marítima, fue de 2.375). Por otra parte, Informa Moncloa (4) que en más de 3 años, desde diciembre de 2019 y hasta finales de abril de 2023, solo se han producido 69 repatriaciones de MENA , el 70% a Marruecos; habiendo a fecha del 30 de junio de 2021 en España 7.265 MENA. El porcentaje de repatriaciones ha sido por tanto del 0,9 %.
Al parecer, por tanto, solo en menos del 1% de los casos la Administración ha considerado que el interés del menor aconsejaba su repatriación.

La decisión de repatriar al menor es el resultado de un procedimiento en el que se valoran las circunstancias concurrentes de forma que pueda evaluarse adecuadamente el interés del menor (art. 35 de la Ley de Extranjería). Salvo los mencionados, No he encontrado datos estadísticos sobre el número de expedientes incoados y sí solo de los finalizados con resolución de repatriación. Ignoro si es que no se incoan los expedientes o si, incoados, solo en menos del 1% de los casos se ha considerado que el interés del menor aconsejaba su repatriación .(5)

LA REAGRUPACION FAMILIAR ES UN DERECHO
La reagrupación familiar es un derecho que la propia Ley de Extranjería reconoce en su artículo 15. Pero no es solo nuestra legislación. Toda la normativa internacional incide en ello:
La Convención de los Derechos del Niño, en su Preámbulo sostiene que «el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión». Y en su artículo 7 concreta que «el niño tendrá derecho … en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos». La misma norma establece la obligación de los Estados Parte de velar porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos, y en el art. 9 establece las excepciones, que serán aplicables sólo por la autoridad competente, de conformidad con la ley, siguiendo el procedimiento legalmente previsto y siempre con posibilidad de revisión judicial. Y en todo caso ha de acreditarse que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Puede proceder la separación de los padres cuando el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.
Por último, en el Artículo 11.1 acuerda medidas contra los traslados ilícitos: los Estados Partes adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero. 2. Para este fin, los Estados Partes promoverán la concertación de acuerdos bilaterales o multilaterales o la adhesión a acuerdos existentes».
La Observación General numero 6 en el apartado 8.1 añade que «Con objeto de respetar plenamente la obligación que impone a los Estados el artículo 9 de la Convención de impedir que un menor sea separado de sus padres contra su voluntad, debe procurarse por todos los medios que el menor no acompañado o separado se reúna con sus padres salvo cuando el interés superior de aquel requiera prolongar la separación»

EVALUACIÓN DEL INTERÉS DEL MENOR.
El último punto por destacar de la normativa que analizamos prevé que la repatriación de menores no acompañados a su país de origen solo se dará si redunda en su superior interés. Para determinar esta circunstancia, dice la Observación, se deberán tener en cuenta los siguientes aspectos:

—La seguridad personal y pública, condiciones socioeconómicas que encontrará el niño a su regreso, efectuando, en su caso, las organizaciones sociales un estudio sobre las condiciones en el pais.

—La existencia de mecanismos de atención individual del menor.

—La propia opinión del menor.

—El nivel de integración del menor en el país de acogida.

Desarrollemos cada uno de estos indicadores.
a)La seguridad personal y pública, condiciones socioeconómicas y un estudio sobre las condiciones en el país.
No es posible hacer un estudio de cada uno de los Estados de procedencia de los menores. Lo haré solo de Marruecos y Argelia porque según ACCEM y la Fiscalía General del Estado en su Memoria de 2022, los MENA proceden mayoritariamente de estos dos Estados.

Es evidente que España es un país económicamente más rico que los otros dos. Se publica que el PIB per cápita español es 15,4 veces superior al de Marruecos. (6) Pero ese dato, aisladamente considerado, no es suficiente para determinar si el interés del menor se satisface mejor aquí que en su país de origen, con su familia. Tampoco lo es la situación de pobreza de la concreta familia del menor. Y así se reconoce en la Ley de Protección Jurídica del Menor cuando sostiene que «la situación de pobreza de los progenitores, tutores o guardadores no podrá ser tenida en cuenta para la valoración de la situación de desamparo.»( art.18)

En efecto, si acudimos a otros valores, se observa que por sí solos no constituyen argumento suficiente para rechazar la repatriación y reagrupación familiar de estos menores, porque como veremos ni la situación en estos dos Estados de origen es suficientemente grave ni la situación en España como Estado de acogida es especialmente satisfactoria.
En Marruecos la tasa de desempleo juvenil en 2022 fue del 33.4 %; en 2023, del 35 %, y en 2024, del 36.10. Hay que tener en cuenta que en este concepto incluyen personas de entre 15 y 35 años, siendo que en España los datos sobre la tasa de empleo juvenil no incluye mayores de 25 años. (7)
En Argelia, en 2022 la tasa de desempleo juvenil fue del 29% ( 8)
En España, según el INE, la tasa de paro en menores de 25 años fue en en 2022 del 30,2 % y en 2023 superior al 28% (9)

Si hablamos de tasa de desempleo global, en Marruecos en 2022 fue del 11.8%, y en 2023 la tasa de paro fue del 13% , con una especial incidencia entre las mujeres (18%) . Resalta también la escasa incorporación de la mujer al mercado del trabajo, un 22% frente al 44% de la OCDE. (10)
En Argelia la tasa de desempleo global fue de 11,1 en 2022 y de 11.6 en 2023 (11)
En España, la tasa de desempleo global fue en 2022 del 12,9% y en 2023 osciló entre el 11,67 y el 13,38% (12).
La tasa de desempleo tanto global como juvenil no parece pues un dato que permita inferir que el interés del menor se verá más satisfecho en España que en sus países de origen, salvo en el caso de las mujeres, pero curiosamente sólo el 6% de los 15.045 MENA acogidos en España al cierre de 2023 eran mujeres. (13)
Globalmente, por tanto, las posibilidades de que estos menores encuentren trabajo en su país de origen son muy similares a las posibilidades de que un joven español encuentre trabajo en España y, como veremos, muy superiores a la posibilidad que ellos mismos tendrán de encontrar un trabajo en España.

En el ámbito educativo, tanto en Marruecos como en Argelia se destaca una importante inversión en educación en los últimos años. La educación en Argelia es gratuita y obligatoria para los argelinos desde las edades de 6 a 15 años. ​ La mitad de los estudiantes argelinos están matriculados en escuelas secundarias. ​ Desde 2015, Argelia posee 92 instituciones de educación superior, entre las que incluyen 48 universidades. ​(14) En 2019 Marruecos invirtió el 5,26% de su PIB en educación, considerablemente más que la media mundial.
La deserción escolar en Marruecos es de un 5.3% de promedio, y del 5,9 % en el medio rural, aunque según Atalayar , es del 30%. La diferencia de datos es notable y no he encontrado una causa que la justifique, por lo que habrá de tomarse con la adecuada prevención. (15)
En España, el abandono escolar (en educación no obligatoria) es del 13.5% y el absentismo escolar en 2021 oscilaba entre el 21% en Galicia y el 35% en Asturias, siendo la media del 23,2 % (16)
No he encontrado cifras de deserción ni de abandono escolar en Argelia,
En sus países de origen tienen por tanto acceso a la educación, muy por encima al que de facto tendrán en España, como luego veremos.

He intentado cotejar los índices de pobreza de los tres Estados pero los valores de referencia que se utilizan son dispares por lo que no me he atrevido a hacer una comparativa.

c) la propia opinión del menor
El tercer parámetro a valorar para determinar el interés superior del menor es su propia opinión. Ningún reparo, obviamente, en que se oiga al menor, pero parece evidente que el deseo del menor no siempre opera en su mejor interés. En los procedimientos de separación y divorcio, y de guarda y custodia es relativamente frecuente que el menor solicite vivir con el progenitor más permisivo, lo que no siempre es beneficioso para él.
La mayoría de los MENA vienen por su propia voluntad por lo que su opinión es previsible. Quizá si se tuviera la franqueza de explicarles cual va a ser su vida en España se plantearían la posibilidad de regresar a su país como una opción más que aceptable.

b) La existencia de mecanismos de atención individual del menor es otro parámetro a evaluar para identificar qué resolución (permanencia o repatriación) es la que mejor protege el interés del menor.
El 70% de los acogimientos de MENA en España lo es régimen residencial. Sólo el 30% es acogimiento familiar (ver nota 1) . La mayoría tiene entre 14 y 17 años de edad. (17)
Veamos cual es la situación de estos centros de acogimiento:
La primera característica a reseñar es su saturación. Como quiera que el número de MENA acogidos se incrementa incesantemente (en 2023 aumentó un 116% según Save the Children) (18) y como quiera que su acceso ni es coordinado por las autoridades española ni es predecible por éstas (efectos llamada, «política exterior» de sus países de origen…) resulta inviable el establecimiento y el mantenimiento de centros de acogida adecuados al número de menores residentes en ellos. La atención individual al menor ni es la deseada, ni es la deseable, ni siquiera es suficiente. El diario «Público» califica de «polvorín entre la saturación y vigilantes sin cualificar» (19) al centro de menores de Hortaleza, en Madrid, previsto para 35 internos que acoge a más de 100, llegando a provocar la apertura de un expediente por parte de la Fiscalía. Similar situación se da en la Ciudad Autónoma de Ceuta, según su página oficial, siendo que el número de menores supera en un 360% a la capacidad de acogida. (EL 422% a fecha 25 de agosto) El número de acogidas en los 7 meses de 2024 ha multiplicado por 6 al de 2023 (20); otro tanto ocurre en Canarias: «Aumenta la saturación en los centros de acogida para menores migrantes no acompañados en Canarias: los llamados macrocentros dan cobijo a más de 150 menores que duermen en literas que están apenas separadas por unos pocos centímetros. No podemos darles la enseñanza del idioma, no podemos atenderlos dignamente.» (21)
Y así sucesivamente, en casi cualquier Comunidad Autónoma que se analice.

Gestión privada: La saturación de centros provoca que cada vez con más frecuencia se adjudique la gestión de nuevos centros a entidades privadas sin ánimo de lucro. El problema es que son esas entidades las que eligen al personal que interviene activamente en la educación de los menores, las que establecen las normas del centro, controlan su cumplimiento, actúan cuando se incumplen…son su soporte. O debieran serlo. Al ser las propias entidades las que seleccionan al personal, ignoro qué tipo de control hay desde la Administración para que cumplan con los requisitos necesarios tanto a nivel académico como humano. Como consecuencia de los delitos cometidos contra algunos menores del centro de Ateca por parte del personal del propio centro y al que luego me referiré, se reconoció que «hablar árabe y ser hombre habrían sido dos de los requisitos que, en la práctica, se premiaban en el centro de menores de Ateca para ser contratado. Esto era necesario a fin de poder lidiar con los perfiles de los menas que se internaban junto con otros menores y niñas. Era más valorado hablar árabe que estar cualificado»(ver Nota 24).
Temo que la saturación de los centros existentes implique un incremento de la gestión privada del ejercicio de la tutela de los menores y dado que es la saturación del sistema lo que la provocará, será más complicado el control de los profesionales que hayan de ejercerla, lo que no redunda precisamente en interés del menor.

Seguridad de los menores. Pero es que no es solo la saturación: los centros de acogida no garantizan la seguridad de sus residentes.
Los menores se ven obligados a convivir en los centros de acogida, sin saberlo, con mayores de edad que han dicho ser menores, dado el retraso con el que se hacen las pruebas de determinación de edad… La mayoría de los inmigrantes ilegales llegados a Aragón que dijeron ser menores no lo son. Según los resultados obtenidos de las pruebas periciales realizados por la Unidad de Determinación de la Edad, en el Instituto de Medicina Legal de Aragón (IMLA), de los 72 informes realizados a estos inmigrantes ilegales, solo en 3 de ellos se ha reconocido que los analizados son menores de edad .(22)
En el centro de menores de Batán, Madrid, con motivo de unas amenazas vertidas por un interno supuestamente menor de edad a una educadora, otra educadora del centro manifestó que algunos chicos violentos están complicando la convivencia: «Hace tiempo nos dijeron que nos moverían a un recurso más amplio y mejor situado, y ahora no solo nos quedamos aquí, sino que amplían las plazas y nos traen menores que algunos resultan ser mayores de edad. La situación va a ser insostenible de aquí en adelante». (23)

Sin ánimo de convertir esta entrada en una página de sucesos, lo cierto es que la prensa informa de graves incidentes dentro de los centros de acogida: incendios, agresiones entre residentes de distintos países, agresiones a educadores, agresiones de educadores… El último conocido es el del centro Ateca, de Zaragoza, en el que según informa el CGPJ, se ha decretado prisión provisional, comunicada y sin fianza para el director del Centro y para los otros cuatro detenidos como posibles autores de delitos cometidos contra la integridad moral, torturas, lesiones y pertenencia a grupo criminal infligidos a menores residentes en el centro. Dos de los detenidos eran educadores del centro y los otros dos auxiliares sin titulación ni cualificación. A dos de los detenidos se les imputa un delito de agresión sexual contra una de las menores interna»… Según los menores, el director del centro estaba informado de lo sucedido manteniendo un comportamiento pasivo, y habiendo incluso propuesto a la psicóloga del centro que emitiera un informe falso sobre el estado de uno de los menores… En el centro, según se publica, convivían y dormían hombres y mujeres juntos. Los trabajadores del centro eran en su mayoría magrebíes, y un rumano, y eran personal sin cualificación profesional. El centro ha sido cerrado cautelarmente por resolución judicial. Este centro estaba gestionado por una organización, Fundación de Salud y Comunidad, junto con el Grupo Lagunduz, siendo una ONG que opera en prácticamente toda España, con especial ahínco en País Vasco y Cataluña. La fundación recibe además cuantiosos fondos para gestionar estos centros privados; por ejemplo, del Gobierno de Aragón habría recibido 1,2 millones de euros al año. (24)

Esta misma Fundación dispone de un palacete que utilizaba como centro de menores en Sopuerta (Vizcaya), donde los incidentes protagonizados por los menores eran tan frecuentes dentro y fuera del centro que ante los robos y violencia desatada, se autorizó a la Ertzaintza a poder entrar al centro de menores, de modo que se pudieran prevenir y controlar incidentes que estaban sufriendo hasta las propias trabajadoras. Y los servicios de emergencias de salud exigieron la presencia de la policía cuando fueran a atenderles. Ahora incluso los agentes de la Ertzaintza tienen llave de las instalaciones». (25)
Pero son muchos los incidentes que publica la prensa:(26) El centro de ‘MENA’ de Hortaleza, ha sido escenario de enfrentamientos entre internos: Rubén Pulido, experto en inmigración ilegal, publica en la red X que se ha producido una nueva reyerta violenta en el centro ‘mena’ de Hortaleza (Madrid) con varios heridos e intervención de la Policía Nacional y los servicios sanitarios. Según Pulido, el detonante fueron unas miradas desafiantes entre subsaharianos y magrebíes en el comedor del centro. Más tarde, en el patio del centro, uno de los magrebíes armado con cuchillas de afeitar comenzó a desafiar a los subsaharianos, que recibieron numerosos cortes en la zona del cuello. Tras el aviso a la Policía Nacional, los agentes acudieron al centro deteniendo a dos de los principales agresores por homicidio en grado de tentativa. Tras prestar declaración judicial, el principal agresor ha quedado en libertad hoy y nuevamente ha tenido que ser detenido esta tarde tras aparecer por el centro con un cuchillo para vengarse de un subsahariano».
OTRO : (27) En enero de este año hubo tres heridos por incendio en una de las habitaciones del centro de MENA de Hortaleza, Madrid, causado durante una pelea entre dos grupos de menores conflictivos, uno de origen magrebí y otro de origen subsahariano, según publica «El Mundo» y confirman fuentes policiales. El centro tuvo que ser desalojado y la Policía investiga lo ocurrido. Al parecer, el incidente se originó tras una pelea entre dos grupos de menores problemáticos que llevan varios días con enfrentamientos verbales y disputas. Y uno de ellos prendió varios colchones, lo que generó un intenso humo. Desde la Consejería de Familia, Juventud y Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid han indicado que el incendio se produjo en una habitación del centro y que no consta que haya sido motivado por una reyerta. No obstante, la Policía Nacional se ha hecho cargo de la investigación.
Otro: (28) «Un apuñalamiento y otro incendio en el centro de acogida de menores migrantes de La Santa, en Lanzarote. El Cabildo dota de mayor seguridad al albergue, que sufrió un nuevo incendio de colchones este jueves, y continúa con el plan para su desmantelamiento mientras el Ayuntamiento exige «el cierre definitivo en este mes.»
Y son solo una parte de los publicados, y seguramente los publicados son solo una parte de los ocurridos.
Y si aporto estos datos no es, al menos no en este epígrafe, para referirme a la violencia de estos jóvenes o a la incapacidad de sus educadores para controlar estos comportamientos. Seguramente sean una minoría los jóvenes que así actúan. Los cito porque hay que recordar que hay una mayoría de MENA acogidos en esos centros que se ve obligada a vivir en ese ambiente de inseguridad y miedo, lo que resulta intolerable, y no creo que pueda considerarse una situación que redunde en su interés. En el periódico La Razón se publica un artículo titulado «Nadie quiere ser «destino MENA»» en el que se entrevista a dos menores recién ingresados en el Centro de Acogida de Hortaleza, que abiertamente manifiestan que «no hay buena gente ahí. Nosotros tenemos miedo. Te roban y te amenazan con pegarte si no obedeces». Publicaba OK diario ya en 2022 que en un piso tutelado de MENA en el Paseo de la Castellana de Madrid, según relato de los vecinos, «de repente encontramos a uno de ellos que se estaba por caer por la ventana del patio». No saben si los menas intentaron tirarlo por una ventana o si quiso suicidarse».

En mi opinión, es de una absoluta prepotencia «occidental·» sostener que el interés de estos menores se satisface mejor en estas condiciones de saturación e inseguridad que en sus propios hogares en sus países de origen. Y ello nada menos que en más de 99% de los casos, visto que no son repatriados ni siquiera un 1%.

d) Nivel de integración del menor en el país de acogida
Ese es el último parámetro que la norma que analizamos sugiere evaluar para identificar el superior interés del menor.
El traslado, legal o ilegal, de un menor a otro Estado, con idioma, religión y costumbres diferentes a la suya siempre supone una perturbación, como ya se recoge en el informe preliminar del Convenio de la Haya sobre sustracción internacional de menores. Dice el informe que es el menor » el que sufre por perder de repente su equilibrio, es él el que sufre el trauma de ser separado del progenitor que siempre había visto a su lado, es él el que siente las incertidumbres y las frustraciones que resultan de la necesidad de adaptarse a un idioma extranjero, a condiciones culturales que no le son familiares, a nuevos profesores y a una familia desconocida.»
El fenómeno migratorio implica necesariamente un problema de adaptación para el menor, lo que habrá de ser tenido en cuenta como punto de partida en la evaluación de su superior interés.
La integración es más difícil cuanto mayor sea la edad del MENA. Dado que la mayoría tienen entre 14 y 17 años, sus posibilidades de integración son reducidas. A medida que aumenta la edad del menor inmigrante el choque cultural va a ser mayor y en muchos casos, difícilmente salvable. «Se ha hablado, y escrito mucho sobre los dos mundos, las dos identidades que envuelven a los jóvenes musulmanes nacidos o crecidos en Occidente…Ese famoso choque de culturas (que) acarrea problemas de identidad y sensación de exclusión social». Así lo definía el presidente de la Unió de Comunitats Islámiques de Catalunya (UCIDCAT), Mohamed El Ghaidouni, en unas jornadas organizadas precisamente para afrontar este problema.
«En la actualidad, el grupo étnico y religioso con mayores dificultades de integración es el musulmán. Estos adolescentes se encuentran en una etapa vital que lleva a momentos de cierta confusión y desorientación etnocultural que, a su vez, conecta con la lucha existente entre la cultura mayoritaria y la minoritaria. Esto va a producir dificultades en cuanto a la conciencia de pertenencia; el sujeto en sí va a estar confuso y desorientado en cuanto a su lugar de pertenencia, no sólo física sino cultural y simbólicamente, es decir, va a tener dificultades de identificación. En este sentido, no va a saber a dónde pertenece, si a su país de origen o al que actualmente tiene de residencia, situación que beneficia a los reclutadores fundamentalistas… Desde el punto de vista religioso el choque cultural es también palmario, y peligroso. En sus países de origen, de confesión islámica, está prohibida la práctica de otras religiones, lo que intuyo haga que recelen de ellas,, que sin embargo aquí son perfectamente libres. Y en muchos aspectos, opuestas al Islam.»( 29)

La estructura de los centros de acogida tampoco favorece la integración. «No se integran en núcleos con menores españoles. Son ghetos en los que con frecuencia hay enfrentamientos porque proceden de países no especialmente hermanados».( 30)

Rechazo social. Los frecuentes comportamientos violentos de algunos MENA con la sociedad de acogida provocan miedo y consiguientemente el rechazo generalizado de ésta. El menor percibe ese rechazo, lo que dificulta su integración al sentirse discriminado como consecuencia de los comportamientos agresivos de otros MENA.

Tampoco a nivel educativo hay integración: Aunque legalmente tienen el mismo derecho a la educación que los españoles, lo cierto es que su desconocimiento del idioma, la falta de estudios en sus países de origen en unos casos, y la falta de homologación académica entre los Estados de origen y de acogida, en otros, dificultan su integración escolar. A los menores de 16 años se les escolariza, con los inconvenientes descritos. A los mayores de 16 años, desde la Administración se les intenta dar formación académica y profesional aunque los menores se inclinan más por esta última. En los centros residenciales se les procura facilitar el apoyo necesario pero la saturación dificulta las posibilidades de hacerlo. Narra un educador de un Centro de Primera Acogida: “Hay espacios de formación que se han ido llenando de literas, espacios de ocio [futbolín, etc.] repletos de colchonetas. Cuando quieres dar un taller, te tienes que ir al comedor. Y cuando toca comer, hay que hacer varios turnos. Tú intenta hacer una dinámica de grupo afectivo-sexual con 50 chavales…”.. (30 ) (31) .

Y a nivel delincuencial también se detecta falta de integración de los adolescentes inmigrantes en general (legales o ilegales, acompañados o no).
En 2022 hubo 14.026 menores (nacionales y extranjeros,legales e ilegales, acompañados o no ) condenados por la comisión de delitos (11.235 varones y 2791 mujeres). De los 14.026 menores condenados por delito, 3791 eran extranjeros. De entre ellos, procedentes de Africa 1685 y de América, 563 (2.248). Si no me equivoco, por tanto el 16% de los menores condenados eran inmigrantes, insisto, legales e ilegales, acompañados o no. (INE). Y el porcentaje de menores extranjeros en España es inferior al 16% por lo que proporcionalmente, delinquen más.
Menores condenados por delitos contra la libertad sexual fueron 636 (512 españoles y 124 extranjeros) (INE). Nuevamente, salvo error, el 19% de los delitos contra la libertad sexual fueron cometidos por menores inmigrantes, insisto, legales e ilegales, acompañados o no.
Este mayor índice de delincuencia no es consecuencia, obviamente, de que sean peores personas que los españoles. Pero sí es la consecuencia en muchos casos de su falta de integración y de adaptación social, por las razones ya mencionadas .

La falta de integración se hace más patente cuando alcanzan la mayoría de edad. El tiempo que han permanecido tutelados por la Administración española en muchos casos no les ha permitido hacerse con una formación profesional que les permita incorporarse al mercado laboral. Con frecuencia ni siquiera a aprender el idioma. Y en muchos casos por falta de voluntad del propio MENA y por falta de recursos de la Administración para proporcionarle esta formación y para exigirle que se forme, como un tutor debe hacer con su pupilo. Como sostiene Mònica Vinaixa Miquel (32) «A nuestro juicio, uno de los problemas más complejos con el que se enfrenta este colectivo es el relativo a cómo deben afrontar la mayoría de edad desde el momento en que cumplen los 18 años de edad. Esta preocupación surge debido a que el principio del interés superior del menor tiene una fecha de caducidad, es decir que, queda automáticamente desactivado a partir del momento en que el menor cumple los 18 años de edad. A partir de este momento, los MENA –que ya no son MENA, sino ex MENA -, quedan excluidos del régimen de protección y del régimen de extranjería específico del que se benefician mientras son menores, derivándose, en muchos casos, graves consecuencias para sus vidas y, en ocasiones, incluso, para la vida de la sociedad en general….La gran mayoría de MENA, a partir de la mayoría de edad, se encuentran en situación de desamparo y en la más absoluta soledad. Estos jóvenes no únicamente se encuentran lejos de sus familiares, sino que también han perdido a sus cuidadores y a las autoridades que han venido ejerciendo su tutela, no disponen de recursos económicos y tampoco tienen un trabajo para poder incorporarse de manera autónoma a la vida adulta…La situación de desamparo en la que se encuentran los ex MENA ha llevado a las autoridades españolas a prolongar la ayuda o el soporte de este colectivo más allá de la mayoría de edad, en la medida que se trata de personas que en su momento fueron separadas de su núcleo familiar, que por determinadas razones no pudieron ser repatriadas a su país de origen y que carecen de relaciones afectivas estables… . Un elevado número de MENA, cuando llegan a la mayoría de edad, salen del centro residencial siendo analfabetos y sin tener ningún tipo de autonomía. Estos chicos y chicas en muchos de los casos acaban durmiendo en las calles o en albergues de personas “sin techo” porque no tienen a dónde ir. Además, como acostumbran a salir de los centros con síntomas de estrés postraumático, con una muy baja autoestima, desconfianza en sí mismos y con un sentimiento de desprecio y de aversión hacia los educadores, en muchos de los casos acaban cayendo en la delincuencia, la drogadicción, el alcoholismo, etc., pasando a formar parte de un colectivo que es, en general, rechazado por la mayoría de la sociedad…La presencia de MENA y ex MENA en la calle es el claro reflejo del fracaso del sistema español de protección». Se remite la autora al libro «De niños en peligro a niños peligrosos. Una visión sobre la situación actual de los MENA (2016)”, conocido como el Informe Harraga…»El Informe Harraga, dice, es un documento esencial para conocer cómo se sienten de rechazados y abandonados los MENA, concretamente, en la ciudad de Melilla . En el mismo se pone de relieve que algunos jóvenes no quieren estar en «La Purísima» por la violencia que reciben (92%), por las agresiones directas recibidas en el centro (75%) o por los problemas que han tenido con la policía (61%). El informe llega a la conclusión de que “la única salida para los niños es huir, primero de La Purísima y después de la ciudad de Melilla” ; que es muy importante indagar cómo ha sido el trayecto que han recorrido los MENA hasta llegar al centro, así como también, conocer todo el periplo que han vivido estos jóvenes desde el momento de cruzar la frontera. Por lo general, se suele pensar que la actitud y el comportamiento de los MENA es consecuencia de su entorno familiar, de la escasa o nula formación recibida en el país de origen, etc. Sin embargo, en el informe se cuestiona hasta qué punto parte del deterioro emocional y físico que presentan los MENA no se debe a las condiciones en las que han estado acogidos en España».

La mayoría son chicos que no tienen más problema que la voluntad de mejorar sus condiciones de vida. Es una pretensión legítima, sí, pero solo alcanzable si el proceso migratorio está controlado y se les puede ofrecer, en efecto, una formación adecuada que se lo permita. Hay que seguir unos protocolos que permitan diferenciar y dar preferencia, ab initio, al menor que está en situación de riesgo en su país de origen al que hay que sustraer de esa situación.

Reconozco que no alcanzo a entender esa obstinación por introducirlos a toda costa, en pésimas condiciones, en una cultura y en un país que tristemente hace aguas por todas partes. Estamos hablando de un país, el nuestro, con una tremenda desigualdad social, en el que el índice de pobreza infantil es del 28,9%, la más alta de la Unión Europea (33) ; 2,6 millones de escolares viven en riesgo de pobreza(34). Un país el que hay un 19,9 % de niños y niñas que viven en hogares mal acondicionados, en los que se pasa frío en invierno y calor en verano. Una sociedad en la que «solo una de cada siete escuelas afirma que los niños con beca comedor tiene asegurada una alimentación sana los 80 días de cierre estival de los centros»(35).
Estamos hablando de un país, el nuestro, que, curiosamente, se jacta de que se han reconocido casi 1.700.000 prestaciones de subsidio mínimo vital en febrero de 2024, lo que, afirman, supone un incremento del 28,13% respecto a febrero de 2023 siendo que en una gran proporción, las unidades de convivencia afectadas son hogares con menores, en concreto el 66,1% cuentan con uno o más entre sus componentes (368.672). (36) Esto quiere decir que al menos ese número de personas con sus correspondientes familias, vive en riesgo de pobreza y exclusión social y carecen de recursos económicos para cubrir sus necesidades básicas (en definición ofrecida por el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones).

Hablamos de un país imbuido en una cultura que en nada se parece a lo que antaño se conoció y respetó como la «cultura de Occidente», de raíces cristianas. De un país en el que se practican más de 80.000 abortos anuales (en 2022, 98.000, el 10% de ellos por mujeres de menos de 20 años) (37) y en el que se califica de cavernícola a quien se manifiesta contra ello (38); de un país y una cultura en la que se sostiene y enseña en las escuelas que hay niñas que tienen pene y niñas que tienen vulva, y niños que tienen pene y niños que tienen vulva; (39) ‘ en el que se confunde el sexo con el género, afirmando haber un sexo asignado y un sexo sentido ( pareciendo por cierto que poco acierta últimamente el Creador al «asignar» el sexo del nacido), y en el que tienes que compartir aseo público y vestuario en el gimnasio con personas que dicen ser mujeres, con su barba, su pene y sus hormonas masculinas …

Tengo serias dudas sobre los beneficios que pueda suponerles asumir, o convivir incluso, con estos «valores», que son los que machaconamente se imparten desde la escuela pública, en los medios de comunicación, en la publicidad…

Humildemente creo que en absoluto peco de falta de caridad cristiana por reivindicar la repatriación. Es más, creo que la caridad para con esos menores exige denunciar la situación en la que viven y retornarlos a sus Estados de origen salvo que se acredite caso por caso y puntualmente que corren serio peligro en ellos. Mientras se mantenga esta situación de caos toca suspender la partida y barajar de nuevo. Hay oficinas consulares en todos los Estados de origen que pueden asumir funciones de coordinación de los menores que pretendan salir de ellos y de verificación de sus situaciones.
Si la Administración no actúa, más pronto que tarde habremos de vivir una desgracia en alguno de estos saturados y descontrolados centros, y aún veremos que los padres de la víctima, e incluso el Gobierno de su país de origen, exigirá responsabilidad civil al nuestro por no haber atendido el interés de su hijo/ciudadano, que salvo prueba en contrario que casi nunca hay, pasaba necesariamente por retornarlo con sus padres, a su país de origen (imaginemos que en lugar de ser un menor marroquí que se ha venido a España fuera un menor español que se ha ido a Kenia al que mantienen en la situación descrita; así la situación se capta mucho mejor).

Dejemos de pensar que somos el ombligo del mundo y que solo por vivir en «occidente» cualquier sacrificio es bueno. Porque occidente ya no es tal y tiene poco o nada que ofrecer culturalmente a la infancia y a la juventud.

……………………..

PD

Leo en «Religión en Libertad», del 2 de mayo de 2025 la siguiente declaración del Arzobispo de Conakri, Monseñor Robert Sarah, que realizó el 26 de noviembre de 2021: “Es un error promover la inmigración. Es una triple traición a África y Oriente Medio, porque les roba riqueza, potencial de desarrollo, capacidad intelectual y mano de obra. En segundo lugar, no estamos deteniendo a los traficantes de vidas humanas, los contrabandistas que suben a cientos y cientos de personas a bordo para ahogarlas en el mar. Esto es un delito. Occidente no puede acoger a todos, por lo que es una idea falsa promover la inmigración”.   Me parece relevante esta visión del problema, pues como sostiene el autor del artículo, respecto de Monseñor Sarah, «su origen africano confiere una autoridad especial al cardenal para pronunciarse al respecto. (https://www.religionenlibertad.com/hemeroteca/250502/)

……………….

---

NOTAS
(1) MENA acogidos por género y tipo de en España en 202 Statista https://es.statista.com › Sociedad › Demografía)

2) Definiciones de mena en la RESOLUCION DEL CONSEJO de 26 de junio de 1997 relativa a los menores no acompañados nacionales de países terceros: Menor Extranjero No acompañado por un adulto responsable). Definición de MENA en la Directiva La Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011:el menor de 18 años no nacional de la Unión Europea o apátrida que llegue al territorio de los Estados miembros sin ir acompañado de un adulto responsable de él, ya sea legalmente o con arreglo a la práctica, mientras tal adulto no se haga efectivamente cargo de él; incluyendo al menor que deje de estar acompañado después de haber entrado en el territorio de los Estados miembros» Definición de Menor no acompañado en la Observación General número 6, elaborada por el Comité de los Derechos del niño de las Naciones Unidas en el año 2015 «los menores que están separados de ambos padres y otros parientes y no están al cuidado de un adulto al que, por ley o costumbre, incumbe esa responsabilidad»)
( 3) Acuerdo sobre la cooperación en el ámbito de la prevención de la emigración ilegal de menores no acompañados, su protección y su retorno concertado, hecho en Rabat el 6 de marzo de 2007 )
3 bis) Protocolo entre el Gobierno de España y el Gobierno de la República Argelina Democrática y Popular sobre circulación de personas, hecho ad referéndum en Argel el 31 de julio de 2002.
(4) .Telemadrid https://www.telemadrid.es › noticias › nacional › El-Go… 18 may 2023)
(5) No me coinciden los datos de la Fiscalía con los del Gobierno, ya que en los procedimientos de repatriación es preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal y en sus Memorias no se mencionan más que 4 expediente tramitados en 4 años. Es cierto que en la Memoria de 2022 se informa que en 2021 la Fiscalía de Ceuta tuvo que intervenir en la esfera contencioso administrativa porque se habían producido repatriaciones por la Delegación del Gobierno sin intervención del Ministerio Fiscal pero en todo caso parece una discordancia excesiva, por lo que habrá de tomarse este dato con la adecuada prevención. El dato objetivo es de las 69 repatriaciones que comunica Moncloa)
6) https;//dialnet. unirioja.es «España- Marruecos; la frontera más desigual» )
(7) :En el comunicado de Alianza por la Solidaridad, referido a las raíces del desempleo en Marruecos al referirse al empleo juvenil lo refiere a personas de entre 15 a 35 años. (Alianza por la inclusión y el empleo juvenil en Marruecos Alianza por la Solidaridad https://www.alianzaporlasolidaridad.org › areas › desemp…11 ago 2023)
(8) Algeria – Argelia International Fund for Agricultural Development https://www.ifad.org › web › operations › country › alg…Argelia).
9) Nota: tasa de desempleo juvenil Ministerio de Trabajo y Economía Socialhttps://www.mites.gob.es › jovenes › Junio_2022 PDF) al 28% e INE) .
10) Según nuestro Ministerio de Asuntos Exteriores.
11) . Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación https://www.exteriores.gob.es › FichasPais › AR… PDF 2 abr 2024)
12) INE
13) https:// www Artículo 14.es Brecha de género en inmigración… DDavid Lorao 11.7.2024)
14) Wikipedia:
15) bladi.es , citando información del diario Al Ahdath Al Maghribia y nota.Marruecos y Francia lanzan un programa conjunto de … Atalayar https://www.atalayar.com › Política 19 mar 2024 —)
16) página web de Moncloa, 29 de enero de 2024; Ayuda en Acción , 11 septiembre 2023); os
17) La protección jurídica y social de los Menores Extranjeros No …savethechildren.es https://www.savethechildren.es › imce › docs › p…)
18) La gaceta.es La llegada de menas a España aumentó más de un 116% en …gaceta.es https://gaceta.es › espana › la-llegada-de-menas-a-espan…17 ene 2024)
19) «Público», 10 de julio de 2024
20) https://www.ceuta.es CIudad autónoma de Ceuta, 16 de agosto de 2024 Y antena 3 noticias Sociedad 25 agosto 2024
21) https:// http://www.antena3.com – sociedad, 10 de julio de 2024…)
22) En Aragón el 95,8% de los inmigrantes ilegales que … OkDiario https://okdiario.com › aragon › aragon-958-inmigrante… 24 ene 2024
23) Madrid. Un menor conflictivo del centro de ‘menas’ de la… Hispanidad https://www.hispanidad.com › sociedad › madrid-meno… 23 ene 2024 )
24) :https://okdiario.com/aragon/ex-director-del-centro-ateca-sobre-contratar-mujeres-mediar-menas-imposible-ya-te-cagas-13311037. y OkDiario https://okdiario.com › aragon › ong-del-centro-que-tort… 7 ago 2024 / y el CGPJ en fecha 2 de agosto de 2024, entre otros)
25) «ok diario». el sitio de los inconformistas. PAULA CIORDIA @paulaciordia Zaragoza Periodista y filóloga. Corresponsal en Aragón. 07/08/2024 06:40 ACTUALIZADO: 07/08/2024 06:40 )
26) Madrid. Nuevos enfrentamientos entre internos … Hispanidad https://www.hispanidad.com › sociedad › madrid-nuev…6 ago 2024… Madrid. También se informa de hechos similares ( quizá sean los mismos hechos aunque no hay coincidencia en las fechas) , en «Dos ‘menas’ del centro de Hortaleza detenidos por cortar a … El Mundo https://www.elmundo.es › Madrid 14 may 2024 Y en «Detenidos dos MENAS del centro de Hortaleza de Madrid … La Bandera https://labandera.es › detenidos-dos-menas-del-centro-d… 15 may 2024)
27) «Tres heridos por un incendio en el centro de menas … MiraCorredor https://www.miracorredor.tv › tres-heridos-por-un-ince… 2 ene 2024 Tres heridos por un incendio en el centro de menas de Hortaleza tras una pelea entre internos MARTES, 2 DE ENERO DE 2024 REDACCIÓN MIRACORREDOR». También en «Incendian el centro de menores de Hortaleza en una … OkDiario https://okdiario.com › sucesos › incendian-centro-meno… 1 ene 2024
28). «Un apuñalamiento y otro incendio en el centro de acogida … Cadena SER https://cadenaser.com › canarias › 2024/04/19 › un-apu… 18 abr 2024)
29) Revista Espacios. Lucha de civilizaciones: la integración de los musulmanes en occidente,Vol. 39 (Nº 06) Año 2018. Pág. 9:)
30) eldiariodelaeducacion.com/2020/03/02/educacion-de-supervivencia-para-menores-no-acompanados. » La pretensión es que cada niño cuente con un plan específico individualizado
31) El faro de Ceuta, 16/09/2021).
32) Mònica Vinaixa Miquel Profesora Agregada interina de Derecho internacional privado Universitat Pompeu Fabra.¨LA MAYORÍA DE EDAD: UN MAL SUEÑO PARA LOS MENORES EXTRANJEROS NO ACOMPAÑADOS
33) Unicef. Gabriel González Bueno Uribe, 1 de junio de 2024)
34) 2,6 millones de niños y niñas en España no podrán cubrir sus .. Aldeas Infantiles SOS de España https://www.aldeasinfantiles.es › area-prensa › 26-millo.
35) EFE. El olvido vacacional, miles de niños con beca de comedor, sin alimentación asegurada en verano. 13 de junio de 2024
36) El Ministerio de Inclusión publica una nueva estadística del …Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones https://www.inclusion.gob.es › el-ministerio-de-inclusio… 29 feb 2024)
37) La Moncloa https://www.lamoncloa.gob.es › sanidad14 › Paginas 28 sept 2023)
38) Mercedes Gámez, parlamentaria y secretaria de igualdad del PSOE-A, en psoedejaen.com ;
39) ‘Boom’ por cambiar de sexo: más de 2.500 españoles se …ABC https://www.abc.es › Sociedad 5 jul 2023)

Resumen
Yo soy el camino, y la Verdad , y la Vida. (Juan, 14:6) En mi condición de cristiana puedo afirmar que sólo Uno pudo decir tal cosa siendo cierta. Los no cristianos discreparán. Y unos y otros tenemos derecho a manifestar públicamente nuestro parecer. Todavía.
Lo cierto es que casi todos los gobernantes, en cualquier lugar y momento histórico, han defendido ser ellos mismos la Verdad y han impedido a sus adversarios que lo cuestionaran. Al menos lo han intentado. Siempre ha sido así. No hay ninguna novedad en eso .
La novedad es que hasta ahora el silenciado se rebelaba contra su mordaza, mientras que ahora no sólo no se rebela contra ella sino que la aplaude y hasta la demanda. La novedad es que ahora a la censura se le llama «lucha contra la desinformación». La novedad es que hasta ahora la censura se ha reconocido pacíficamente como instrumento del totalitarismo mientras que ahora se presenta como instrumento de defensa de la democracia.
No soy conocedora de los pormenores del funcionamiento de las redes sociales (este blog y mis grupos de whatsapp son toda mi relación con ellas) por lo que mi análisis se va a limitar a prevenir contra la ambigüedad terminológica de las normas legales vigentes, porque abre la puerta al ejercicio de la censura.

Antes de entrar en el estudio del tratamiento normativo que se está dando al objeto central de este estudio, la incitación al odio y a la desinformación, empiezo con un poco de Historia para comprobar que la censura siempre se concibió como una forma de controlar a la opinión pública, no de protegerla . Luego hago una síntesis de los mecanismos legales de protección ya existentes frente a los abusos de la libertad de expresión y prensa, para que así el hipotético lector pueda evaluar si era necesaria esta nueva normativa de control que se impone.

…………………………………………………………..

UN POCO DE HISTORIA
En la antigua Grecia, el concepto de libertad de expresión era bastante diferente del nuestro, y mucho más restringido. Los griegos la llamaban parresía, que significa algo así como la posibilidad de «decirlo todo». Se trataba de un derecho que tenían los actores cómicos de burlarse de todo lo que les viniera en gana, pero solo durante los festivales de comedias, una vez al año. Por supuesto que ese derecho lo aprovechaban los comediógrafos para hacer las más atrevidas denuncias contra los políticos atenienses, a los que acusaban de corruptos y depravados (no es verdad que los tiempos cambian…), y de cuyas amantes y concubinas se mofaban, un poco medio en serio y medio en broma sin que nadie pudiera tocarlos con el pétalo de una rosa.(1)
En un libro fundamental, La censura en el mundo antiguo (Madrid, 2007), el filólogo español Luís Gil nos cuenta cómo el primer caso de censura gubernamental en Grecia fue la constitución de Licurgo, que convirtió a Esparta en un estado cerrado y militarista. Para ello era necesario mantener a la población alejada de toda influencia externa. Este aislamiento se materializaba prohibiendo a la población los viajes al exterior, pero también censurando a los poetas y a los filósofos, quienes podían «contaminar» con sus novedosas ideas a los habitantes de ese gran cuartel llamado Esparta. También estaban prohibidos los festivales de teatro, y las clases de filosofía y de retórica. (1)
Suficientemente célebre en el mundo griego es la condena de Sócrates al que se acusaba de pervertir a los jóvenes con sus ideas.

La palabra censura tiene su origen en el Censor romano. En Roma, el censor, o mejor dicho los censores, pues eran dos, realizaban el censo y en el mismo anotaban, junto al nombre de la persona, las conductas reprobables que hubiera realizado, en su caso. El censor reprobaba la conducta y la hacía oficial; determinaba si la conducta era conforme o no a las buenas costumbres sociales, pero su actividad no estaba directamente relacionada con la difusión de ideas. Se adecúa la actividad del censor romano con la segunda acepción del vocablo Censura según el Diccionario de la RAE : «Nota, corrección o reprobación de algo», y no tanto con la primera («dictamen y juicio que se hace o da acerca de una obra o escrito») que es a la que nos venimos refiriendo en este estudio.

Cuenta F. Savater (La Censura en la Europa Ilustrada) que Federico II de Prusia, al saber que habían colocado un pasquín en su contra en una zona poco visible de la ciudad, ordenó moverlo y colocarlo en el centro de la plaza principal. Al ser interrogado por Voltaire sobre su proceder, contestó que él tenía un pacto con su pueblo: «yo les dejo decir lo que quieran y yo hago lo que me da la gana». No le parecía peligroso que la población mostrara su parecer, siempre que le permitieran gobernar a su antojo.
También relata Savater cómo había ilustrados que exigían que se editara su obra, al tiempo que pretendían prohibir que se editara la obra de los que la criticaban. Cita a D’Alembert como uno de éstos.
También cuenta que en Francia existía la figura del Ministro de Librería, que era como un Ministro de Cultura de nuestros tiempos pero que se encargaba también de la Censura gubernamental, al ser el encargado de dar el placet a todos los libros que se podían o no editar en Francia. Savater señala que más que el contenido, lo que alertaba de cara a la censura era que la obra pudiera alterar la realidad política.
En Francia, el 26 de agosto de 1789 se redactó la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano que reconocía la libertad de expresión y de imprenta.
En Estados Unidos se reconoció en la Primera Enmienda a su Constitución de 1791.
Ya en suelo patrio la libertad de imprenta se reconoció por vez primera por las Cortes de Cádiz mediante Decreto de 10 de noviembre de 1810 que se plasmará luego en el art. 371 de la Constitución de 1812. También la Constitución de 1837 reconocerá la libertad de expresión. Y la de 1869 (que por primera vez refiere a la expresión oral del pensamiento).
Con todo, siempre hubo también limitaciones e incluso delitos, y no pocos, asociados a la libertad de imprenta. Así se observa en La Ley de imprenta de 1879, en la que se recoge una pluralidad de conductas que constituyen delito de imprenta: lo transcribo literalmente en nota aparte (2) para que pueda observarse cómo se protegen todas las instituciones del Estado y su seguridad, la religión y la familia, y se sanciona incluso promover la lucha de clases sociales.
La obligación de rectificación como medida de protección al ofendido por la publicación se recoge en la Ley de prensa de 1883, artículo 14. «Todo periódico está obligado á insertar las aclaraciones ó rectificaciones que le sean dirigidas por cualquiera Autoridad, Corporación ó particular que se creyesen ofendidos por alguna publicación hecha en el mismo, ó á quienes se hubieren atribuido hechos falsos o desfigurados».

Ya en el siglo XX, se reconocía el derecho a la libertad de expresión y prensa en el artículo 34 de la Constitución de la II República (1931) y sus límites, en la Ley de defensa de la República, de 1931, que en su articulo 1 considera «actos de agresión a la República … la difusión de noticias que puedan quebrantar el crédito o perturbar la paz o el orden público. También toda acción o expresión que redunde en menosprecio de las instituciones u organismos del Estado».

En el Fuero de los españoles en su artículo 12 se reconoce el derecho y su lImitación: «Todo español podrá expresar libremente sus ideas mientras no atenten a los principios fundamentales del Estado».
La Ley 14/1966, de 18 de marzo, de Prensa e Imprenta, reconoce el derecho en su artículo 1 y sus limitaciones en su artículo 2: Son limitaciones: «el respeto a la verdad y a la moral; el acatamiento a la Ley de Principios del Movimiento Nacional y demás Leyes Fundamentales; las exigencias de la defensa Nacional, de la seguridad del Estado y del mantenimiento del orden público interior y la paz exterior; el debido respeto a la Instituciones y a las personas en la crítica de la acción política y administrativa; la independencia de los Tribunales, y la salvaguardia de la intimidad y del honor personal y familiar».
El Real Decreto Ley 24/1977 de 1 de abril sobre libertad de expresión derogó algunos artículos de la Ley de Prensa de 1966 y proclamó que la concurrencia democrática sólo es posible si el contraste y enfrentamiento entre opciones políticas diversas se hace de manera que ninguno de los contendientes pueda erigirse en juez de la conducta ajena, función reservada, exclusivamente, en lo jurídico, a los Tribunales de Justicia y en lo político al voto de los ciudadanos….

YA EN LA ACTUALIDAD

La Constitución española de 1978, en su artículo 20 reconoce los derechos:
«1.a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción.
b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica.
c) A la libertad de cátedra.
d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.

2-El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa».
Por censura previa entiende nuestro TC en su Sentencia 52/1983, de 17 de junio «cualquiera medida limitativa de la elaboración o difusión de una obra del espíritu, especialmente al hacerla depender del previo examen oficial de su contenido; y siendo ello así parece prudente estimar que la Constitución, precisamente por lo terminante de su expresión, dispone eliminar todos los tipos imaginables de censura previa, aun los más débiles y sutiles, que… tengan por efecto no ya el impedimento o prohibición, sino la simple restricción de los derechos de su artículo 20.1»

LÍMITES DEL DERECHO
El artículo 20 de la CE también establece los límites de estos derechos en su número 4:
«Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia.» (En otra ocasión analizaré la protección a la juventud y la infancia desde la libertad de prensa).
La vulneración de los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen puede ser constitutiva de ilícito penal o de ilícito civil.
La injuria (artículo 208 del Código Penal) se define como “la acción o expresión que lesiona la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación».
La calumnia se define en el artículo 205 del Código Penal como “la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad”.
´Se prevé una penalidad más severa cuando la injuria o la calumnia se propagan con publicidad: por medio de la imprenta, la radiodifusión o por cualquier otro medio de eficacia semejante.

La «exceptio veritatis»
Es importante destacar que la ley prevé que el acusado de injuria quedará exento de responsabilidad probando la verdad de las imputaciones cuando éstas se dirijan contra funcionarios públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos o referidos a la comisión de infracciones administrativas.
Existe también en el delito de calumnia la exceptio veritatis, (art. 207) no limitado ya a las imputaciones realizadas contra funcionarios públicos, sino a la calumnia proferida contra cualquier persona.
Es importante este extremo sobre todo en el caso de la calumnia pues el denunciado por este delito puede exigir que se le permita acreditar la realidad de lo divulgado, lo que en ocasiones no interesa nada al «ofendido»-
También puede la información que vulnera el derecho al honor, la intimidad o la propia imagen constituir un ilícito civil, recogido en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, con la consecuencia de la obligación de indemnizar al perjudicado, y en su caso, de rectificar o retirar la noticia del medio de difusión correspondiente, o de incluir la sentencia o la rectificación en el medio de difusión en el que se hubiera difundido la noticia. La posibilidad de resarcimiento a la víctima también concurre en el proceso penal por injurias o calumnias
Cuando la vulneración de estos derechos deriva del derecho a informar, y por tanto afecta al correlativo derecho del ciudadano a la información, la protección del afectado se relativiza. La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde una postura que claramente daba primacía a los derechos al honor, intimidad y la propia imagen, hacia una postura que da preferencia al derecho a la información del ciudadano frente al derecho al honor de la persona objeto de la información. La sentencia del TC 104/1986, de 17 de julio, se considera un hito fundamental en la evolución de la jurisprudencia, al iniciar una nueva tendencia. En esta importante sentencia va a destacarse por primera vez que «las libertades de expresión e información no son sólo derechos fundamentales de cada ciudadano, sino que significan el reconocimiento y la garantía de una institución política fundamental, que es la opinión pública y libre, indisolublemente ligada con el pluralismo político, valor fundamental y requisito del funcionamiento del Estado democrático. Lo que no se da en el derecho al honor».
La libertad de información tiene como límite la veracidad de la información que se ofrece.(Recuérdese que la Constitución reconoce el derecho a comunicar y recibir información veraz)
La legitimidad del derecho de información depende de la concurrencia de tres circunstancias: 1. veracidad de la información; 2. interés de ésta para la información de la opinión pública libre, y 3. adecuación o moderación de las expresiones.
El requisito de Veracidad de la información no exige certeza absoluta en el momento de comunicar la información, sino un mínimo deber de diligencia sobre el informador, al que se le exige un previo contraste con datos objetivos que evite comunicar como hechos, simples rumores o meras invenciones o insinuaciones insidiosas (STC 6/1988, de 21 de enero).
En la actualidad resulta difícil, cuando se trata de medios de comunicación, distinguir entre la información y la opinión. Porque para un periodista «una noticia no son solo los hechos y los datos; también son lo que significan esos hechos y esos datos» (3) Quizá por esa razón, si bien es cierto que hasta hace unos años, los «informativos» sobre todo los audiovisuales eran exclusivamente eso, Informativos, de un tiempo a esta parte, el informador, además, comenta la noticia y la analiza y valora. Es también el caso de los influencers o youtubers.
Con frecuencia el comentarista omite la noticia, divulgando solo la opinión que le merece. Incluso en la prensa escrita es difícil a veces encontrar información sobre el hecho que se comenta, y sí solo los comentarios al mismo, dificultándose así que el lector pueda formar su propia opinión.

Finalmente apuntar que la Fiscalía General del Estado resaltó, respecto de la libertad de prensa y expresión, que el mal uso de ella provocando desinformación puede constituir una pluralidad de delitos, además de los de injurias y calumnias, en particular: delito de odio, descubrimiento y revelación de secretos, delito contra la integridad moral, desórdenes públicos, delitos contra la salud pública, estafas, intrusismo y delitos contra el mercado y los consumidores, todos ellos ya tipificados en nuestro ordenamiento jurídico.

… y llegó Internet y lo descontroló todo
Hasta hace no mucho los poderes públicos tenían más o menos controlada la cuestión de la prensa, en una especie de acuerdo tácito por el que unos políticos compartían la de un color y otros, la del otro. Los medios de comunicación pública respiraban al son del gobierno de turno (o esa impresión daban). Se movían, por decirlo así, un poco en los términos de Federico II: tú publica lo que quieras siempre que no dificultes que yo gobierne como quiero. Sin embargo, como sostiene Teruel Lozano en su artículo Libertad de expresión y censura en Internet «los cambios tecnológicos y el nacimiento de Internet han impactado sobre el «modelo de sociedad» provocando una auténtica revolución… que se compara con la revolución industrial e, incluso, con la revolución neolítica. Una revolución basada en la información y en la comunicación, la cual ha desbordado las categorías de tiempo y espacio propias del mundo físico y que ha dado lugar a un nuevo espacio, un «tercer entorno»: el virtual. En esta Era, Internet es el ágora pública del siglo XXI, un espacio para la libertad de expresión en su sentido más amplio».
La proliferación de comunicadores a través de las redes sociales ha desbordado a los políticos y a los grupos de poder. La información, veraz e inveraz, se distribuye incontroladamente. Y los comunicadores, muchos de ellos expertos en su oficio, saben cómo influir en la opinión pública, y lo hacen. Y mucho. En la actualidad, además, en la comunicación audiovisual prima la atención a los sentimientos y a las emociones más que a la realidad. En el Plan Nacional contra la Violencia de Género se afirmaba respecto a la publicidad que «los creativos han desarrollado distintas estrategias comunicativas para llegar a la emoción del consumidor… La publicidad ya no habla de las características del producto sino de sensaciones, emociones..» Y añade que «ocurre de igual manera cuando lo que se quiere vender es un mensaje. No es la realidad lo determinante. No es el hecho lo que importa, sino el sentimiento que produce, o el sentimiento que provoca».

La censura como instrumento de control
Este desarrollo cualitativo y cuantitativo de la comunicación se ha producido tanto a nivel nacional como internacional. Al ciudadano le llegan muchos mensajes a los que resulta muy receptivo por las técnicas de comunicación empleadas. De ahí que desde la UE se haya dictado normativa tendente a regular ese «descontrol» informativo. Y consiguientemente, también en España se ha legislado al respecto.

El problema es que en esta normativa, al menos en la nacional, se emplea una terminología excesivamente ambigua. Y es precisamente la ambigüedad terminológica de esta normativa para controlar la difusión de información lo que me preocupa especialmente. En particular el cajón de sastre que suponen los términos «incitación al odio» y «desinformación», porque alegando su concurrencia se puede ejercer censura de contenidos y me parecen ser excesivamente difusos y subjetivos como para justificar la privación del derecho fundamental a la libertad de expresión.

INCITACIÓN AL ODIO.
La incitación al odio está expresamente prevista como límite a la libertad de expresión en el Reglamento de Servicios Digitales (UE) 2022/2065 del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de octubre de 2022, que previene contra el contenido ilícito, señalando que «el concepto de «contenido ilícito» debe definirse de manera amplia para abarcar la información relacionada con contenidos, productos, servicios y actividades de carácter ilícito. En particular, debe entenderse que dicho concepto se refiere a información, sea cual sea su forma, que sea de por sí ilícita en virtud del Derecho aplicable, como los delitos de incitación al odio …» Es peligroso este texto porque propone definir el «contenido ilícito» de manera amplia, olvidando que, al contrario de lo que sugiere, los tipos penales han de interpretarse restrictivamente, y olvidando también que son los derechos los que han de definirse e interpretarse «de manera amplia», no sus limitaciones, que siempre han de interpretarse restrictivamente. El texto legal No ofrece una definición de odio ni de incitación al mismo.

Por su parte, la Ley 13/2022, de 7 de julio, General de Comunicación Audiovisual tipifica como infracción muy grave la incitación al odio. Así consta en el artículo 157.1, que sanciona como tal «la emisión de contenidos audiovisuales que de forma manifiesta inciten a la violencia, a la comisión de un delito de terrorismo o de pornografía infantil o de carácter racista y xenófobo, al odio o a la discriminación contra un grupo de personas o un miembro de un grupo por razón de edad, sexo, discapacidad, orientación sexual, identidad de género, expresión de género, raza, color, origen étnico o social, características sexuales o genéticas, lengua, religión o creencias, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, nacionalidad, patrimonio o nacimiento». También en este caso se cita la Incitación al odio, pero no se define .

Existe incluso un Código de Conducta para la lucha contra la incitación ilegal al odio en internet, de ámbito comunitario, que tampoco define qué ha de entenderse por tal.

La LO 10/95, del Código Penal incluyó en su artículo 510 el llamado delito de odio. Pero tampoco ofrece una definición del mismo. Posteriormente se modifica su contenido en aplicación de la LO 3/2022, complementaria de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación.

Como vemos, ninguna de las normas citadas define el odio ni la incitación al mismo. Tanto la normativa nacional como la internacional que citamos asocia la incitación al odio con la incitación a la discriminación o a la violencia. Así se desprende al leer tanto su articulado como sus respectivas Exposiciones de Motivos. Pero no son equiparables. Básicamente porque el odio es un sentimiento y la discriminación y la violencia son comportamientos. Hasta hace relativamente poco se ha venido sosteniendo, pacíficamente, que el pensamiento no delinque (el sentimiento, en este sentido, es equiparable al pensamiento). «El Derecho Penal no puede prohibir el odio, no puede castigar al ciudadano que odia” (STC de 25 de febrero de 2020). La lógica lleva a pensar que si odiar no es delito, incitar al odio tampoco debiera serlo. Sólo cuando el sentimiento se exterioriza a través de acciones u omisiones que son constitutivas de delito, o que perjudican a un tercero, cabe proceder contra ellas. Ahora, al parecer, no es así. No voy a entrar en la bondad o no de esta postura. Solo quiero centrarme en la indeterminación del concepto de «inducción al odio» y de lo peligroso que resulta justificar la limitación de un derecho fundamental (la libertad de expresión) en un concepto genérico, variable e indeterminado porque eso es tanto como dejar abierta la puerta a la censura.
La ambigüedad del concepto es una crítica compartida
En un estudio del Instituto de la Juventud sobre el discurso del odio se comparte la ambigüedad del concepto. Sostiene que «con frecuencia encontramos alusiones al llamado discurso del odio pero No hay una definición objetiva sobre lo que ha de entenderse como tal. El propio término “odio” lo convierte en un concepto emocional y abierto a la subjetividad. Es un concepto que genera confusión y que por su subjetividad, es relativamente manipulable… El mínimo común denominador de cualquier definición de discurso del odio sería cualquier expresión de opinión o ideas basada en el desprecio y la animadversión hacia personas o colectivos a los que se desea el mal. Sin embargo, esta definición simple englobaría un rango demasiado amplio de expresiones para que el concepto tuviera alguna utilidad para el análisis o la intervención social o jurídica…En definitiva, el término de discurso del odio es un concepto discutido, y es objeto de debate político, jurídico y académico a nivel internacional. Es un concepto complejo, en la medida en que pone en juego y en colisión diferentes valores y principios capitales de los sistemas democráticos: la igualdad, la dignidad humana, la libertad de expresión, etc., cuya concepción no es idéntica en todos los contextos socio-políticos. Por ello, es un concepto, el del discurso del odio, que puede ser implementado políticamente con objetivos bien diferentes, que pueden ser más o menos legítimos». (4)

La Fiscalía General del Estado en la Circular 7/2019, de 14 de mayo, al analizar el delito de odio reconoce tratarse de «un concepto esencialmente valorativo, que debe estar apegado a una realidad social que, como tal, es cambiante».

Valorativo, cambiante, complejo, subjetivo, emocional… son algunos de los calificativos que se atribuyen al concepto de odio.

Se suele sostener que el odio y la intolerancia son incompatibles con el sistema de valores de la democracia (STC 35/2020, de 25 de febrero y STC 177/2015, a la que remite) y que por tanto, la limitación de la libertad de expresión se justificaría en la defensa de la democracia, amenazada precisamente por el odio y la intolerancia. Lo que no deja de ser sorprendente porque nuestros democratísimos políticos verbalizan ámbos con absoluta naturalidad. Supongo que amparados en el criterio, también jurisprudencial, de que la libertad de expresión es garantía para “la formación y existencia de una opinión pública libre”, que la convierte “en uno de los pilares de una sociedad libre y democrática” (STC 112/2016)

En resumen, me parece especialmente peligroso utilizar un concepto tan ambiguo para limitar un derecho fundamental. Creo sinceramente que, amparado en una afirmación tan subjetiva como que «el odio» amenaza la democracia, el legislador se ha dejado la puerta abierta para ejercer la censura a su antojo. Y me preocupa que el ciudadano aplauda esa censura en la creencia errónea de que se aplicará sólo y con el único fin de proteger la democracia. La situación se agrava dado que el sistema de control establecido es el de autorregulación, por lo que son las propias plataformas digitales las que censuran los programas que se difunden a través de ellas. Las quejas de comunicadores digitales (influencers y youtubers) sobre censura a sus programas por parte de sus plataformas digitales alegando incitación al odio están a la orden del día. Recientemente incluso, en algún programa televisivo. (5)

LA DESINFORMACIÓN
Si la incitación al odio puede ser una llave maestra para censurar casi cualquier tipo de programa o divulgación, la desinformación puede serlo aún más.

El hecho de que sea básicamente la Administración la que monitorice y vigile las redes para detectar informaciones falsas, la que determine qué ha de entenderse como tal, la que proponga y adopte las medidas para «mitigarla» e identifique a sus autores; la falta de concreción en el ámbito de aplicación del procedimiento previsto para luchar contra ella; y la amplísima interpretación que se está haciendo del concepto de desinformación han generado en ciertos sectores una reacción de alerta ante la inseguridad jurídica que produce. Pero vayamos por partes.

En la Comunicación sobre la lucha contra la desinformación en línea, COM (2018), la Comisión Europea define la desinformación como la «información verificablemente falsa o engañosa que se crea, presenta y divulga con fines lucrativos o para engañar deliberadamente a la población, y que puede causar un perjuicio público»

La Unión Europea ha elaborado en 2018 y 2022 medidas para luchar contra la desinformación, elaborando un Plan de Acción Contra la Desinformación en 2018 y un Código de Buenas Prácticas contra la desinformación en 2022.’

La OTAN es también activa en la lucha contra la desinformación. En el marco de su estrategia de comunicación, ha puesto en marcha el programa de análisis del espacio informativo llamado “Setting the Record Stra​ight”: cuando procede, la OTAN, a través de su portal web expone y desacredita la desinformación procedente de actores extranjeros, básicamente de Rusia. El contenido pretende informar y aclarar muchas de las falsas afirmaciones contra la OTAN» (6). Es un sistema que combate la desinformación con información.
Trascendencia de la desinformación
La Orden PCM/1030/2020, de 30 de octubre, por la que se publica el Procedimiento de actuación contra la desinformación aprobado por el Consejo de Seguridad Nacional hace un resumen sobre la trascendencia de la desinformación en las sociedades democráticas, tomando como base la normativa comunitaria. Y así sostiene que «El acceso a información veraz y diversa es uno de los pilares que sustentan a las sociedades democráticas y que deben asegurar las instituciones y administraciones públicas, porque se conforma como el instrumento que permite a los ciudadanos formarse una opinión sobre los distintos asuntos políticos y sociales. Además, la información permite a la ciudadanía adquirir conciencia y fundamento para participar en los debates públicos y, entre otros derechos democráticos, en los procesos electorales. Por este motivo, la libertad de expresión y el derecho a la información se consagran como derechos fundamentales en nuestra Constitución». Sin embargo, añade, «estos procesos de participación democrática se ven cada vez más amenazados por la difusión deliberada, a gran escala y sistemática de desinformación, que persiguen influir en la sociedad con fines interesados y espurios».
Insólita afirmación dado que los propios políticos que intervienen en los procesos electorales son los primeros que «desinforman» intencionadamente al ciudadano, amparándose, cuando se les reprueba, en el argumento de que «las promesas electorales están para no cumplirlas», como afirmaba el que fuera Alcalde de Madrid D. Enrique Tierno Galván (entre otros, El Imparcial. Domingo 25 de abril de 2021).
Quién detecta la información falsa
A nivel europeo, en marzo de 2019 se creó en la UE un Sistema de Alerta Rápida (RAS) con puntos de contacto nacionales para alertar instantáneamente sobre campañas de desinformación y para intercambiar información entre los Estados miembros y la Unión. Este Sistema asegura la necesaria coordinación entre los socios europeos y facilita tanto la monitorización de las redes para detectar campañas y acciones de desinformación como, eventualmente, el diseño de respuestas comunes cuando resulte necesario.

A nivel nacional hay una Comisión Permanente contra la Desinformación, grupo de trabajo interministerial creado por el Consejo de Ministros el 15 de marzo de 2019, para facilitar la coordinación interministerial a nivel operacional en este ámbito. Está coordinada por la Secretaría de Estado de Comunicación y dirigida por el Departamento de Seguridad Nacional. Todos sus componentes forman parte de la Administración General del Estado (Gobierno Central).
Hay que destacar que la Secretaría de Estado de Comunicación (que coordina a la Comisión Permanente) está integrada en el organigrama de Presidencia del Gobierno, y que entre sus funciones está la coordinación de la política informativa del Gobierno y la elaboración de los criterios para su determinación, así como la elaboración y difusión de los comunicados del Gobierno y de su Presidente.

El procedimiento contra la desinformación aprobado por el Consejo de Seguridad Nacional (Orden PCM/1030/2020, de 30 de octubre) establece cuatro fases, en todas las cuales los actores involucrados forman parte de la Administración General del Estado, y sólo en los dos primeros niveles se prevé la posibilidad, que no el mandato, de convocar a representantes de la Administración Autonómica y Local, así como, también potestativamente, los representantes y expertos del sector privado que la propia Administración General designe. En las fases de adopción de medidas solo interviene la Administración General.

Como anticipaba, el hecho de que sea básicamente sólo el Gobierno quien intervenga en la detección, calificación y gestión de la desinformación ha sido un extremo criticado por la doctrina: Rafael Vilasanjuan, director de Análisis y Desarrollo Global del Instituto de Salud Global de Barcelona ó Elisa de la Nuez, secretaria general de la Fundación Hay Derecho (7) son ejemplos de ello.

También ha sido objeto de crítica que el ámbito de aplicación del procedimiento es difuso. El texto legal lo refiere a «campañas de desinformación y su análisis ante unos posibles impactos en la Seguridad Nacional» (hasta ahí, nada que objetar). En la página web de Presidencia del Gobierno de 5 de noviembre de 2020 se da cuenta de la publicación de la Orden que comentamos y se afirma que su objetivo es evitar la injerencia extranjera en asuntos de interés nacional, incrementar la integridad electoral y garantizar que los sistemas electorales sean libres y justos, fortalecer la libertad de expresión y el debate democrático. Sin embargo, el texto legal va más allá e incluye como objetivo también «el «apoyo en la gestión de situaciones de crisis donde pudiera haber una afectación derivada de dichas campañas». La ambigüedad de esta referencia a la gestión de situaciones de crisis permite ampliar a voluntad el ámbito de actuación del procedimiento, abriendo así nuevamente la puerta a la censura desde el Gobierno, generando inseguridad jurídica. Como sostiene Borja Adsuara, experto en Derecho, Estrategia y Comunicación Digital, “Las normas tienen que ser claras y comprensibles por el destinatario de la norma y esto está expresamente redactado con una ambigüedad para que quepa cualquier cosa” (7)

Cómo se detecta la información falsa
En la Orden PCM/1030/2020, de 30 de octubre que venimos comentando, por la que se publica el Procedimiento de actuación contra la desinformación, se relacionan cuatro niveles, siendo el primero el de Monitorización y vigilancia, que comprende la detección y primer análisis, la alerta temprana (comunicación inmediata en el momento que se tenga constancia posible campaña de desinformación), y la Investigación del posible origen, el propósito y seguimiento de la campaña. MONITORIZACIÓN y VIGILANCIA de las redes son por tanto el primer paso.
No he encontrado en la Orden ninguna referencia sobre cómo se verifica la falsedad de la información-
Nivel 2. El segundo nivel comprende el «Apoyo en el proceso de toma de decisiones a nivel estratégico, evaluación de las consecuencias y del impacto, propuesta de posibles medidas de mitigación y coordinación interministerial liderada por la Secretaría de Estado de Comunicación».(Recuérdese dónde está integrada y qué funciones tiene esta Secretaría de Estado)
En los niveles 3 y 4 se procede ya a la adopción de medidas, incluidas las políticas cuando se detecta la intervención de un tercer estado. En estos niveles ya solo interviene la Administración General.

Riesgos del procedimiento
El «Foro contra las campañas de desinformación en el ámbito de la seguridad nacional» elaboró un Manual contra la desinformación en 2023 en el que se ponen de manifiesto algunos de estos riesgos:
Quiebra de la libertad de expresión: «Los estándares internacionales en materia de libertad de expresión establecen que una criminalización o simple ilegalización de información simplemente etiquetada como “falsa” es incompatible con el Derecho internacional de los derechos humanos por otorgar a los Estados y a sus autoridades la potestad discrecional de determinar la verdad o la falsedad acerca de temas sociales relevantes.» En dicho informe se afirma que «por ello, los intentos de combatir la desinformación socavando los derechos humanos son cortos de miras y contraproducentes. El derecho a la libertad de opinión y de expresión no es parte del problema, sino el objetivo y el medio para combatir la desinformación».

Control gubernativo: Y sigue diciendo que «asimismo, hay que ser especialmente cautelosos con las regulaciones ya sean penales o sancionadoras del ámbito de las comunicaciones o similares en las que una autoridad gubernativa define esencialmente las actividades a prohibir, sancionar, bloquear, etc. Pese a las apariencias de regulaciones garantistas, es de gran riesgo que una autoridad de naturaleza gubernativa o administrativa defina las acciones, prácticas o contenidos a restringir por ser “desinformación”. Si alguna autoridad ha de llevar a cabo estas evaluaciones con posibles consecuencias restrictivas debe ser de naturaleza judicial».
Y propone igualmente el Foro que se refuercen las competencias de la Junta Electoral a tal efecto para los supuestos en los que la desinformación se difunde durante procesos electorales.
E insiste en que pese a la jurisprudencia del TC, consideran inadecuado reconocer estas facultades a órganos reguladores del ámbito audiovisual. (Dicen esto porque que la STC 78/2017 dispone que el órgano competente para otorgar el título habilitante es también competente para realizar la inspección, vigilancia y control, adopción de medidas provisionales e instrucción de expedientes sancionadores). Para el caso de que se decidiera reconocer facultades a autoridades, debería en todo caso garantizarse que sean auténticamente independientes y en su caso que en su composición se garantice un peso de integrantes de naturaleza judicial, así como de procedencia de la sociedad civil y sin participación decisoria de miembros de procedencia gubernamental o administrativa….»
Y aún añade que «la participación de agentes externos a la acción gubernamental es una garantía y mecanismo de control que debe ser estimulado. El deber de secreto y confidencialidad que pueden requerir ciertas materias puede ser jurídicamente asegurado y no debe ser excusa».

El Plan de Acción contra la Desinformación de 2018, aprobado por la Unión Europea, establece en su punto octavo que los Estados miembros deben apoyar la creación de equipos de verificadores de datos e investigadores independientes.  Esa independencia es indispensable, puesto que esos verificadores deben actuar libremente, de tal forma que toda limitación del derecho en cuestión solo se lleve a cabo cuando sea absolutamente necesaria y atendiendo a estrictos criterios técnicos y no políticos (9)
Por tanto, que sea la propia Administración, directa o indirectamente, quien determine los contenidos falsos que precisan de medidas de control atenta contra la libertad de expresión.

En la página web de La Moncloa, Presidencia del Gobierno, en la que se informa de la publicación de la Orden que comentamos se dejan constar los organismos implicados en la lucha contra la desinformación, incluyendo entre ellos a «los propios medios de comunicación, el sector privado y la sociedad civil». Pero se omite que en la Orden la intervención de organismos ajenos a la Administración solo se prevé con carácter potestativo, en concreto consta que » las autoridades competentes podrán solicitar la colaboración de aquellas organizaciones o personas cuya contribución se considere oportuna y relevante en el marco de la lucha contra el fenómeno de la desinformación». Su intervención por tanto no es preceptiva, y la elección de la parcela del sector privado y la persona que lo representará son elección de la autoridad competente.

Pese a estar alertados del riesgo para la libertad que supone este sistema, la detección, identificación de autores, propuestas de medidas , adopción y ejecución de las medidas corresponde, como hemos visto a organismos de la Administración, y puntualmente y solo a su voluntad, a elementos externos que ella misma concreta. Y eso solo en las fases de vigilancia y propuestas de medidas.
Por Orden PCM/541/2022, de 10 de junio, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 31 de mayo de 2022, se crea el ·Foro contra las campañas de desinformación en el ámbito de la Seguridad Nacional» y se regula su funcionamiento y composición, como espacio de colaboración público-privada, en el que se recomienden iniciativas para fomentar el conocimiento de la amenaza de las campañas de desinformación y la realización de actividades conjuntas y participativas. Pero los acuerdos del Foro no tienen efectos directos frente a terceros, careciendo de poder decisorio, y está adscrito al Departamento de Seguridad Nacional del Gabinete de la Presidencia del Gobierno.
El control es por tanto casi exclusivamente administrativo.

La Orden reguladora del Procedimiento no se pronuncia respecto a las medidas a adoptar en los supuestos en los que se detecte un proceso de desinformación. Entiendo que serán las previstas en la Ley de Comunicación Audiovisual para los contenidos ilícitos. La potestad sancionadora corresponde a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, por lo que si se considera procedente habrán de darle oportuna cuenta, así como a la Fiscalía o al Juzgado en el supuesto de estimarse cometido algún delito.

Qué es desinformación
Resultan también preocupantes los ejemplos de desinformación que se concretan que en las páginas de la UE en las que se trata este problema, porque lo que califican de desinformación no se corresponde con la definición que la propia UE ofrece, de noticia verificablemente falsa o engañosa. Por ejemplo se dice:

«durante la crisis de la COVID-19, la información falsa sobre las vacunas, la información sanitaria engañosa, los bulos peligrosos con afirmaciones falsas y las teorías conspiratorias…».

Pues bien, cierto que información absurda circulaba en las redes, pero también cierto que en aquel momento se calificaba de negacionistas a los que se cuestionaban el origen animal del virus, o los posibles efectos adversos de las vacunas, siendo que en la actualidad el origen animal del virus está prácticamente descartado, y los efectos adversos de las vacunas, al menos a corto plazo, están siendo constatados y reconocidos por los propios laboratorios, por aconsejable que pudiera ser en su momento vacunarse (9) (Ver entrada anterior del blog). El tiempo ha demostrado que no era información verificablemente falsa, pese a lo cual se trató y parece seguir tratándose como tal.
En esa misma página se cita también como ejemplo de desinformación que:

«la agresión militar de Rusia contra Ucrania se ha visto acompañada por una desinformación y propaganda de guerra agresivas a favor del Kremlin».

No sé a qué desinformación o propaganda se refiere ni su procedencia, pero sí sé que en Europa se suprimió la emisión de los canales rusos RT (Rusia Today) y Sputnik, (8) de forma que el ciudadano europeo solo recibía y recibe información procedente de uno de los bandos contendientes, impidiéndosele el acceso a la información/ propaganda del otro. «Esta medida ha abierto un intenso debate en el seno de la Unión Europea, ya que esta decisión puede socavar uno de sus principios sagrados: la libertad de prensa. La desinformación se combate con información, no con censura» (10) Comparto ese criterio. Solo los regímenes paternalistas/totalitarios se permiten el derecho de decidir por sus ciudadanos a qué información deben acceder y a cual no. No estamos en guerra con Rusia ni somos aliados institucionales de Ucrania, por lo que es más que discutible la justificación de la censura a la información procedente de uno de esos Estados. Solo en Ucrania y en Rusia está justificada la censura informativa relativa al conflicto bélico en atención a su defensa nacional.

Leo en Euronews el 4 mayo 2024 una noticia de 30 noviembre de 2023 :

«Negacionismo y campañas virales que rechazan el consenso científico : ¿Quiénes están detrás de la desinformación sobre el cambio climático? Los expertos en desinformación afirman que nos enfrentamos a una «crisis de información» sobre el clima en X, Facebook e Instagram antes de la COP28. Este año se ha producido un ‘resurgimiento’ del negacionismo absoluto del cambio climático, según un informa de la CAAD.»

Lo que es desinformación, en mi opinión, en ese texto, es la afirmación de que hay un «consenso científico», porque eso sí es verificablemente falso. Me remito a la entrada anterior sobre el delito ecológico pero recuerdo que, entre otros, hay un informe suscrito por 1609 científicos, algunos titulares del Premio Nobel, que cuestionan el relato oficial sobre el calentamiento global consecuencia de las emisiones de CO2 . No hay consenso, pues. Puede ser inconveniente al poder establecido que se cuestione el relato oficial, dado que toda la normativa europea relacionada directa o indirectamente con el medio ambiente está centrada en la protección del clima en base a los criterios científicos asumidos por los poderes públicos. Pueden no tener razón las teorías discrepantes. No entro en ello. Pero lo que parece claro es que consenso científico no hay. Por otra parte, ni el debate científico, ni la discrepancia científica sobre cualquier cuestión puede considerarse desinformación. Y aún así se le da ese tratamiento.

DESINFORMACIÓN vs. PERIODISMO DE INVESTIGACIÓN
En las pasadas semanas hemos vivido como acontecimiento la publicación en distintos medios de comunicación de actuaciones que se atribuyen a la mujer del Presidente del Gobierno y que se califican de posible tráfico de influencias. Hasta donde yo sé no hubo ejercicio de acciones penales ni civiles por la persona afectada contra esos medios de comunicación. Posteriormente una asociación civil presentó ante el Juzgado de Instrucción una denuncia en la pretensión de que el Juzgado investigara la veracidad de esas noticias y la tipicidad penal de las mismas, de resultar acreditadas. Entonces sí, desde Presidencia del Gobierno se actúa, advirtiendo sobre la existencia una «máquina del fango informativo» y la necesidad de proceder contra ella.
Debo confesar que desconozco los pormenores de los hechos que se le imputan, ni la documentación en la que se sustentan por lo que no haré pronunciamientos al respecto.

Pero a propósito de la teoría del fango, quiero recordar que hay algo llamado «Periodismo de Investigación», que es aquel que, según Antonio Larronda y Pablo Solari (11) tiene como objetivo principal «desvelar una verdad que, por su gravedad y compromiso para su o sus protagonistas, se intenta mantener oculta, lo que constituye, su más destacada peculiaridad y causa natural de su conflictiva existencia».

Periodismo de investigación que, por citar solo algunos casos, descubrió la trama del Watergate desde la investigación del Washington Post; o la de los GAL, que se inició en 1987 en el periódico vasco Deia ; o el caso Bárcenas por información facilitada el 18 de enero de 2013 por el periódico El Mundo… casos todos ellos que dieron lugar a las oportunas diligencias judiciales.
La «máquina del fango» con frecuencia no lo crea; sólo lo hace aflorar. Algo que los ciudadanos debiéramos agradecer. Y si resulta inveraz la información difundida hay, como hemos visto, procedimientos para actuar contra los difamadores y es conveniente que se utilicen, aunque solo sea para que opere la finalidad preventiva del derecho penal de cara al futuro.
……………………………………….

NOTAS
1.»la invención de la censura. Mariano Nava Contreras, en PRODAVINCI)
2.Primero. Atacar directamente ó ridiculizar los dogmas de la religión del Estado, el culto ó los ministros de la misma, ó la moral cristiana.
Segundo. Hacer befa ó escarnio de cualquiera otra que tenga prosélitos en España.
Tercero. Ofender, fuera de los casos previstos en el Código penal, la inviolable persona del Rey, aludiendo irrespetuosamente, ya de un modo directo ó ya indirecto, á sus actos y á sus opiniones; propalar m áximas y doctrinas que induzcan á suponerle sujeto á responsabilidad, ó que en alguna manera nieguen ó desconozcan sus derechos, su dignidad y sus prerogativas; insertar noticias respecto de su persona y dar cuenta de hechos ó actos que tengan relación con ella ó con la de cualquier miembro de la Real Familia, si al hacerlo pueden racionalmente considerarse publicadas unas y otras en su desprestigio.
Cuarto. Atacar directa ó indirectamente la forma de gobierno ó las instituciones fundamentales; proclamar máximas ó doctrinas contrarias ai sistema monárquico constitucional; conspirar directa ó indirectamente contra el orden legal, suponiendo imposible su continuación ó su ejercicio, y alentando de cualquier modo las esperanzas de los enemigos de la paz pública.
Quinto. Injuriar ó ridiculizar á los Cuerpos Colegisladores ó á alguna de sus Comisiones, ó negar y poner en duda la legitimidad de unas elecciones generales para Diputados á Cortes ó para Senadores.
Los delitos á que se refieren los tres párrafos anteriores serán perseguidos y castigados, aunque para com eterlos se disfrace la intención con alegorías de personajes ó países supuestos, ó con recuerdos históricos, ó por medio de ficciones, ó de cualquiera otra manera. ^ •
Sexto. Desfigurar maliciosamente las sesiones ó ios discursos de los Senadores ó Diputados en ios casos no previstos en el Código penal, ofendiéndoles ó denigrándoles por las opiniones ó doctrinas que sustenten ó por los votos que emitan en el desempeño de sus cargos. Sétimo. A tribuir á un Senador ó Diputado, después de publicado el Diario de Sesiones, palabras ó conceptos que no consten en el mismo.
Octavo. Publicar noticias que puedan favorecer las operaciones del enemigo en tiempo de guerra civil ó extranjera, ó descubrir las que hayan de ejecutar las fuerzas del Ejército y Armada, ú otras que promuevan discordia ó antagonismo entre sus distintos cuerpos ó institutos, ó que se dirijan en cualquier forma y por cualquier medio al quebrantamiento de la disciplina m ilitar.
Noveno. Defender ó exponer doctrinas contrarias á la organización de la familia y de la propiedad, ó que se encaminen á concitar unas clases contra otras, ó á concertar coaliciones con el mismo objeto.
Décimo. Publicar noticias falsas de las que puedan resultar alarma para las familias, peligro para el orden p ú ­ blico, ó daño grave y manifiesto á los intereses y al crédito del Estado, así como insertar documentos oficiales desfigurando su sentido.
Undécimo. Provocar á la desobediencia de las leyes y de las Autoridades constituidas, ó hacer la apología de a c ­ ciones calificadas por las leyes de delitos ó faltas.
Duodécimo. Ofender ó ridiculizar á los Monarcas ó Jefes de otros Estados amigos, ó á los Poderes constituidos en ellos, así como á los Representantes diplomáticos que tengan acreditados en la Corte de España, siempre que aquella ofensa ó disfavor estén penados en la Nación respectiva.
Décimotercero. Atacar la inviolabilidad de la cosa juzgada, ó tratar de coartar con amenazas ó dicterios la libertad de los Jueces, Magistrados y funcionarios públicos encargados de perseguir y castigar los delitos.

3.Vicente Vallés en el discurso en la Universidad de Valencia al proclamarle Doctor Honoris Causa.

4..»El discurso de odio en las redes sociales Injuve, Instituto de la Juventud. https://www.injuve.es › files › 2019/02 › noticias.

5.Iker Jiménez, Plusmarca en Censura.YouTube https://www.youtube.com › watchIker Jiménez critica que le han censurado una entrevista con Alvise Pérez

6..La lucha contra la desinformación Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación https://www.exteriores.gob.es › PoliticaExterior › ) También en » iee.ES https//www.ieee.es > Galerias > fichero»

7.Newtral 9/11/2020 Qué dice el BOE sobre el “procedimiento de actuación” contra la desinformación impulsado por el Gobierno

8..La Orden contra la Desinformación y el Ministerio de… Fundación Hay Derechohttps://www.hayderecho.com › 2020/12/19 › la-orden-…19 dic 2020

9.»El covid salió de un laboratorio chino, según un informe …La Razón https://www.larazon.es › Internacional la razón, el virus del covid nacio en un laboratorio chino de http://www.larazon.es 27 feb 2023 )». También lo sostuvo el fundador de Moderna, ya en 2021 (El fundador de Moderna asegura que el coronavirus salió )…Onda Cerohttps://www.ondacero.es › Coronavirusorigen del covid, laboratorio de distintos países de http://www.ondacero.es27 jun 2021 )—

Sobre las vacunas: El Cronista https://www.cronista.com › … › Vacuna de Pfizer pfizer reconoce efectos secundarios vacuna covid 19 de http://www.cronista.com 11 feb 2023

10 La UE suspende las emisiones de Sputnik y RT en …Europa Press https://www.europapress.es › internacional › noticia-ue-… 2 mar 2022 ) Los países de la Unión Europea han aprobado este miércoles la suspensión de las emisiones en Europa y Spucnic . También en «El veto a RT y Sputnik abre heridas en la Unión Europea RTVE.eshttps://www.rtve.es › Mundo › Europa › Ucrania 3 mar 2022

11. Larronda y Solari. «Periodismo de investigación». Consultado el 3 de noviembre de 2016

RESUMEN
Desde hace años he sido defensora de la persecución administrativa y penal de las infracciones ambientales, y de que se asuma su tramitación en los tribunales con la misma naturalidad con la que se asumen las de infracciones de tráfico.
Pero para ello es preciso que esté meridianamente probada la relación de causalidad entre la conducta prohibida y el daño ambiental (o el riesgo de causarlo)
En el momento actual hay una parte importante de la normativa ambiental que tiene como casi único objetivo evitar o reducir las emisiones de CO2 a la atmósfera sosteniendo que son tales emisiones las que están propiciando un calentamiento global del planeta (la llamada emergencia climática).

En este estudio planteo dos cuestiones: la primera es si efectivamente el calentamiento del planeta tiene como causa (o como causa única) las emisiones de CO2, o si cabe la posibilidad de que haya otros factores que lo provoquen; la otra, qué tipo de actividades emiten CO2 y qué trascendencia tiene cada una de ellas en el calentamiento global.
Ello porque desde desde esa perspectiva la UE está imponiendo normas cuyo cumplimiento conlleva consecuencias indeseadas: limita la producción agrícola desplazándola a territorios extracomunitarios no tan respetuosos con el medio ambiente; empobrece al sector primario europeo; hace depender de la importación el consumo de alimentos frescos, y está desvinculando del proyecto europeo a grandes sectores de la población dedicada a la actividad agrícola, ganadera y forestal.

El ahínco con el que se evita la discusión sobre el origen del cambio climático y sus consecuencias, y la falta de consenso político sobre el tipo de medidas que se deben adoptar, modificándolas o dejándolas sin efecto incluso antes de su entrada en vigor, obligan a legislar con la suficiente cautela como para impedir que en un futuro próximo se compruebe que en realidad no resultaban tan nocivas para el medio ambiente algunas de las conductas que ahora se prohíben por su peligrosidad y que están provocando daños colaterales indeseables.
No me pronuncio a favor o en contra de ninguna de las posturas que comento. Solo sugiero cautela al legislador.
………………..

El delito contra el medio ambiente como delito de riesgo
La RAE define el ecocidio como «destrucción del medio ambiente, en especial de forma intencionada». Esta definición exige un resultado: la destrucción del medio ambiente. Sin embargo, generalmente los delitos contra el medio ambiente no se definen como delitos de resultado, sino como delitos de riesgo, y con menos frecuencia, como delitos de mera actividad.
Así ocurre con las legislaciones nacionales y la normativa comunitaria, que consideran el delito contra el medio ambiente un delito de riesgo: la Directiva 2008/99/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008 , relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho penal, al tipificar las conductas delictivas remite a aquellas «que causen o puedan causar la muerte o lesiones graves a personas, o daños sustanciales a la calidad del aire, la calidad del suelo o la calidad de las aguas o a animales o plantas», cuando sean cometidas dolosamente o por imprudencia grave.
En la legislación española, los delitos contra el medio ambiente y los recursos naturales están regulados en los artículos 325 a 340 quinquies del Código Penal, configurándose todas sus modalidades como delito de riesgo, con algunas excepciones que exigen un resultado dañoso, tales como el artículo 330 que sanciona a quien, en un espacio natural protegido, dañare gravemente alguno de los elementos que hayan servido para calificarlo; o el delito de introducción o liberación de especies de fauna y flora no autóctona , que exige perjudicar el equilibrio ecológico (art. 333). Por otra parte, la mayoría de los delitos contra la flora y fauna (art. 332 a 337) son de mera actividad, sin referencia directa a la peligrosidad de la conducta, supuestamente ya tenida en cuenta por la legislación administrativa cuyo incumplimiento exige el tipo penal. Son también delitos de mera actividad los incendios forestales ( art. 354 y 355), existiendo una modalidad privilegiada para los supuestos en los que el incendio no llega a propagarse.
Pero en su inmensa mayoría se configura el delito ecológico como delito de riesgo, con la finalidad de poder sancionar penalmente sin necesidad de que se produzca un resultado lesivo o dañoso.
Los delitos de riesgo, llamados en la doctrina anglosajona delitos anticipatorios, sancionan conductas que No han producido un resultado lesivo o dañoso, pero que se consideran idóneas para producirlo. Cabe hablar en este sentido de un Derecho Penal preventivo. Teniendo en cuenta que en Derecho Penal rige el principio de intervención mínima, conforme al cual solo las conductas más graves han de ser merecedoras de sanción penal, resulta necesario que esté acreditada la idoneidad de la conducta punible para producir el resultado lesivo o dañoso. En otro caso, se estaría legitimando al Estado para tipificar como delito conductas inocuas, limitando así la autonomía del individuo y vulnerando el principio de intervención mínima ya citado. Tratándose de Derecho preventivo, el legislador ha de ser especialmente cuidadoso al tipificar estos delitos, cuidando que la relación de causalidad entre la conducta y el peligro que entraña esté suficientemente acreditada.

Crece la preocupación ante el delito ambiental
En el año 2021 un grupo de 12 juristas impulsado desde la sociedad civil, manifestó su pretensión de que el delito de ecocidio se incorpore como el «quinto crimen contra la paz» en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional . A diferencia de la definición gramatical de ecocidio, que como vimos exige la producción de un resultado, este grupo de juristas lo configura también como delito de riesgo, en una definición excesivamente ambigua en mi opinión: «cualquier acto ilícito o arbitrario perpetrado a sabiendas de que existen grandes probabilidades de que cause daños graves, extensos o duraderos al medio ambiente».(1)

Según la Comisión Europea la delincuencia medioambiental es una preocupación cada vez mayor que causa daños importantes al medio ambiente, a la salud de los ciudadanos y a la economía dentro y fuera de la Unión. Según Interpol y el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente, los delitos medioambientales son la cuarta actividad delictiva más importante del mundo, tras el tráfico de drogas, la trata de seres humanos y la falsificación, y crece entre un 5 % y un 7 % anual, es decir, entre dos y tres veces el ritmo del crecimiento económico mundial,
Ello provoca una incesante actividad legislativa de protección del medio natural, últimamente muy enfocada en el cambio climático, como luego veremos

Un poco de historia:
La preocupación del hombre por proteger la naturaleza no es contemporánea.
Explica el egiptólogo Zaki que alrededor del año 1540 antes de Cristo uno de los textos del Libro de los Muertos del Antiguo Egipto incluía como argumento de defensa de los difuntos ante el juicio final del dios Osiris el «no haber ensuciado las aguas del Nilo» (2).

En el derecho romano no existió una tutela directa del medio ambiente, pero sí indirecta por medio de una regulación específica que disciplinó la salubridad de las aguas, minas e incluso la deforestación y la gestión de los residuos.
Papiniano estableció como competencia de los ediles velar para evitar que se arrojaran residuos o basuras a las vías. Y regularon específicamente algunas técnicas de reciclado: en relación con las heces humanas, sabemos que eran recicladas destinándolas a fertilizante para los cultivos; y que existía el reciclaje de otro de los residuos orgánicos, la orina humana, dado su poder desengrasante. Fue empleada, sobre todo, en las fullonicae , instalaciones dedicadas a la limpieza de tejidos y también de lanas. Los residuos que no eran orgánicos ni biodegradables, como son los sólidos procedentes del consumo humano (como las ánforas y otros recipientes cerámicos o de vidrio), y también los escombros de obras y edificios eran arrojados directamente al Tíber convirtiendo a éste en basurero y provocando cambios en el cauce, lo que hizo que el emperador Augusto interviniese ordenando la limpieza del río que muchas veces sufría desbordamientos a consecuencia de la obstrucción del mismo. Como efecto de todo ello fue necesaria la creación específica dentro de la Administración de los curatores alvei et riparum Tiberis, encargados de velar por la limpieza del cauce. Muchas de esas ánforas fueron reutilizadas para un uso similar como contenedores de almacenaje de líquido y áridos. Sin embargo, otras fueron recicladas para un uso diferente, normalmente para canalización o atarjeas de conducción, pavimentación y aislamiento…, aligeramiento de bóvedas, sellado de muros e impermeabilizaciones, siendo por tanto un material de construcción importantísimo. (3)

EL derecho musulmán reguló también el uso del agua, los turnos de riego… pero desde una perspectiva utilitarista, no concretamente medioambiental.

La protección de las aguas, con mayor o menor repercusión ambiental fue una constante en nuestros fueros medievales: en el Fuero de Madrid se recogían precisiones sobre la forma de pescar, encaminadas a la protección de la fauna que habita en el medio acuático. También los montes fueron objeto de protección: en el Fuero de Salamanca se contenía la prohibición de talar o dañar los árboles, prestando especial atención a la encina, castigándose quemarla, talarla o quitarle la corteza. El Fuero de Soria regulaba con detalle la protección de los montes y de las dehesas de Soria frente a extraños y vecinos, incluyendo la prohibición de la caza, la pesca, los incendios y la tala de árboles…

La Ley de Montes de 1863 y su Reglamento establecían la obligación de repoblación forestal a los propietarios de Montes de titularidad privada en determinadas circunstancias, pudiendo ser expropiados en otro caso para que la Administración pudiera encargarse de ello, previo pago del justiprecio correspondiente y con posibilidad de reversión en un plazo de 5 años si la propiedad asumía el coste de la reforestación. También la Ley de Montes, de 8 de junio de 1957 establecía sistemas de protección de los montes contra los incendios y las plagas, además de crear el Servicio Hidrológico Forestal y regular la repoblación forestal.
En materia de protección de las aguas, el carácter público de los aprovechamientos hidráulicos fue reconocido por las Cortes de Cádiz (Constitución de 1812), a partir de las cuales se fue gestando una inquietud política y legal por la planificación, entendida como la racionalización del uso del agua y su necesaria institucionalización. De esta época datan las Leyes de Aguas de 1866 y 1879, siendo esta última de tal calidad que estuvo en vigor hasta 1985. Fue pionera nuestra legislación en adoptar el criterio de unidad de cuenca hidrográfica (frente al criterio provincial) como sistema de gestión, con la creación de las Confederaciones Hidrográficas, siendo luego compartido este sistema por normativa internacional (4), si bien actualmente, aun siendo técnicamente aconsejable mantener este modelo, por motivos político-administrativos se están produciendo fuertes tensiones y debates territoriales que lo cuestionan. (5)

Ya en la actualidad,

Normativa vigente:
La normativa ambiental tanto nacional como internacional es extensísima, siendo en los últimos años la lucha contra el cambio climático un denominador común en todas ellas. A tal efecto se aprobó en España la Ley 7/2021, de 20 de mayo, de cambio climático y transición energética.

A nivel europeo y solo a título orientativo, citar que se aprobó el llamado Pacto Verde Europeo, que es un paquete de iniciativas políticas cuyo objetivo es alcanzar la neutralidad climática de aquí a 2050. En su desarrollo se aprobó el Reglamento Europeo sobre el Clima, UE) 2021/1119 del Parlamento europeo y del Consejo, de 30 de junio de 2021 por el que se establece el marco para lograr la neutralidad climática, conforme al cual los países de la UE deben reducir las emisiones de gases de efecto invernadero en al menos un 55 % de aquí a 2030.
También en desarrollo del Pacto Verde europeo se ha tramitado a nivel europeo la llamada Ley de Restauración de la Naturaleza, que pretende «restaurar» la superficie natural, reduciendo tierras de labranza y ganaderas, «sin perjudicar la producción». En concreto pretende restaurar al menos el 20% de los habitats deteriorados (desde bosques, pastizales y humedales hasta ríos, lagos y lechos coralinos) para 2030, el 60 % para 2040 y el 90% para 2050. La ley fue aprobada en el Parlamento europeo por una muy escasa mayoría (329 votos a favor, 275 en contra y 24 abstenciones), pero ha sido rechazada recientemente por los Ministros de Medio Ambiente de Hungría, Finlandia, Suecia, Países Bajos, Austria , Polonia, Bélgica e Italia.
El Consejo y el Parlamento europeo alcanzaron en noviembre del pasado año un acuerdo sobre una nueva Directiva europea sobre medio ambiente, que sustituirá a la de 2008, que acuerda aumentar de 9 a 18 el número de delitos que existen actualmente en virtud del Derecho penal de la UE. También prevé sanciones más severas.
Esta nueva directiva ambiental europea establece la obligación de los Estados miembros de velar por que se imparta formación a quienes trabajan para detectar, investigar y enjuiciar los delitos medioambientales, como jueces, fiscales y autoridades policiales. Los países de la UE también necesitarán asegurarse de que dichas autoridades cuentan con recursos suficientes, por ejemplo en términos de la cantidad de personal cualificado y de los recursos financieros para desempeñar sus funciones con arreglo a la Directiva. También contiene disposiciones sobre la ayuda y asistencia a las personas que denuncian delitos medioambientales, a los defensores del medio ambiente y a las personas afectadas por este tipo de delitos. La adopción de estas medidas resulta indispensable para proceder adecuadamente contra los delincuentes ambientales.

El peligro del riesgo: la teoría antrópica del calentamiento global.
En la actualidad hay una regulación normativa muy limitativa de derechos que incide en la producción agrícola y ganadera, reduciéndola, con la consiguiente repercusión en el consumidor de estos productos básicos. Esta normativa se fundamenta casi exclusivamente en la teoría del calentamiento global causado por la acción del hombre, y su pretensión es corregir determinados comportamientos y actividades humanas para reducirlo.
El Preámbulo de nuestra Ley 7/2021, de 20 de mayo, de cambio climático y transición energética señala que «las conclusiones actualizadas y sistematizadas de la comunidad científica se recogen en el informe especial del Grupo Intergubernamental de Expertos sobre el Cambio Climático (IPCC, en sus siglas en inglés) publicado el 8 de octubre de 2018…, . El informe es una nueva referencia para toda la sociedad y su mensaje es claro en cuanto al origen del calentamiento global. Las actividades humanas son ya las responsables de un aumento de las temperaturas globales de aproximadamente 1 ºC sobre el nivel preindustrial lo que indica que, al ritmo actual, el aumento de 1,5 ºC se alcanzará entre 2030 y 2052. En el caso de España, este aumento de la temperatura es superior a la media en casi 0,5 ºC». La pretensión de la Ley es la reducción de emisiones de gases de efecto invernadero para limitar dicho calentamiento.

Se sostiene en esta normativa de protección climática que es pacífica la doctrina científica que la sustenta . Y Sin embargo no lo es. Hay un relato oficial, eso sí, que así lo declara. Y al científico disidente con esa teoría se le tacha de negacionista (con el sentido descalificador con el que se utiliza la expresión), parece que en la pretensión de que el científico disidente opte por guardar silencio a fin de no ser señalado como un negacionista repudiable. Para comprobarlo solo hay que leer en wikipedia el artículo titulado «negación del cambio climático» en el que se afirma al respecto que «varios estudios de ciencias sociales han analizado estas posturas como formas de negacionismo, ​ pseudociencia ​ o propaganda».
Sin embargo, el debate técnico es necesario pues ocurre que «es solo a través de la crítica científica que podemos encontrar elementos que no tenemos en cuenta, cabos sueltos, terceras opiniones, enfoques diferentes y hasta errores» ( 6)
Cuando hay una «verdad oficial» y se tacha de negacionista al que la cuestiona, yo tiendo a ponerme en guardia y dudar de la veracidad de ese «relato oficial». No hay más que recordar el COVID- 19 y cómo se calificaba de peligrosísimos negacionistas a los que cuestionaban su origen natural provocado por no se qué acción del pangolin, estando hoy reconocido públicamente por distintas instancias, entre ellas el Departamento de Energía de los Estados Unidos de América, que el virus del covid nació en un laboratorio chino, y la pandemia, como consecuencia de una fuga del mismo, (7) aunque nadie se esté planteando indagar y exigir responsabilidades a quien provocara , intencionadamente o no, una pandemia que ha costado la vida a millones de personas, la mayor limitación de derechos que se recuerda en tiempo de paz, y un bandazo económico, tanto a nivel estatal como particular del que se ignora cuanto tiempo se precisará para recuperarse. Era necesario (supongo que para evitar revueltas sociales), mientras se producían los efectos devastadores del virus, que nadie cuestionara un origen animal, ajeno a cualquier actividad humana, y la forma de conseguirlo fue la descalificación de los que ponían en duda el relato oficial. Y Funcionó.

Mi opinión respecto a la voluntad de evitar opiniones críticas con el relato oficial del calentamiento global antrópico no es gratuita: Leo en Público (5 de abril de 2024) un artículo de Dª Isabel Moreno, física, meteoróloga y comunicadora, en el que informa que «el pasado fin de semana, una conocida celebridad de internet publicó un mensaje indicando que estaba preparando un «debate» sobre cambio climático para su podcast. Por ese motivo buscaba a alguien con perfil científico que quisiera defender la extrema gravedad del momento actual y que, a ser posible, supiera expresarse bien». Sostiene la autora que en ella concurren todos los requisitos citados pero que «precisamente por mi formación y experiencia, sé que los debates sobre la existencia, causas o gravedad del cambio climático son «una trampa que solo beneficia al sector negacionista del cambio climático y alimenta la espiral de odio que recibimos quienes divulgamos esta información». Y continúa: en el mundo científico no hay debate sobre la existencia y causas del cambio climático desde hace mucho tiempo. Es una realidad, como que la tierra no es plana. El consenso científico en este campo es abrumador, superando el 97% o , según algunos, hasta más del 99% «. Para esta científica es hasta desaconsejable («una trampa») realizar un debate con opiniones de científicos (pues un científico es lo que se solicitaba en el mensaje al que aludía). Pero siguiendo el ejemplo astronómico de la autora, aún se sostendria la teoría geocéntrica del universo, con la tierra como eje del mismo, si no hubiera habido científicos que cuestionaran esta teoría y se atrevieran a sostener que eran la Tierra y los demás planetas los que giraban alrededor del sol.

Que el clima cambia y ha venido cambiando en la historia del universo es una verdad que, en efecto, nadie cuestiona. Se conoce y reconoce que ha habido periodos glaciales e interglaciales. «Los períodos glaciales ocupan la mayor parte de la historia terrestre en los últimos millones de años y suelen durar unos 100.000 años cada uno, interrumpiéndose con períodos interglaciales de unos 10.000 años de duración. La última glaciación tuvo su máximo hace unos 18.000 años y concluyó hace unos 10.000. En la actualidad parecemos hallarnos al final de un período interglacial» (8). No. Las variaciones climáticas no se discuten. Lo que se discute es que haya una relación directa entre los cambios climáticos y la acción del hombre . Y contra lo que sostiene la autora, sí hay debate científico al respecto. Ocurre que, como se sostiene en un artículo publicado por la revista del Colegio de Geólogos titulado La geología versus el dogma climático, «cada colectivo científico, según su formación técnica y la visión de la naturaleza que le proporcionan sus conocimientos, tiende a elaborar hipótesis e interpretaciones basadas en los parámetros específicos de su especialidad. En la temática del cambio climático, las investigaciones y las publicaciones están cuantitativamente dominadas por una mayoría abrumadora integrada por meteorólogos, climatólogos, oceanógrafos y físicos de la atmósfera, que durante los últimos años han realizado un formidable esfuerzo por entender y parametrizar lo que está ocurriendo con la temperatura de la Tierra. Sin embargo, una gran mayoría de esas investigaciones y las interpretaciones que de ella se derivan tienen un fallo sistemático en su enfoque, ya que están centradas en un periodo reciente de la historia de la Tierra, insuficiente para que pueda ser considerado representativo, ya que ignoran lo ocurrido en el pasado geológico anterior a los últimos milenios. Para muchos geólogos, interpretar la situación climática actual a partir de un intervalo de tiempo tan corto, haciendo caso omiso de la historia del Planeta, es como si se pretendiese analizar e interpretar lo que está ocurriendo con la Humanidad en estos mismos momentos, considerando sólo lo que aparece en los periódicos de los últimos días e ignorando toda la información almacenada en las bibliotecas sobre la historia desde los orígenes del hombre. Si se consultase adecuadamente esa biblioteca, si se tuviese en cuenta la información registrada en el hielo, en los sedimentos y en las rocas, se podría entender mejor la realidad que estamos presenciando».

Publica Voz populi ( 2 de septiembre de 2023) que » ya son 1609 los científicos, entre los que se encuentran varios premios Nobel, los que han firmado en una declaración titulada «No hay emergencia climática». Este texto ha sido promovido por la fundación Climate Intelligence (CLINTEL). «La ciencia del clima debería ser menos política, mientras que las políticas climáticas deberían ser más científicas», recoge este texto. «No hay ninguna emergencia climática. Por lo tanto, no hay motivo de pánico ni alarma. Nos oponemos firmemente a la dañina y poco realista política neta de CO2 cero propuesta para 2050. Apostar por la adaptación en lugar de la mitigación; La adaptación funciona cualesquiera que sean las causas», ha asegurado el grupo de científicos».

Yo soy jurista, por lo que sería una temeridad por mi parte pronunciarme a favor o en contra de una u otra teoría. Pero lo que creo que sí puedo afirmar sin gran riesgo de error, es que no existe el consenso científico que se pretende aparentar, y que rechazar el debate y descalificar tachando de negacionista a quien se atreve a rebatir o siquiera a cuestionar una teoría científica con argumentos igualmente científicos es una manifestación de imposición ideológica propia de regímenes totalitarios, que es en lo que parece estar convirtiéndose el mundo.

Traigo todo esto a colación porque siendo los delitos ambientales delitos de riesgo o incluso de mera actividad, cabe la posibilidad de que vayan a sancionarse gravemente conductas cuya peligrosidad estriba en contribuir al calentamiento global según la teoría oficial del mismo, cuando pudiera ser que, si esa teoría resulta ser errónea, esa conducta no esté incidiendo (o no lo haga significativamente) en ese calentamiento, y por tanto, no suponga riesgo alguno.

Tampoco hay consenso social sobre las conductas que han de regularse para limitar el cambio climático, ni la forma en que ha de hacerse. La Ley Europea de Restauración de la Naturaleza es un ejemplo de ello. Fue aprobada en una primera votación por una escasísima diferencia de votos y rechazada finalmente por los Gobiernos de algunos Estados, por lo que habrá de continuarse su tramitación. Esta norma sostiene que cumple el principio de proporcionalidad y que es la consecuencia de un amplio proceso de consulta, en el que incluye a asociaciones agrícolas y forestales. Sin embargo, casi inmediatamente después de su redacción, ya el 1 de junio de 2023 publicaba Euronews que «las asociaciones europeas de agricultores y ganaderos protestan contra el Proyecto de Ley de Restauración de la Naturaleza. Copa-Cogeca, que integra a representantes de granjas y cooperativas agrícolas, quiere que la Comisión Europea lo retire, argumentando que obligará a la disminución de zonas dedicadas a las actividades agrícolas, forestales y de horticultura. Reducirá nuestra capacidad para producir alimentos y estaremos más expuestos a las importaciones», aseguraba este miércoles a Euronews Pekka Pesonen, secretario general de Copa-Cogeca, durante una protesta delante de la sede del Parlamento Europeo en Bruselas». Ello y las recientes y masivas manifestaciones de agricultores y ganaderos de cualquier país de la UE permiten inferir que el periodo de consultas no funcionó adecuadamente, porque quizá se les oyera, pero está claro que no se tuvieron en cuenta sus opiniones. (9) . En conclusión, no hay consenso entre la normativa comunitaria y el sector agrícola ganadero sobre el que incide directamente.

Daños colaterales

Pero es que, además hay circunstancias que permiten concluir que la aplicación de la normativa y la propia política de la Unión Europeo con terceros Estados está produciendo efectos al menos aparentemente contrarios a los declarados como deseados:

a) Incremento de la superficie agrícola No ecológica en Estados Extracomunitarios:
La normativa comunitaria impone medidas muy restrictivas en relación con la agricultura y ganadería. El Pacto Verde europeo limita el uso de abonos, de forma que la producción merma en cantidad; se exigen superficies mínimas (que algunos califican de excesivas) de barbecho, lo que incide también en la productividad; se limita el uso de pesticidas en atención, no a la salud pública sino ambiental; se establecen subvenciones por retirar plantaciones de diversos productos agrícolas.. . Todo ello al parecer para limitar la producción de CO2, ahora ya calificado públicamente como agente contaminante. (10)
Pero ocurre que estas medidas han supuesto un incremento de costes de producción que se ha traducido en un incremento del precio al consumidor. Y ello ha favorecido que los productos agrícolas europeos no resulten competitivos con los procedentes de otros Estados ajenos a la UE no vinculados por su normativa. La Unión Europea, a través de los tratados de libre comercio, compra productos extranjeros que no cumplen con las exigencias impuestas a nuestros agricultores. El caso más palmario es el de Marruecos. La UE suscribe convenios con Marruecos para comprar sus productos agrícolas en condiciones ventajosas, pese a que le consta que ese país No aplica las medidas de protección ambiental que impone Europa a los europeos. Con ello se provoca que Marruecos incremente su producción agrícola, pues tiene un excelente cliente en Europa. Se incrementa así la superficie agrícola No ecológica, que es precisamente lo que se supone que la UE quiere evitar. El calentamiento global se ve igual de afectado si la huerta está en Almería que si está en Nador. Y la normativa comunitaria está propiciando que aumente la superficie agrícola justo allí donde no están vinculados por la normativa protectora del medio ambiente: Marruecos ha multiplicado la superficie de cultivo de tomate invernado. Mientras hace diez años contaba con 5.500 hectáreas, en la actualidad roza las 14.000, lo que significa que casi ha triplicado la extensión dedicada a tomate bajo plástico en esta última década. (11) Es decir, si la agricultura no ecológica perjudica el clima, la normativa europea no solo no lo está beneficiando sino que lo está perjudicando.

b) Fracaso en la motivación al consumo de productos ecológicos.
El Plan de acción europeo sostiene que el aumento del consumo de productos ecológicos será crucial para animar a los agricultores a adoptar la agricultura ecológica y aumentar así su rentabilidad y resiliencia. A tal fin, el Plan de Acción propone varias medidas concretas destinadas a impulsar la demanda, mantener la confianza de los consumidores y acercar los alimentos ecológicos a los ciudadanos. (12)
Sin embargo, curiosamente, los alimentos que más se están acercando a los ciudadanos son precisamente los que no están afectados por la normativa ecológica europea, esto es, los «no ecológicos». El Gobierno español reconoció que la producción de tomates marroquí había desplazado a la española,….. Leo (13) que la industria agroalimentaria se va a Marruecos para vender a la UE. Ante una situación muy complicada en el campo español, la industria agroalimentaria de nuestro país solo parece ver por ahora una salida: tomar posiciones en Marruecos para ser más competitiva y exportar a Europa. La fuerte subida de los costes y el alza de los salarios y las cotizaciones sociales ha provocado que en solo tres años el número de empresas del sector que han abierto delegaciones en el país norteafricano haya crecido un 35%.
El gobierno español respondió a una pregunta del grupo parlamentario VOX que «los productos originarios de Marruecos, incluidos los tomates, pueden exportarse a la Unión Europea sin limitación cuantitativa alguna. Por otra parte, «se informa que el Gobierno de España ha trasladado a la Comisión Europea para su análisis que se ha observado que en los últimos años las compras europeas a Marruecos están afectando a la producción comunitaria y, en particular, a la española. De hecho, en 2021 se ha observado en España un retroceso en la superficie sembrada de tomate para consumo en fresco de un 8% respecto a la media de los cinco años anteriores. Este descenso tiene relación con los envíos crecientes de Marruecos a la Unión Europea, al coincidir los calendarios de producción con nuestros tipos clásicos de tomate».(14)
En conclusión, en la práctica, la aplicación de la normativa ambiental comunitaria cuyo objetivo es reducir las emisiones de CO2 a la atmósfera para limitar el calentamiento global lo que está provocando es un incremento de superficie agrícola No ecológica, con un importante incremento por tanto de CO2 en la atmósfera. Además, el consumidor medio (no el de clase alta) compra productos No ecológicos Extracomunitarios por la única razón de que son más baratos. En consecuencia No se incita al consumidor al consumo de producto ecológico, y no se incita al agricultor al cultivo ecológico sino todo lo contrario.

c) quiebra de los principios de autonomía estratégica y consumo de proximidad
Creada en 1962, la Política Agraria Común (PAC)  tiene entre sus objetivos principales apoyar a los agricultores, mejorar la productividad agrícola asegurando un suministro estable de alimentos asequibles, mantener viva la economía rural y contribuir a la lucha contra el cambio climático y a la gestión sostenible de los recursos naturales (15) . En la actualidad está en desarrollo la PAC 2023-2027.
Leo en Euronews que, como reacción a la pandemia de COVID-19, la guerra de Ucrania y la crisis energética, la Comisión Europea ha adoptado la «autonomía estratégica» como filosofía rectora para reducir las costosas dependencias de proveedores poco fiables. Se añade que «por suerte para Bruselas, la agricultura es un sector muy avanzado en ese sentido». La UE, dice, «ha adquirido la autosuficiencia (es decir, puede satisfacer todas sus necesidades internas mediante la producción nacional) en una amplia gama de bienes que consumimos a diario, como trigo, aceite de oliva, tomates, manzanas, melocotones, queso, mantequilla, carne de vacuno, porcino y aves de corral… «(16).
Pero sin embargo, como hemos visto, la producción agrícola extracomunitaria desplaza a la de los Estados de la UE, con frecuencia incentivada por los tratados suscritos entre ambos, por lo que hay que recurrir a la importación . Me resulta inquietante plantearme un nuevo confinamiento dependiendo de las importaciones marroquíes (o de cualquier otro Estado extracomunitario) para el consumo de productos frescos.
La pretensión del acuerdo Unión Europea- MERCOSUR (integrado de momento por Argentina, Brasil, Paraguay, Uruguay, Venezuela y Bolivia, ésta última en proceso de adhesión) con el que se pretende un comercio libre de aranceles (o con éstos muy limitados), va a propiciar la importación de productos agrícolas que tampoco en este caso cumplen la normativa europea protectora del medio ambiente y cuyo coste energético será disparatado, teniendo en cuenta que para llegar a las mesas europeas habrán debido recorrer el mundo en barco o en avión, con el consiguiente consumo de combustibles fósiles, que es lo que se sostiene acentúa la producción de CO2 y el calentamiento global.
Francia e Irlanda, al parecer, se oponen a la firma del tratado con Mercosur hasta que no se asegure el cumplimiento de determinada normativa ambiental en los países de origen, pero el acuerdo sigue su camino por la insistencia de España y Alemania. (17). Este acuerdo haría quebrar el objetivo de consumo de proximidad, conforme al cual cuando consumimos alimentos de temporada y de comercio local evitamos las emisiones derivadas del transporte, así como las resultantes de la refrigeración de los productos en cámaras frigoríficas. Este principio No parece compadecerse muy bien con el consumo de alimentos procedentes del otro extremo del planeta (18)

Vaivenes normativos
La UE , tras las protestas del sector primario, ha rebajado algunas de sus pretensiones en materia de usos de pesticidas, o en el porcentaje de tierras de barbecho y de su sustituto cultivo de plantas fijadoras de nitrógeno. (19)
También la llamada Ley de Restauración de la Naturaleza se ha visto frustrada por la oposición de algunos gobiernos europeos después de haber sido aprobada con una muy escasa mayoría en el Parlamento europeo.
Quiero con estos datos destacar que las políticas ambientales que se imponen (unas) o se pretenden imponer (otras) para la preservación del clima, son objeto de vaivenes que hacen que se cuestione si son estrictamente necesarias para evitar el calentamiento global, y no parecen disfrutar de un consenso suficiente para que su incumplimiento pueda llegar a ser constitutivo de delito. Téngase en cuenta que la propuesta nueva Directiva comunitaria sobre medio ambiente define como «Ilegal» la conducta que «infringe la legislación de la Unión, que, independientemente de su base legal, contribuye a la consecución de los objetivos de la política de la Unión de protección del medio ambiente tal como se establece en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea » (20).

Una confesión:, Estos vaivenes normativos, la previsibilidad de los «daños colaterales» descritos y el rechazo a evitarlos desde la UE, unido a la información periodística sobre los presuntos sobornos de Qatar y Marruecos a altos cargos y diputados de la Unión Europea con la finalidad, el primero de lavar su imagen internacional, y el segundo , de conseguir acuerdos ventajosos económicamente, convierten en un auténtico ejercicio de buena voluntad asociar al cambio climático (o al menos, sólo al cambio climático) las resoluciones a las que me he venido refiriendo y calificar de daño colateral inevitable la precarización, quizá irreversible, del sector agrario europeo, y, lo que más me preocupa, del sector agrario español. (21)

………………………
NOTAS

1. Los cuatro crímenes contra la paz ya incluidos en el Estatuto de Roma son: a ) El crimen de genocidio; b) Los crímenes de lesa humanidad; c) Los crímenes de guerra; d) El crimen de agresión)) . Luego incidiremos en ello, pero quizá, como adelanto, sería planteable limitar la intervención solo a los delitos consumados .
2. «Los antiguos egipcios también eran ecologistas» (EFE. ENE. 18, 2023 10:25 AM PT)
   
3. «La administración romana ante la gestión de residuos y tutela del hábitat.-Revista Digital de Derecho Administrativo, núm. 17, pp. 69-87, 2017- Universidad Externado de Colombia»)
4. 1968: Consejo de Europa. La Carta Europea del Agua (Estrasburgo).1977: Naciones Unidas. Conferencia Mar del Plata (Argentina).1992: Naciones Unidas. Conferencia sobre Medio Ambiente y Desarrollo(Río de Janeiro).2000: Naciones Unidas. Objetivo para el Desarrollo del Milenio.2000: Consejo y Parlamento de la Unión Europea. Directiva marco del agua.
5. La gestión del agua en España. La unidad de Cuenca.Revista de Estudios Regionales ISSN: 0213-758)
6. Dr C. Alberto J. Dorta-Contreras en Revista Habanera de Ciencias Médicasversión On-line ISSN 1729-519X)
7. «El covid salió de un laboratorio chino, según un informe …La Razón https://www.larazon.es › Internacional la razón, el virus del covid nacio en un laboratorio chino de http://www.larazon.es 27 feb 2023 )». También lo sostuvo el fundador de Moderna, ya en 2021 (El fundador de Moderna asegura que el coronavirus salió )…Onda Cerohttps://www.ondacero.es › Coronavirusorigen del covid, laboratorio de distintos países de http://www.ondacero.es27 jun 2021 )—
   
8. .Vicente Aupí. revista Metode: Glaciaciones, calentamiento global y oscilaciones naturales).
9. «La UE se ve obligada a aplacar la ira de los agricultores …Euronews.com https://es.euronews.com › … › Noticias medioambientales 25 ene 2024
10. El Pacto Verde europeo también establece objetivos concretos como reducir a la mitad el uso de plaguicidas, reducir los fertilizantes en al menos un 20 %, aumentar la superficie agrícola dedicada a la agricultura ecológica hasta el 25 % y reducir en un 50 % los antimicrobianos utilizados en los animales de granja.
11. Revista Mercados https://revistamercados.com › espana-resiste-a-la-compe…16 ago 2023:
12. Pacto Verde Europeo: la Comisión presenta medidas para …Centro de Documentación Europea – Universidad de Granada. https://cde.ugr.es › union-europea › noticias-ue › 1165-p…7 abr 2021
13. agropopular.com https://www.agropopular.com › industria-agroalimentar…5 feb 2024)
14. RESPUESTA DEL GOBIERNO(184) PREGUNTA ESCRITA CONGRESO 184/80059, 184/80060 25/02/2022 196619, 196620 AUTOR/A: CHAMORRO DELMO, Ricardo (GVOX); GESTOSO DE MIGUEL, Luis (GVOX); MARISCAL ZABALA, Manuel n(GVOX); NEVADO DEL CAMPO, María Magdalena (GVOX); VEGA ARIAS, Rubén Darío (GVOX)
    
15. .España consigue fondos europeos y flexibilizar la PAC …La Moncloa https://www.lamoncloa.gob.es › agricultura › Paginas 27 jun 2023
    
16. .Todo lo que hay que saber sobre el sector agrario de la UE. Euronews.com https://es.euronews.com › My Europe › Código Europa 13 feb 2024.
    
17. «El acuerdo de la UE con el Mercosur». France 24 https://www.france24.com › France 24 › Europa 3 feb 2024
    
18. Cómo cuidar el medio ambiente | Compromiso sostenible repsol.com https://www.repsol.com Consejos Para Tu Día A Día Cómo Cuidar El Medioambiente).

19.» La UE responde a la crisis en el sector agrícola europeo» Fundación Galicia Europa https://fundaciongaliciaeuropa.eu › … › Desarrollo Rural 29 feb 2024 )

20. «Buenas Condiciones Agrarias y Medioambientales» (BCAM)
21. Sobre los presuntos sobornos de Qatar y Marruecos a la ex vicepresidenta y diputados del Parlamento Europeo :https://www.eldiario.es/internacional/fajos-billetes-servicios-secretos-implicados-investigacion-marruecos-llevo-qatargate_1_9858714.html, , y en https://www.publico.es/publico-tv/la-base/programa/1036656/la-base-2×52-qatarmorocco-gate-corrupcion-en-el-parlamento-europeo, ó en https://www.eldiario.es/internacional/nuevos-datos-qatargate-apuntan-marruecos-no-qatar-paga_1_9791992.html. y en https://euroefe.euractiv.es/section/justicia-e-interior/linksdossier/el-catargate-un-ano-despues-aun-en-fase-de-instruccion-y-con-un-perfil-bajo-de-sus-protagonistas/
    entre otras muchas. Por cierto, sin finalizar la instrucción penal de la causa , sin noticias en prensa desde hace casi un año y en libertad desde mayo de 2023 los imputados, reintegrados desde entonces en sus respectivos cargos, con sueldo, voz y voto.

……………………….

RESUMEN
Leo en «EFE, 3 de enero de 2024» que «El Gobierno hará un inventario de obras construidas con trabajos forzados en el franquismo …El ministro de Política Territorial y Memoria Democrática, Ángel Víctor Torres, ha anunciado este miércoles que impulsará una investigación sobre los trabajos forzados durante el franquismo para elaborar un censo de víctimas y un inventario de edificaciones construidas de esta forma»…Torres ha recordado las penalidades de quienes “sufrieron presidio” y “trabajos forzados” en éste y otros lugares de España durante el franquismo por razones tan magníficas como defender la libertad y la democracia. Con los trabajos forzados entre 1941 y 1955 se levantaron 70 kilómetros de infraestructura ferroviaria. La vía se proyectó en 1928, pero las obras sufrieron retrasos durante la II República, se retomaron después de la Guerra Civil, finalizaron en 1955 y el ferrocarril no se inauguró hasta 1968».
Indago otras informaciones publicadas al respecto y encuentro en «Post- Est febrero 11, 2022″ un artículo de Jose Luis Regojo sobre el destacamento penal de Bustarviejo que señala que «El Patronato para la Redención de Penas por el Trabajo, creado en 1938, creó una red de 121 campos de trabajos forzados…» .
Se afirma pues que durante el franquismo el «Patronato para la Redención de Penas por el Trabajo», creado en 1938, creó una red de campos de trabajos forzados.

Asociar la redención de penas por el trabajo con los trabajos forzados es una contradicción jurídica, que torna en inveraz la información que se ofrece en estos artículos. Como la veo repetida en otros,  doy en pensar que sus autores padecen un comprensible desconocimiento sobre estos conceptos, por lo que hoy me detendré en esas cuestiones. Como siempre, desde una perspectiva jurídica, con algunas observaciones históricas.
Dada la absoluta desconfianza existente respecto a la información que se ofrece de este periodo histórico español, me voy a ceñir a la normativa publicada oficialmente en La Gaceta de la República y en el Boletín Oficial del Estado.
………………………….

LA PENA DE TRABAJOS FORZADOS. UN POCO DE HISTORIA:
La ocasión más reciente en la que se regula como pena el trabajo forzado en España fue el Código Penal de 1822, que en su artículo 8 introducía como Penas Corporales las de «Trabajo Permanente», «Obras Públicas» y «Reclusión en una casa de trabajo». En su artículo 47 detalla que » los reos condenados á trabajos perpetuos serán conducidos al establecimiento mas inmediato de esta clase , y en él estarán siempre y absolutamente separados de cualesquiera otros. Constantemente llevarán una cadena que no les impida trabajar, bien unidos de dos en dos, bien arrastrando cada uno la suya. Los trabajos en que se ocupen estos delincuentes serán los mas duros y penosos; y nadie podrá dispensárselos sino en el caso de enfermedad, ni se les permitirá mas descanso que el preciso.»
En el artículo 55 añade: «Los reos sentenciados á obras públicas serán inmediatamente conducidos á los establecimientos de esta clase, procurándose que sean los mas inmediatos al pueblo en que se hubiere cometido el delito. Estos reos saldrán á trabajar públicamente y sin excepción en los caminos, canales, construcción de edificios , aseo de calles, plazas y paseos públicos, sujetos de dos en dos con una cadena mas ligera que la de los condenados á trabajos perpetuos. Durante el tiempo de su condena nadie podrá dispensarles del trabajo sino en el caso de enfermedad, ni se les permitirá mas descanso que el preciso.»
La reclusión en casa de trabajo se regula en el artículo 60: «El reo condenado á reclusión será conducido desde luego á la casa mas inmediata, y en ella, sin poder salir nunca hasta que cumpla el tiempo de su condena, trabajará constantemente en el oficio, arte ú ocupación para que sea mas proporcionado sin prisiones, á no ser que las merezca por su mala conducta, según los reglamentos, y con la precisa circunstancia de que ninguno pueda estar sin ocupación efectiva y proporcionada , en lo cual no habrá nunca rebaja, esención ni dispensa. El importe de lo que ganare, después de rebajársele lo necesario para su alimento y vestido, se le reservará para entregárselo puntualmente al terminar su condena, y para suministrarle algún estraordinario que apetezca en ciertas épocas del año».
Llama la atención la severidad de la regulación teniendo en cuenta que el Código Penal de 1822 se publica durante el llamado Trienio Liberal, en el reinado de Fernando VII, tras la aprobación de la Constitución de 1812 , con un importante desarrollo en España de las ideas de la Ilustración.
Después de este Código , el trabajo forzado no volverá a ser una pena individualizada (sí una medida de seguridad, como luego veremos), aunque irá asociado a las penas de reclusión y algunas de prisión.
En efecto, a partir de este momento lo que hay es la obligatoriedad de los presos condenados a las mayores penas privativas de libertad (cadena perpetua y reclusión) a realizar trabajos dentro y fuera de los centros penitenciarios. No es una pena autónoma, sino una obligación asociada a determinadas penas de prisión. Con ello se pretende que el delincuente «resarza» con su trabajo a la sociedad a la que ha trasgredido realizando trabajos que resultan útiles a la misma.

El Código Penal de 1870, junto a la obligación de trabajar asociada a las mayores penas privativas de libertad, estableció la posibilidad de realizar trabajo remunerado en el centro penitenciario, prohibiéndose el trabajo fuera del centro salvo que fuera con consentimiento del preso.
Y ello porque desde finales del siglo XIX y durante todo el siglo XX la finalidad de la sanción penal no es solo retributiva y preventiva; es también, y sobre todo, rehabilitadora: la pretensión es la rehabilitación social del delincuente. Y se considera que el trabajo contribuye a esa rehabilitación.

El trabajo obligatorio como medida de seguridad
Como veremos luego, al analizar la redención de penas por el trabajo, tanto se sostenía que el trabajo ejercía una influencia positiva en la persona y contribuía a su integración social, que fue precisamente la Segunda República la que aprobó el 4 de agosto de 1933 (publicada el día 5 en La Gaceta de Madrid nùmero 217- antecedente del BOE-, firmada por Niceto Alcalá Zamora y Torres como Presidente de la República y Manuel Azaña, como Presidente del Consejo de Ministros) la Ley de Vagos y Maleantes, que estableció como medida de seguridad el «Internado en un Establecimiento de régimen de trabajo o colonias agrícolas por tiempo indeterminado, que no podrá exceder de tres años» a las personas «declaradas en estado peligroso» , que definía extensamente (1)
Estas categorías de personas, por el solo hecho de serlo, sin necesidad de cometer ilícito penal alguno, podían ser recluidas en establecimiento de régimen de trabajo o colonias agrícolas por tiempo de hasta 3 años. Y ello con la finalidad de procurar su rehabilitación social por medio del trabajo.
La Ley de Vagos y Maleantes estuvo vigente hasta 1970, fecha en la que fue sustituida por la Ley 16/1970, de 4 de agosto, sobre peligrosidad y rehabilitación social, (BOE» núm. 187, de 6 de agosto de 1970), de similar corte, si bien con distintas categorías de conductas calificadas de peligrosas. (2)
Estas personas, también sin previa comisión de delito, podían ser sometidas a medida de seguridad el internamiento en centro de trabajo por tiempo no superior a 3 años; 

Esta ley estuvo vigente nada menos que hasta 1995, fecha en la que se procedió a su derogación en la Disposición derogatoria única, 1 c) de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Hubo una modificación operada en 1978 que no afectaba a la medida de seguridad de internamiento en establecimientos de trabajo que analizamos. En concreto suprimía la homosexualidad como conducta incluida en su ámbito de aplicación.
Por tanto y resumiendo: pena de trabajos forzados solo hubo en España hasta finalizada la vigencia del CP de 1822, (3) con la sola excepción de las medidas de seguridad que desde la Segunda República y hasta 1995 se imponían a las personas consideradas maleantes y/o socialmente peligrosas

CREACION DE CAMPOS DE TRABAJO DURANTE LA GUERRA CIVIL
Por otra parte, la creación de Campos de trabajo fue obra también del Gobierno de la Segunda República, por Decreto de 26 de Diciembre de 1936 (publicado en la Gaceta de la República número 362, de 27 de diciembre de 1936, que figura firmado por Manuel Azaña y por Francisco Largo Caballero como Presidente del Consejo de Ministros). Dice esta Ley: «Como consecuencia lógica de la cruenta guerra civil que sufre España existen en las prisiones dependientes del poder legítimo grandes contingentes de presos, los cuales, en su diversidad de responsabilidad, por su actuación facciosa, van siendo juzgados por los Tribunales Especiales Populares y por los Jurados de Urgencia, creados éstos para los desafectos al régimen. A los fines de atender adecuadamente todos los servicios de las prisiones, afianzando con ello las garantías jurídicas del detenido, y de atender a las necesidades de descongestionar tales prisiones, separando de ellas a los rebeldes ya enjuiciados por los órganos de Justicia que oportunamente se crearon, se considera de urgente necesidad la creación de un nuevo sistema de vida penitenciaria para aquellos que contra el régimen atentaron en el movimiento rebelde.
A tal fin, y teniendo en cuenta, además de las condiciones expuestas la inactividad personal de los condenados en el antiguo sistema penitenciario, contraria a la nueva norma que inspira el sentimiento de la nueva sociedad que surge, es propósito firme del Gobierno la creación de Campos de Trabajo de condenados en el movimiento rebelde, para obras de utilidad pública que resuelvan problemas en las comarcas de concentración que, sin agudizar ni crear paro obrero, constituyan creación de nueva riqueza al mismo tiempo que cumplen la sanción impuesta, orientándoles, además, en hábitos de trabajo y de formación en armonía con los principios sociales en que, necesariamente, han de actuar todos los ciudadanos de nuestro pueblo; por todo ello, de acuerdo con el Consejo de Ministros y a propuesta de su Presidente, Vengo en disponer:
Primero. Se crean los Campos de Trabajo para los condenados por los Tribunales Especiales Populares que entienden en los delitos de rebelión, sedición y todos aquellos que en lo sucesivo pueda entender el Tribunal Especial Popular, y para los condenados por desafección al régimen por los Jurados de Urgencia.
Segundo. De la custodia de los condenados se encargará el personal idóneo que formará el Cuerpo de Vigilantes de Campos de Trabajo, integrado por miembros avalados por las dos sindicales y partidos del Frente Popular y que reúnan las condiciones que oportunamente determinará y hará públicas el Ministro del ramo.
Tercero. Las obras que se han de efectuar en estos Campos de Trabajo tendrán carácter público, tales como canales de riego, ferrocarriles, carreteras, traídas de agua potable para los pueblos inmediatos que los precisen; repoblaciones forestales, construcción de edificios, preparación de granjas agrícolas del Estado, campos de explotación agrícola y cuantas se consideren de interés nacional, regional o local.
Cuarto. Según, las necesidades, en cuanto a la realización de los proyectos, podrán ser desplazados los condenados en los Campos de Trabajo a los lugares que se fijen por Directores técnicos de aquéllos, instalándose para ello concentraciones provisionales con barracones o tiendas de campaña y el material móvil que se precise a tales fines y con la vigilancia adecuada, para su custodia.
El régimen interno de los Campos de Trabajo se organizará en la forma que el Ministro de Justicia determine.
Quinto. Para regular la organización y funcionamiento de la institución, se crea un Patronato nacional, del que se dictará el oportuno Reglamento, bajo la presidencia del Ministro de Justicia, quien la podrá delegar, y de los Vocales siguientes: el Director general de prisiones, que podrá ejercer, por delegación, la presidencia; de dos miembros de la C. N.T ., dos de la U. G. T ., uno del partido Comunista, uno del partido Socialista, uno del partido de Izquierda Republicana y uno del de Unión Republicana. El nombramiento de estos vocales se hará por el Ministro de Justicia, a propuesta de las respectivas organizaciones. –
Sexto. El Ministro de Hacienda, de acuerdo con el de Justicia, arbitrará las cantidades necesarias para el emplazamiento y funcionamiento de los Campos de Trabajo, fondos que podrán proceder del remanente de la Caja central de Reparaciones, de consignación presupuestaria adecuada o bien mediante dotación especial.
Séptimo. El Ministro de Justicia, dé acuerdo con el de Obras publicas dictarán las disposiciones precisas para el desarrollo y cumplimiento de este Decreto, del cual oportunamente se dará cuenta a las Cortes.»
……..
Si vamos al bando contendiente contrario, medio año después, en 1937, se dicta por el General Franco, Decreto número 281, (publicado en el BOE Burgos 1 de junio de 1937, número 224) con el siguiente texto:
«El victorioso y continuo avan­ce de las fuerzas nacionales en la reconquista dei territorio pa­trio, ha producido un aumento en el número de prisioneros y condenados, y la regulación de su destino y tratamiento se construye en apremiante conve­niencia. Las circunstancias ac­tuales de la lucha y la comple­jidad del problema, impiden en el momento presente, dar solu­ción definitiva a la mencionada conveniencia. Elio no obsta para que con carácter netamente provisional y como medida de ur­gencia, se resuelva sobre algu­nos aspectos cuya justificación es bien notoria. Abstracción hecha de los pri­sioneros y presos sobre los que recaen acusaciones graves, cuyo régimen de custodia resulta incompatible con las concesiones que se proponen en ei presente Decreto, existen otros, en núme­ro considerable, que sin una im­putación específica capaz de mo­dificar su situación de simples prisioneros y presos Íes hacen aptos para ser encauzados en un sistema de trabajos que repre­sente una positiva ventaja. El derecho ai trabajo, que tie­nen todos los españoles, como principio básico declarado en el Punto quince del programa de Falange Española Tradicionalista y de las JONS, no ha de ser regateado por el Nuevo Estado a ios prisioneros y presos rojos, en tanto en cuanto no se oponga, en su desarrollo, a las previsio­nes que en orden a vigilancia merecen, quienes olvidaron ios más elementales deberes de patriotismo. Sin embargo, la con­cesión de este derecho como expresión de facultad, en su ejer­cicio, podría implicar una conce­sión más, sin eficacia, ante la pasividad que adoptasen sus titulares dejando total o parcial­mente incumplidos los fines que la declaración dei derecho al tra­bajo supone, o sea, que puedan sustentarse por su propio esfuer­zo, que preste el auxilio debido a su familia y que no se consti­tuyan en peso muerto sobre el erario público. Tal derecho al trabajo, viene, presidido por la idea de derecho función o de derecho deber, y en lo preciso, de derecho obligación. Por las razones expuestas,
DISPONGO:
Artículo primero. Se concede el derecho al trabajo a los prisio­neros de guerra y presos por de­litos no comunes en las circunstancias y bajo las condiciones que a continuación se estable­cen.
Artículo segundo. Aquellos prisioneros y presos podrán tra­bajar como peones, sin perjuicio de que por conveniencias del servicio puedan ser utilizados en otra clase de empleos o labores en atención a su edad, eficacia profesional o buen comporta­miento, todo ello a juicio de sus respectivos Jefes.
Artículo tercero. Cobrarán en concepto de jornales, mientras trabajen como peones, la canti­dad de dos pesetas al día, de las que se reservará una peseta con cincuenta céntimos para manu­tención del interesado, entregán­dosele los cincuenta céntimos restantes a! terminar ia semana. Este jornal será de cuatro pese­tas diarias si el interesado tuvie­re mujer que viva en la zona nacional sin bienes propios o me­dios de vida y aumentado en una peseta más por cada hijo menor de quince años que viviere en la propia zona, sin que en nin­gún caso’ pueda exceder dicho salario del jornal medio de un bracero en la localidad. E! exce­so sobre las dos pesetas diarias que se señala como retribución ordinaria será entregado directa­mente a la familia del interesado. Cuando el prisionero preso trabaje en ocupación distinta de la de peón, será aumentado el jornal en la cantidad que se se­ñale.
Artículo cuarto. Los presos y prisioneros de guerra tendrán la consideración de personal militarizado, debiendo vestir el uniforme que se designará, y quedando sujetos, en su consecuencia, al Código de Justicia Militar y Convenio de Ginebra, de veintisiete de junio de mil novecientos veintinueve.
Artículo quinto. La inspec­ción General de Prisiones y los Generales Jefes de Cuerpo de Ejército a cuya custodia u órde­nes se encuentren sometidos los prisioneros de guerra y presos, formarán relación de unos y otros con derecho a trabajo, indicando los nombres y apellidos, profesión, edad, naturaleza y estado; nombre, apellido y domicilio de la mujer en su caso, número, sexo y edad de los hijos si los tuvieren, lugar de su residen­cia y su situación económica.
Artículo sexto. Por los jue­ces Instructores de los procedi­mientos incoados y que se in­coen a los presos y prisioneros de guerra, se dictará, con ur­gencia, providencia concediendo provisionalmente al encartado el derecho a! trabajo, que se con­firmará o denegará en virtud de resolución auditoriada recaída en los procedimientos que los comprendan. En el supuesto afirmativo se notificará la concesión de aquel derecho a la Inspec­ción y Generales que determina el artículo quinto.
Artículo séptimo. De la rela­ción a que se alude en el mismo artículo quinto, se remitirá una copia a la Oficina Central que se creará, a la cual deberán diri­girse las peticiones de personal, que será la encargada de formar los equipos correspondientes. A esta Oficina Central se dará inmediata cuenta de las altas y bajas que ocurran en las dife­rentes Prisiones.
Artículo octavo. Por la Presi­dencia de la Junta Técnica del Estado y Organismos correspon­dientes, se darán las instruccio­nes necesarias para el desenvol­vimiento del presente Decreto. Dado en Salamanca a veintiocho de mayo de mil novecien­tos treinta y siete. Francisco Franco»
…
Ambos Decretos están dictados durante la guerra civil, cada uno en un bando, aunque existen entre entre ellos notables diferencias, entre ellas una, esencial, en cuanto que el de 1937 no impone el trabajo sino que reconoce el derecho a realizarlo, debiendo ser solicitado por el prisionero y pudiendo ser denegado. En cuanto al régimen aplicable a los prisioneros, en el Decreto de 1937 se regula la retribución económica por el trabajo prestado y no así en el de 1936 (ignoro por tanto si se retribuía), y en el de 1937 hay, respecto a los prisioneros de guerra una sumisión expresa a la Convención de Ginebra que se obvia en el de 1936 (lo que no implica que no estuvieran vinculados a la misma, lógicamente).

Patronato para la redención de penas por el trabajo
En cuanto al Patronato para la redención de penas por el trabajo (luego llamado Patronato de Nuestra Señora de la Merced), que se menciona en uno de los artículos periodísticos citados, se crea, en efecto, en 1938. Entre sus funciones está la asistencia social, moral y religiosa a las familias de los presos, la gestión del pago del salario que correspondía a éstas, y en lo que a este estudio respecta, la de «Proponer al Gobierno, al fin de cada año, la condonación de tantos días de condena á favor de los reclusos que hayan trabajado cómo sea el número de días que hayan trabajado en efecto, con rendimiento real no inferior al de un obrero libre y hábil, según certificado expedido conjuntamente por los Directores de los Establecimientos penales y los Jefes o directores de los trabajos; y que además, acrediten intachable conducta por medio de acta de la Junta dé Disciplina de los Establecimientos».

Esto, durante el desarrollo de la guerra. Desde la finalización de la guerra civil No hay en España regulación alguna referida a campos de trabajo forzado. Hubo presos que realizaron trabajos en obras públicas, pero como hemos visto, se trataba de trabajo retribuido, voluntario (de hecho, denegable) y asociado al beneficio penitenciario de redención de penas que a continuación analizamos.

LA REDENCIÓN DE PENAS POR EL TRABAJO
Antecedentes
El Código Penal de 1822 posibilitaba la reducción de penas de prisión, y uno de los criterios que tenía en cuenta para valorar si el penado era merecedor de ese beneficio era su «aplicación al trabajo». (4)
La Ordenanza General de los Presidios del Reino, de fecha 14 de Abril de 1834 , ordenada por la Regente Dº María Cristina de Borbón, exige la creación de obras y puestos de trabajo en los centros penitenciarios «en que puedan ocuparse los penados, pues de su trabajo ordenado y bien entendido debe resultar, no sólo su corrección y la conservación de su salud, sino también considerable economía para mi Erario». Establecía como competencia del comandante del presidio (art. 86.3.ª) Inquirir el genio, disposición y oficio de cada uno de los que entren, para destinarlos á los trabajos para que los considere más aptos, incorporándolos desde luego en las escuadras de menor fuerza, facilitando al que supiere algún oficio los medios y recursos necesarios para ejercerle, y proporcionando al que nada sepa Maestros que lo enseñen aquella clase de trabajo á que mostrare más inclinación». Y preveía también rebajas y suspensiones de pena atendiendo a circunstancias que acreditaran la rehabilitación del penado, y entre ellas «su mérito particular ó trabajo extraordinario». El trabajo era obligatorio pero la especial dedicación al mismo tenía su recompensa penitenciaria.

El Código Penal de 1928 también tenía en cuenta el trabajo realizado por el penado para adelantar el momento de la libertad condicional; en particular, se valoraba que «hayan aumentado su cultura con propósitos honrados, (o) que hayan realizado trabajos de mérito notorio…» ( 5)

Primera regulación formal de la redención de penas por el trabajo
El Código Penal de 1944, en su artículo 100 regula la Redención de penas por el trabajo en los siguientes términos:
«Podrán reducir su pena por el trabajo todos los reclusos condenados a penas de más de dos años de privación de libertad tan pronto como sea firme la sentencia respectiva. Al recluso trabajador se le abonará un día de su pena por cada dos de trabajo, siéndole dé aplicación los beneficios de la libertad condicional cuando, por el tiempo redimido, reúna los requisitos légales para su concesión.
No podrán redimir pena por el trabajo:
1.° Los que hubieren disfrutado de este beneficio al extinguir condenas anteriores.
2.° Los que intentaren quebrantar la sentencia realizando intento de evasión, lograran o no su propósito.
3.° Los que no hubieren observado buena conducta durante la reclusión; y
4.° Los delincuentes en quienes concurriere peligrosidad social, a juicio del Tribunal, expresamente consignado en la sentencia».

Se trata por tanto de un beneficio penitenciario, que ha de ser solicitada por el penado y que se concederá sólo cuando concurran determinados requisitos. Nada equiparable, por tanto, a los trabajos forzados.

Es una institución jurídica, además, que se mantuvo vigente hasta 1995:
No fue suprimida por la reforma del Código Penal aprobada por Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio, de Reforma Urgente y Parcial del Código Penal, que así lo justifica en su Exposición de Motivos al señalar que «Muchas son las críticas formuladas a la institución de la redención de penas por trabajo, conocido es el origen de la misma y su supuesta orientación. El penitenciarismo moderno contempla el trabajo de los reclusos en el marco del tratamiento recuperador. Pero si bien un nuevo Código podrá abordar la transformación de esta institución, en el momento actual ello no parece posible porque sin previa modificación total de nuestro sistema de penas es difícil plantear la supresión de algo que, en función del sistema anterior, se plantea como beneficioso para el reo, lo cual, así enfocado, resulta evidente«. En realidad, la crítica al sistema de redención de penas era su automatismo y la ausencia de control judicial de la misma (aplicable en realidad a todo el derecho penitenciario), tal y como señala Carmen Juanatey Dorado en su obra «La redención de penas por el trabajo. Una propuesta de reforma de los arts . 65 a 73 del Reglamento de los Servicios de Prisiones» cuando sostiene que «El Código hasta ahora vigente obligaba a los Tribunales a imponer penas excesivamente elevadas que luego no se cumplían en la extensión señalada por la aplicación mecánica de una serie de beneficios que en la mayoría de los casos quedaba confiada a los órganos administrativos y sustraída al control del Tribunal. Esto producía un desajuste entre lo que podría Ilamarse valor nominal de la pena -la extensión impuesta en la sentencia condenatoria- y el valor efectivo de la misma -tiempo de cumplimiento-, que era preciso corregir»-

Y en consecuencia el legislador de 1983 mantiene la redención de penas por el trabajo, si bien sometiéndola a control judicial, en los siguientes términos en el artículo 100: «Podrán redimir su pena con el trabajo, desde que sea firme la sentencia respectiva, los reclusos condenados a penas de reclusión, prisión y arresto mayor. Al recluso trabajador se abonará, para el cumplimiento de la pena impuesta, previa aprobación del Juez de Vigilancia, un día por cada dos de trabajo, y el tiempo así redimido se le contará también para la concesión de la libertad condicional. El mismo beneficio se aplicará, a efectos de liquidación de su condena, a los reclusos que hayan estado privados provisionalmente de libertad.
No podrán redimir pena por el trabajo: 1.Quienes quebranten la condena o intentaren quebrantarla, aunque no lograsen su propósito. 2.Los que reiteradamente observen mala conducta durante el cumplimiento de la condena».

Será finalmente en el Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, en el que desaparezca ya la redención de penas por el trabajo. La Exposición de Motivos de la Ley no hace referencia alguna a la fundamentación de la reforma.

En la actualidad, todavía opera el sistema de redención de penas por el trabajo para los condenados que lo fueron con anterioridad a 1995, en los supuestos en los que se consideró una penalidad más favorable al reo que la resultante de aplicar la normativa de 1995. De hecho, el Tribunal Constitucional otorgó amparo a un preso de ETA recurrente contra una resolución del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de noviembre de 2003, que le revocó el derecho a la redención de penas por el trabajo por la comisión de lo que consideraron dos infracciones penitenciarias por convocar una huelga de patio durante 14 días . El Tribunal Constitucional estimó el recurso del preso, reconociendo su derecho a la redención de penas por el trabajo, porque consideró insuficientemente motivada la resolución judicial que le revocaba el beneficio, teniendo en cuenta que afectaba al derecho a la libertad del preso. Resulta así evidente que esta institución beneficiaba al reo: primero, porque pese a estar derogado ya el sistema de redención de penas, resultó para ese preso ser la legislación más favorable, y segundo porque la revocación del beneficio se consideraba limitadora de su libertad por lo que era exigible una «motivación reforzada» de la que al parecer carecía la resolución recurrida.

Aún en fecha siete de Noviembre de dos mil dieciséis el Tribunal Supremo hubo de resolver sobre la revocación del beneficio de redención de penas en una condena ejecutada conforme al Código Penal de 1973 respecto de un preso fugado del centro penitenciario durante varios años. Dice así la Sentencia: «a la redención de penas por el trabajo la doctrina la considera «como una causa de extinción de responsabilidad criminal que consiste en una valoración jurídica del tiempo de cumplimiento de las penas de prisión superior a la medida cronológica siempre que el penado desarrolle en ese tiempo una actividad laboral (o asimilada)». Se trata de un auténtico derecho subjetivo público del penado que reunía los requisitos legalmente exigidos, cuya concesión entra dentro de cumplimiento parcial de la condena impuesta» ( art. 112.2 CP. 1973 ), basado en la ficción de que un día de trabajo tiene mayor duración a tales efectos que un día cronológico«. Dice esta sentencia que la redención de penas por el trabajo «afecta al derecho fundamental a la libertad personal consagrado en el art. 17.1 CE…,  en relación con lo dispuesto en el art. 25.2 CE, por cuanto se conecta con la orientación reeducadora de la pena privativa de libertad».(6)

Por tanto, y en conclusión, resulta difícil sostener que la redención de penas por el trabajo fuera equiparable a los trabajos forzados. Antes al contrario, se configuró como un beneficio penitenciario, y ha estado vigente para algunos presos como legislación más favorable al reo hasta fechas muy recientes. Quizá incluso alguno esté aún disfrutando de tal beneficio.

NOTAS

1. Incluía como tales a: Los vagos habituales, Los rufianes y proxenetas;los que no justifiquen, cuando legitímamente fueren requeridos para ello por las autoridades y sus agentes, la posesión o procedencia del dinero o efectos que se hallaren en su poder o que hubieren entregado a otros para su inversión o custodia; los mendigos profesionales y los que vivan de la mendicidad ajena o exploten a menores de edad, a enfermos mentales o a lisiados; los que exploten juegos prohibidos o cooperen con los explotadores a sabiendas de esta actividad ilícita, en cualquier forma; los ebrios y toxicómanos habituales; los que para su consumo inmediato suministren vino o bebidas espirituosas a menores de catorce años en lugares y estableimicientos públicos o instituciones de educaclón e instrucción y los que de cualquier manera promuevan o favorezcan la embriaguez habitual; los que ocultaren su verdadero nombre, disimularen su personalidad o falsearen su domicilio mediante requerimiento legítimo hecho por las autoridades o sus agentes,y los que usaren o tuvieren documen tos de identidad falsos u ocultaren los propios; los extranjeros que quebrantaren una orden de expulsión de! territorio nacional; los que observen conducta reveladora de inclinación al delito, manifestada: por el trato asiduo con delincuentes y maleantes, por la frecuentación de los lugares donde éstos se reúnen habitualmente, por su concurrencia habitual a casas de juegos pobibidos, y por la comisión reiterada y frecuente de contravenciones penales».
2. Primero. Los vagos habituales./Segundo. Los rufianes y proxenetas./Tercero. Los que realicen actos de homosexualidad./Cuarto. Los que habitualmente ejerzan la prostitución./Quinto. Los que promuevan o fomenten el tráfico, comercio o exhibición de cualquier material pornográfico o hagan su apología./Sexto. Los mendigos habituales y los que vivieren de la mendicidad ajena o explotaren con tal fin a menores, enfermos, lisiados o ancianos./Séptimo. Los ebrios habituales y los toxicómanos./Octavo. Los que promuevan o realicen el ilícito tráfico o fomenten el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o fármacos que produzcan análogos efectos; y los dueños o encargados de locales o establecimientos en los que, con su conocimiento, se permita o favorezca dicho tráfico o consumo, así como los que ilegítimamente posean las sustancias indicadas./Noveno. Los que, con notorio menosprecio de las normas de convivencia social y buenas costumbres o del respeto debido a personas o lugares, se comportaren de modo insolente, brutal o cínico, con perjuicio para la comunidad o daño de los animales, las plantas o las cosas./Décimo. Los que integrándose en bandas o pandillas manifestaren, por el objeto y actividades de aquéllas, evidente predisposición delictiva./Undécimo. Los que sin justificación lleven consigo armas u objetos que, por su naturaleza y características, denoten indudablemente su presumible utilización como instrumento de agresión./Duodécimo. Los que de modo habitual o lucrativo faciliten la entrada en el país o la salida de él a quienes no se hallen autorizados para ello./Decimotercero. Los autores de inexcusables contravenciones de circulación por conducción peligrosa./Decimocuarto. Los menores de veintiún años abandonados por la familia o rebeldes a ella, que se hallaren moralmente pervertidos./Decimoquinto. Los que, por su trato asiduo con delincuentes o maleantes y por la asistencia a las reuniones que celebren, o por la retirada comisión de faltas penales, atendidos el número y la entidad de éstas; revelen inclinación delictiva.),
3. Vigencia que muy breve, dado que finalizado el Trienio Liberal el Rey Fernando VII lo dejó sin efecto, aunque no hay constancia documental oficial al respecto Incluso se plantea la posibilidad de que no llegara a estar vigente , Oscar López Rey , en su obra «El Código Penal de 1822: publicación, vigencia y aplicación» cita varios autores que así lo sostienen ).
4. .Dice su artículo 43:. «Los gefes inmediatos de todos estos establecimientos estan obligados, sopena de privacion de empleo , á llevar un libro de registro, formando á cada uno de los reos de su cargo un asiento en que se exprese su nombre y apellido, domicilio antiguo , último estado , señas personales, delito de su condena, juez ó tribunal que se la hubiere impuesto, época en que hubiere empezado á cumplirla, y ocupacion que se le dé en el establecimiento, anotándose puntualmente la conducta que observe, asi por lo relativo á su aplicación al trabajo como en cuanto á sus costumbres y demás acciones. Con copia certificada de estos asientos, y con el informe de los gefes, remitirán estos la súplica del reo al juez o tribunal respectivo, el cual , tomando los demas informes y noticias que tenga por convenientes para asegurarse del arrepentimiento y enmienda del suplicante, y con presencia de la causa primitiva , declarará si ha lugar á la rebaja de la pena con arreglo á la ley. Si lo hubiere, concederá precisamente al reo la gracia de la ley, bajo su responsabilidad; pero si no lo hubiere, suspenderá la resolucion hasta que aquel dé mayores pruebas de su buena conducta ; y en ambos casos se comunicará la determinacion al gefe del establecimiento, para que, lo tenga entendido y lo haga saber al reo».
5. CP 1928 .Exposición de Motivos: «permíte a los penados adelantar él momentó en que ha de serles concedida la la libertad condicional mediante la obtención dé «bonos de cumplimiento de condena » y en su artículo 174, al regular la libertad condicional, señala que «.. en cuanto al míni­mo del cumplimiento de la pena exigido para la concesión del beneficio de la libertad condicional a los condena­dos a reclusión o prisión que no se limiten al cumplimiento de sus deberes y a la observancia de ia disci­plina, sino que se distingan por actos extraordinarios que demuestren su arrepentimiento y firmes propósito de ser buenos ciudadanos, que hayan aumentado su cultura con propósitos honrados, que hayan realizado trabajos de mérito notorio o que en momentos peligrosos hayan ayudado a la Autoridad o a los funcionarios del establecimiento penal o en tales ocasiones hayan realizado actos de abnegación y sacrificio, podrán ade­lantar la concesión del beneficio dé libertad condicional»
6. Conforme al art. 25.2 de la CE » las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y la reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados»
   …

RESUMEN
En esta ocasión lo que llama mi atención es toda la información que se nos ofrece sobre los pactos suscritos entre el PSOE y Junts para que este último partido apoyara la investidura del primero y que ya se ha empezado a ejecutar mediante la proposición de ley de amnistía.
Acuerdo PSOE Junts. Así se hace llamar el documento.
……………………
PRIMERA CUESTIÓN: LOS FIRMANTES.
El acuerdo lo firmaron el 9 de noviembre de 2023 los secretarios generales de los dos partidos, Sres. Turrull y Cerdán. Las bases de Junts lo aprobaron con posterioridad a su firma, conociendo, por tanto, su contenido. Pero desde el PSOE, la consulta a las bases fue previa a la firma del acuerdo, concretamente el día 4 de noviembre, y antes por tanto de hacerse público su contenido. La pregunta que se formuló por el PSOE a sus afiliados fue «¿apoyas el acuerdo para formar un Gobierno con Sumar y lograr el apoyo de otras formaciones políticas para alcanzar la mayoría necesaria?»( La razón, 4/11/2023) . Votaron, por tanto, al parecer, sin conocer el contenido del acuerdo, asumiendo cualquier tipo de pacto con cualquier formación política. Quizá esa indefinición fue la que provocó que solo votara el 63,4 % de los afiliados.
Me detengo en esa cuestión porque un acuerdo es un contrato, y los contratos, en principio, conforme al artículo 1257 del Código Civil, solo producen efectos entre las partes que los otorgan (y puntualmente, sus herederos). Por otra parte solo quien suscribe un acuerdo responde de su contenido. Finalmente, está también dispuesto que ninguno puede contratar en nombre de otro sin estar por éste autorizado o sin que tenga por ley su representación legal, so pena de nulidad, salvo que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante (art. 1259 CC)
En el documento suscrito se refleja que los partidos firmantes tienen posiciones diversas sobre las cuestiones que constituyen su objeto y acuerdan negociar al respecto para llegar a acuerdos. Ahora bien, el objeto de esos acuerdos trasciende a los partidos firmantes por lo que para tener alguna virtualidad habrían de materializarse en disposiciones legales que ni PSOE ni Junts (como tales partidos políticos) tienen competencia para plantear y aprobar. 
Y es que los partidos políticos como tales carecen de iniciativa legislativa. Son los grupos parlamentarios los que la ostentan. Conforme al Art. 126 del Reglamento del Congreso, «las proposiciones de ley del Congreso podrán ser adoptadas a iniciativa de: 1º. Un Diputado con la firma de otros catorce miembros de la Cámara, 2º. Un Grupo Parlamentario con la sola firma de su portavoz». Por su parte, el Reglamento del Congreso de los Diputados regula los Grupos Parlamentarios, respecto de los cuales, dice en su artículo 23 que «los Diputados, en número no inferior a quince, podrán constituirse en Grupo Parlamentario. Podrán también constituirse en Grupo Parlamentario los Diputados de una o varias formaciones políticas que, aun sin reunir dicho mínimo, hubieren obtenido un número de escaños no inferior a cinco ….2. En ningún caso pueden constituir Grupo Parlamentario separado Diputados que pertenezcan a un mismo partido.»
Por tanto tendrían que ser los grupos parlamentarios de los partidos firmantes los que ejercieran la iniciativa legislativa mediante la oportuna proposición de ley. Pero eso será solo si quieren, como ahora veremos.
Cabría también que la iniciativa legislativa la ejerciera el Gobierno, a través de un proyecto de ley, pero parece poco probable dada su tendencia a legislar mediante proposición de ley evitando así la emisión de informes oficiales, preceptivos en el proyecto pero no en la proposición de ley: Consejo de Estado, CGPJ .. Y en todo caso, los diputados tendrían la posibilidad de votar en contra, como también veremos ahora.

LA DISCIPLINA DE VOTO
Conforme al art. 67 de la CE los miembros de las Cortes Generales no estarán ligados por mandato imperativo. Además, el voto de Senadores y Diputados es personal e indelegable conforme al art. 79.3.
Ocurre que salvo en el Senado, las listas electorales son cerradas, votándose por tanto globalmente a todos los candidatos propuestos por el partido. En el Senado las listas son abiertas, pudiendo el ciudadano votar separadamente a cada candidato, pero en todo caso son propuestos por un partido político concreto. Salvo en el Senado, el ciudadano vota a un solo partido y al ideario del mismo sin poder discriminar unos candidatos en detrimento de otros ni alterar su orden de preferencia en la lista electoral, razón en la que se justifica la disciplina de voto.

Pero por otra parte, como veremos, pese a lo expuesto, el parlamentario representa a los ciudadanos que lo han votado, no al partido que lo ha propuesto.

Los Estatutos de la mayoría de partidos políticos imponen la disciplina de voto, y prevén para quien la incumple sanciones pecuniarias o incluso la baja en el partido (PSOE). En algunos supuestos se permite el voto en conciencia por razones morales (PP); a veces la disciplina de voto exige que la directriz sea conforme a los Estatutos (PP). Solo algunos partidos no exigen disciplina de voto (Ciudadanos, ERC) (Newtral 11/11/2021)
Así, la práctica habitual es que en el momento de la votación un representante del partido indica a los demás si deben votar sí, no, o abstenerse. Algunos partidos tienen una reunión previa en la que resuelven el sentido de su voto, vinculando a todos su resultado.
La razón por la que se reconoce validez a esta clásusula de los estatutos, pese a que manifiestamente supone coaccionar al diputado o senador en el ejercicio de sus funciones, es que las consecuencias operan solo dentro del partido, y son aceptadas por el parlamentario cuando se afilia al mismo. Pero la potestad del partido llega sólo hasta ahí (sanción económica o expulsión), no pudiendo cesar al parlamentario disidente en su cargo y sí solo , de ser expulsado del partido, provocar su salida del grupo parlamentario del partido en cuestión, pasando entonces a formar parte del llamado Grupo Mixto (el que engloba a todos los que no han reunido requisitos para constituirse en grupo parlamentario propio). Su condición de parlamentario es personal y proviene de la voluntad popular manifestada en las urnas, no siendo por tanto disponible para el partido que lo propuso.
Por ello, el TC, ya en Sentencia 5/1993, de 4 de febrero, pese a reconocer que los partidos políticos ejercen “funciones de trascendental importancia en el Estado actual”, sostiene que “los representantes elegidos lo son de los ciudadanos y no de los partidos, y que la permanencia en el cargo no puede depender de la voluntad de los partidos, sino de la voluntad de los electores, expresada por sufragio en elecciones periódicas”. Es muy claro el TC al sostener que los elegidos representan a los electores y no a las agrupaciones políticas de las que forman parte. Como sostiene María Martín Sánchez en «La prohibición del mandato imperativo en el sistema electoral español», este punto es de gran importancia, ya que no es lo mismo representar los intereses del partido político al que se pertenece que los intereses de quienes han votado confiando sus expectativas en el representante. Si se representaran los intereses del partido político, difícilmente podría prohibirse el mandato imperativo, ya que por encima de la libertad del representante estarían los intereses del partido al que pertenece, y si no, no tendría sentido el juego político. Si, por el contrario, se considera que los intereses representados son los de los electores, el representante debería su fidelidad a ellos, y por lo tanto deberían primar por encima de las conveniencias partidistas. En este caso sí tendría pleno sentido la prohibición del mandato imperativo, ya que el representante se debe a quienes le han elegido y no al mandato de su partido». Ese el el argumento seguido en la STC 10/83, de 21 de febrero, que sostuvo que «la voluntad del representante es la voluntad de los representados … de forma que el desconocimiento o la ruptura de esa relación… destruye la naturaleza misma de la institución representativa y vulnera, en consecuencia, un derecho fundamental de todos y cada uno de los sujetos que son parte de ella». En otras palabras, es la voluntad del representado lo que ha de primar. El ciudadano vota a un partido en función de su ideario, manifestado de forma genérica en los Estatutos y más concretamente durante la campaña electoral. Si el elegido se aparta de ese ideario votado por el ciudadano, reduce a la nada el derecho de participación política del ciudadano.
Ahora bien, la disidencia con el partido puede pretender precisamente mantener la coherencia con el ideario del partido o la promesa electoral, cuando es el propio partido quien se aparta de ello. Como sostiene Carlos Serrano (Info Guadiato 19/10/2023) «no todo tránsfuga es “malo”; puede darse el caso de que actúe con fidelidad al programa que presentó en elecciones y, ante el ataque y abandono del mismo por parte del Partido, le obligue éticamente a votar en contra del mandato del mismo. No olvidemos que muchas veces es el propio Partido, o sus líderes, los que se apartan de las promesas y proyectos presentados durante las elecciones, todos conocemos los hechos recientes, y el parlamentario, senador o concejal, pueden plantearse su fidelidad al Partido o a los ciudadanos que le dieron su voto confiando en su ética y dignidad. Toda medida que suponga una coerción de sus facultades y funciones, será inconstitucional. ¿Acaso no es propio de las dictaduras obligar a otros a votar lo que a los jerarcas les interesa?»

En algunos Estados la disciplina de voto es impensable. Incluso en el Reino Unido existe la figura del «whip», un congresista dedicado en exclusiva a lograr la cohesión en las filas internas de cada partido. Y nuestro modelo es radicalmente distinto al de EE UU, donde la libertad de voto es total, puesto que los electores eligen directamente al congresista.(20 minutos 19/11/2011).

Pues bien, recuerden por tanto los miembros del grupo parlamentario socialista que la Constitución les reconoce libres en el ejercicio de su función legislativa, no estando obligados ni frente a la ley ni de cara a su electorado por el acuerdo suscrito entre su partido y Junts ni por la disciplina de voto (que solo tiene efectos internos). Y siendo libres en el ejercicio de sus funciones, analicen los Estatutos del PSOE y comprueben si en los mismos consta alguno de los acuerdos pretendidos o justamente su contrario, y si durante ésta y anteriores campañas electorales, tanto ellos como el resto de los dirigentes socialistas se han pronunciado a favor o en contra de todos y cada uno de los puntos objeto del acuerdo, y así se lo han comunicado a sus electores. Después de ello decidan si quieren respetar el derecho de participación política en los términos expresados por el TC en la sentencia citada y actúen en consecuencia. Con libertad. Y asumiendo la responsabilidad que ella entraña.

Lo curioso es que si los parlamentarios decidieran no apoyar el acuerdo, el PSOE, como parte firmante del mismo, no estaría incumpliéndolo (con la sola condición de que les aplicaran la normativa sobre quebrantamiento de la disciplina de voto) puesto que el desarrollo legislativo excede de sus competencias como partido. Tampoco el grupo parlamentario socialista estaría obligado a su cumplimiento por las razones expuestas, ni mucho menos se podría exigir a España el cumplimiento a nivel internacional. Y es incluso dudoso que quedara vinculado el gobierno como tal puesto que no consta que ni el presidente ni ningún ministro en su nombre haya intervenido en el mismo, al menos de momento.
En todo caso, quizá convenga recordar que el artículo 498 del Código Penal sanciona con pena de prisión de tres a cinco años a «los que emplearen fuerza, violencia, intimidación o amenaza grave para impedir a un miembro del Congreso de los Diputados, del Senado o de una Asamblea Legislativa de Comunidad Autónoma asistir a sus reuniones, o, por los mismos medios, coartaren la libre manifestación de sus opiniones o la emisión de su voto.»

INSTRUMENTO DE NEGOCIACIÓN: ¿MEDIACIÓN/VERIFICACIÓN? «INTERNACIONAL»
Dice así el acuerdo:
«Para la consecución de estos acuerdos, y dadas las profundas discrepancias sobre la forma final de la resolución del conflicto, además de las desconfianzas mutuas reconocidas por ambos, el PSOE y Junts han acordado dotarse de un mecanismo entre ambas organizaciones, internacional, que tenga las funciones de acompañar, verificar y realizar seguimiento de todo el proceso de negociación y de los acuerdos entre ambas formaciones a los que se llegue.»
Las partes tendrán que acordar, en su caso :»La metodología de la negociación para dotar al proceso de certidumbre, en la que el mecanismo de acompañamiento, verificación y seguimiento del que se han dotado, desarrollará la negociación entre las partes. En ese espacio se negociará, se acordará y se abordarán los disensos, así como las disfunciones que surjan en el desarrollo de los acuerdos».
No alcanzo a entender en qué consiste concretamente la intervención de este elemento internacional: «acompañar, verificar y realizar seguimiento de todo el proceso de negociación y de los acuerdos». Acompañar, según el diccionario de la RAE es «estar o ir en compañía de otra u otras personas». Verificar es «comprobar o examinar la verdad de algo» . Seguimiento es «acción y efecto de seguir o seguirse», siendo seguir «suceder, subseguir [algo empezado] continuar, proseguir, retomar, reanudar. acompañar, escoltar». Por tanto, ¿se ha de entender que es un acompañamiento pasivo?. ¿Es un mero testigo, que se limita a dar fe sin participación alguna?. Y si las partes firman y no cumplen ¿cuál es la intervención del elemento internacional?
Aunque la diferencia entre un verificador y un mediador es sutil, la primera figura es menos intervencionista y su papel es revisar y constatar que todo lo que hablan y acuerden las partes se vaya cumpliendo ( BBC News Mundo 6/12/23). Por ello entiendo que este «mecanismo de acompañamiento…» es en realidad un mediador, dado que se le atribuye competencia para «desarrollar la negociación entre las partes».
Según informan «Impacto España noticias (1/12/2023) y Público (30/11/2023) el Presidente del Gobierno ha manifestado al respecto que «si dos no se entienden, el que nos acompañe un tercero en esa labor de verificación es una buena noticia porque nos puede ayudar efectivamente a llegar a acuerdos». Es contradictorio el mensaje porque un verificador no ayuda a llegar a acuerdos; solo comprueba si se cumplen. Pero, si como dice el Sr. Sánchez «puede ayudar a llegar a acuerdos» es que no es propiamente un verificador sino un mediador: persona que «actúa entre dos o más partes para ponerlas de acuerdo en un pleito o negocio». El propio Presidente del Gobierno se refiere a él como un mediador, cuando en un acto de promoción editorial privado pero en el que estaban presentes 14 de sus ministros, manifestó «¿Supervivientes lo hacéis en El Salvador? Como tenemos un mediador…» (Diario El Mundo 11/12/2023, entre otros)
Si es un mediador sus competencias son mucho más amplias porque entre ellas está la de influir en el conflicto, para modificarlo, contenerlo o resolverlo.

Exigencia de que el mediador/verificador sea internacional
Lo primero que choca de este concreto artículo del acuerdo que comentamos es la exigencia de que ese mecanismo de negociación entre las partes sea internacional. Y choca porque conforme al artículo 592 del Código Penal: «1. Serán castigados con la pena de prisión de cuatro a ocho años los que, con el fin de perjudicar la autoridad del Estado o comprometer la dignidad o los intereses vitales de España, mantuvieran inteligencia o relación de cualquier género con Gobiernos extranjeros, con sus agentes o con grupos, Organismos o Asociaciones internacionales o extranjeras«. Este delito exige un elemento subjetivo concreto: la pretensión de perjudicar la autoridad del Estado o comprometer la dignicad o los intereses vitales de España, pero vista la presunta vinculación del mediador con una institución colaboradora del movimiento separatista catalán, y los objetivos pretendidos en el acuerdo, como veremos a continuación, cualquier apartamiento que se haga desde el PSOE de sus posturas iniciales supone una vulneración de la legislación vigente y un quebrantamiento de la doctrina y jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que perjudicaría notoria y gravemente el interés de la nación española. Siendo así, la intervención de este «mediador internacional » estaría muy próxima al tipo delictivo expuesto, por no decir que incurriría directamente en él.
Respecto a la mediación internacional se deja constar por Mónica Corella y Félix Arias en su artículo «La mediación en conflictos internacionales de Martti Ahtisaar » (1) que «es un modelo diplomático de arreglo de controversias” en el que «la solución se plasma en un acuerdo internacional «obligatorio”. Por ello, nuestro objeto de estudio, aunque se trate de un supuesto de mediación y aunque el mediador sea extranjero, no se trataría propiamente de un supuesto de mediación internacional porque en ésta quienes median son «las partes en conflicto» y como hemos visto, los dos partidos políticos que suscriben no pueden considerarse tales. La pretensión de resolver lo que en el acuerdo se llama «conflicto histórico sobre el futuro político de Catalunya», es indisponible para esos dos partidos políticos y por ello, por sí solos, su única posibilidad de acuerdo es llevar al Parlamento nacional las reformas legislativas en las que se deban regular los concretos acuerdos suscritos, como ya se ha hecho respecto de la amnistía con la proposición de ley presentada por el grupo parlamentario socialista.
Es importante no calificarlo de mediación internacional para que no quepa la tentación, en su momento, de exigir a España el cumplimiento de lo acordado, desde instituciones internacionales o supranacionales. Quede claro por tanto que el acuerdo suscrito solo vincula a PSOE y a Junts como partidos políticos, siendo cada uno de los concretos objetos de negociación indisponibles para cualquiera de las dos partes firmantes y por supuesto no exigible a terceros ni su cumplimiento ni sus consecuencias.

La necesaria neutralidad del mediador
Si en efecto estamos ante un procedimiento de mediación, el mediador internacional no se limita a poner en contacto a las partes sino que también participa, realiza propuestas y negocia. Por tanto la elección del mediador es especialmente relevante porque tanto el contexto como las habilidades y aptitudes de los mediadores tienen un papel clave en los resultados.
Por tanto, este elemento internacional es o debiera ser una parte neutral en el proceso de negociación. Pero si es cierto lo que la prensa de cualquier color político informa, este negociador manifiestamente no lo es:
El «mediador» es el diplomático salvadoreño Francisco Galindo Vélez, como «coordinador del mecanismo internacional» ( Newtral 2/12/23)
La primera reunión se celebró en Suiza, en la sede de la «Fundación Henry Dunant», (Diario 16, 2/12/2023) y parece haber vinculación entre el mediador/ verificador elegido y la citada entidad Henry Dunat. Ignoro si es cierta esta información facilitada por la prensa, pero según Onda Cero, (1/12/2023), no ha sido desmentida por el PSOE.
Esta institución, el «Centro para el diálogo humanitario Henry Dunant» actúa como una fundación independiente y mediadora en conflictos que asegura estar financiada por donantes privados y por gobiernos internacionales. Y entre 2013 y 2015 recibió de la fundación «Open Society» , 539.127 dólares. También recibió de la «Rockefeller Brothers Fund» (entidad estrechamente ligada a la trama internacional de G. Soros) entre 2011 y 2012, 350.000 dólares en concepto de «ayuda general» (OK Diario, ESNoticia 8/12/2023, EDATV News 2/12/23, o La razón 1/12/23 entre otras)
Si tenemos por cierto, como Informa El Español (2/12/23) que «La fundación de Soros, «socio clave» del CNI catalán, (El cierre digital 14/12/2023) es mecenas del verificador Henri Dunant; que la «Open Society Foundations» colaboró según la Guardia Civil en el proyecto de «desconexión digital» de Cataluña» y que «la Guardia Civil ubica a Soros tras una ‘app’ para blindar un nuevo referéndum en Cataluña» (El Confidencial 25/10/2022) parece que la intervención del mediador/ verificador no va a ser precisamente neutral sino claramente dirigida a la consecución de los intereses defendidos por Junts.

ILICITUD DEL OBJETO DE MEDIACIÓN
Volviendo al Código Civil, conforme al artículo 1255 del mismo los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente «siempre que no sean contrarios a las leyes , a la moral ni al orden público».
Conforme al documento facilitado a la prensa, algunos de los puntos sobre los que habrá de llegarse a acuerdos, propuestos por Junts son los siguientes:

1- Junts propondrá la celebración de un referéndum de autodeterminación sobre el futuro político de Catalunya amparado en el artículo 92 de la Constitución.
El enunciado es engañoso puesto que el artículo 92 de la Constitución no refiere ni puede hacerlo a un posible referéndum de autodeterminación, que por afectar directamente a la unidad de la nación española, recogida expresamente en el artículo 2 de la Constitución («La Constitución se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles») requiere, para su modificación, utilizar el sistema previsto en el artículo 168 conforme al cual » 1. Cuando se propusiere la revisión total de la Constitución o una parcial que afecte al Título preliminar ( el artículo 2 citado está en el Título Preliminar)… se procederá a la aprobación del principio por mayoría de dos tercios de cada Cámara, y a la disolución inmediata de las Cortes.2. Las Cámaras elegidas deberán ratificar la decisión y proceder al estudio del nuevo texto constitucional, que deberá ser aprobado por mayoría de dos tercios de ambas Cámaras.3. Aprobada la reforma por las Cortes Generales, será sometida a referéndum para su ratificación». La consulta sobre la “autodeterminación” de Cataluña habría de afectar de lleno a la antes aludida identidad y unidad del sujeto titular de la soberanía y por tanto, conforme a nuestra jurisprudencia, no podría ser objeto de otro tipo de referéndum que el previsto, con participación de todo el cuerpo electoral español, en el art. 168.3 CE tal como recordó el Tribunal Constitucional en su Sentencia de fecha 17 de octubre de 2017, dictada por unanimidad, que declaró la nulidad de la Ley 19/2017, de 6 de septiembre, denominada “del referéndum de autodeterminación”.
El artículo 92 citado en el acuerdo está incluido en el capítulo segundo del título III , titulado genéricamente «de la elaboración de las leyes», y conforme al cual «las decisiones políticas de especial trascendencia podrán ser sometidas a referéndum consultivo de todos los ciudadanos».
El artículo 168 es norma especial respecto al artículo 92, que es norma general, siendo un principio general del derecho que la norma especial prevalece sobre la general y se aplicará con preferencia en aquellos supuestos contemplados en aquella norma. En consecuencia, en los supuestos previstos en el artículo 168 (revisión del Título Preliminar) el procedimiento es el específicamente previsto para ese supuesto. En otro caso, el artículo 92 estaría vaciando de contenido al artículo 168. De hecho, la Ley Orgánica 2/1980, de 18 de enero, sobre regulación de las distintas modalidades de referéndum , regula en sus artículos 6 y 7, separadamente, los referéndum regulados en ambos preceptos.
Por tanto, pretender modificar el artículo 2 de la CE mediante el referéndum regulado en el artículo 92 es directamente inconstitucional, un atajo tendente exclusivamente a prescindir de la voluntad popular.

También este objeto del «acuerdo» es por tanto, contrario a ley.

Y nuevamente los partidos firmantes no tienen competencia para convocar ese referéndum si no es previamente autorizado por el Congreso por mayoría absoluta (art. 6 de la LO 2/80), sobre las modalidades de las distintas clases de referéndum)

La propia vicepresidenta del Gobierno y Ministra de Economía, Sra. Montero, así lo ha manifestado recientemente al afirmar : “El referéndum no tiene encaje constitucional… Es intentar volver a enfrentar a los catalanes», (es. diario, y la sexta 24/12/2023).

2- Junts considera legítimo el resultado y el mandato del referéndum del 1 de octubre, así como la declaración de independencia del 27 de octubre de 2017.
Pues bien, ese referéndum que una de las partes contratantes considera legitimo y que al parecer pretende reconozca la otra, fue declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional en Pleno, en fecha 17 de octubre de 2017, y su celebración fue expresamente prohibida, con carácter cautelar, también por el TC en Pleno, el diá 7 de septiembre del mismo año, acordándose notificar la resolución personalmente a los afectados informándoles de que su incumplimiento podría ser constitutivo de delito. Aparte de ello, que ya sería sufiiente, fue un referéndum absolutamente irregular: sin censo electoral, sin control de voto (se podía votar tantas veces como se quisiera: de hecho hubo quien lo hizo y lo grabó para acreditarlo), votaron menores de edad, personas no residentes en Cataluña…(El confidencial 3 de octubre de 2017, entre otros muchos)
En cuanto a la declaración de independencia de Cataluña, baste recordar que el Pleno del Tribunal Constitucional, en Sentencia 124/2017, de 8 de noviembre de 2017 declaró la inconstitucionalidad de la Ley del Parlamento de Cataluña 20/2017, de 8 de septiembre, denominada «de transitoriedad jurídica y fundacional de la República» en la que supuestamente se amparó.
Ilícita por tanto cualquier pretensión al respecto.

3-Cesión del 100% de todos los tributos que se pagan en Cataluña.
Publica El economista de fecha 9/11/2023 un artículo de Eva Díaz que sostiene que dicha cesión «hará peligrar el sistema de financiación estatal…amenaza los ingresos públicos a nivel estatal para financiar las políticas públicas, un problema que solo se podría solucionar asumiendo grandes recortes en otras CCAA como Andalucía, Extremadura o Castilla-La Mancha».
Relata que el cuerpo de Inspectores de Hacienda ha manifestado su rechazo frontal y absoluto a esta pretensión y que ya alertaron hace escasamente dos semanas, durante su XXXIII Congreso Anual celebrado en Burgos, que la cesión de impuestos a Cataluña fraccionará la Agencia Tributaria, supondrá un handicap en la lucha contra el fraude fiscal, pondrá en jaque la eficiencia en la gestión del sistema tributario y conllevará un gran riesgo en la gestión de las retenciones. «El fraccionamiento de la AEAT supondría un paso atrás de gigante en su función principal de aplicar el sistema tributario y la conculcación de los principios tributarios fundamentales sobre los cuales se asienta el actual sistema tributario español, fundamentalmente la generalidad, la capacidad económica, la igualdad, la justicia y la eficiencia tributarias «. A su juicio, la creación de una Administración Tributaria fraccionada conlleva el traspaso de determinadas líneas rojas que ponen en un brete a la eficiencia en la gestión del sistema tributario, pudiendo generar desigualdades en su aplicación fruto de una ineficiente gestión. Así, resultaría afectado el sistema de información tributaria, que ha de ser único para todo el territorio a fin de garantizar su aplicación, ya que la lucha contra el fraude fiscal se fundamenta en disponer de un sistema de información tributaria unificado lo más amplio posible, que permita analizar los riesgos fiscales en los que incurre un contribuyente y su ámbito de intereses».
Y continúan: «Por otra parte, la necesidad de un sistema de caja única también se vería afectada. La gestión y el control de las retenciones y pagos fraccionados se deberían llevar a cabo por la AEAT, con independencia del porcentaje de cesión de la recaudación que se ceda a cada CCAA», añaden los Inspectores.
Finalmente, aseguran, lo anterior conllevaría un gran riesgo en la gestión de las retenciones, que deben de realizarse de forma integrada por la AEAT, así como para el sistema de control de las actividades económicas, que debe ser de carácter integrado. «Esta transformación sería de muy difícil reversión y provocaría situaciones de desigualdad, desintegradoras para la ciudadanía española, afectando al deber constitucional de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos», denuncian.

Parece por tanto que este acuerdo también es ilícito porque dificultaría el control del fraude fiscal, por vulnerar los principios fiscales reconocidos en la Constitución, y porque quebraría el principio de igualdad entre los españoles por afectar negativamente a la población residente en otras Comunidades Autónomas, que se verían negativamente afectadas mediante la suscripción de un acuerdo entre dos partidos políticos, en el que aquellas, como Institución, no han tenido la posibilidad de intervenir.

Además, publica «ondacero.es Madrid 03.11.2023 » que «según los datos ofrecidos por el Banco de España, Cataluña es la Comunidad Autónoma que más deuda tiene, con 73.110 millones de euros». Por tanto, parece que la pretensión curiosamente es ceder a la comunidad autónoma más endeudada la gestión de totalidad de los impuestos que allí se pagan»

4- Ley de Amnistía. Me remito a la entrada anterior del blog Todo esto te darè-

5- La ampliación de la participación directa de Catalunya en las instituciones europeas y demás organismos y entidades internacionales, particularmente en los asuntos que tienen especial incidencia en su territorio. Reconozco no tener   claro a qué refiere esta premisa, por lo que no haré observaciones al respecto

CONCLUSIONES
Se están negociando por dos partidos políticos, fuera de España y con intervención de un mediador extranjero, asuntos de la máxima trascendencia para la nación española, a saber:
-la unidad de la nación,

-la legalidad de una declaración de independencia que ya fue declarada nula por el Tribunal Constitucional

– la quiebra de los derechos fundamentales de igualdad ante la ley , de tutela judicial efectiva y de la separación de poderes (eso implica realmente la amnistía; por eso es ilegal salvo previsión constitucional expresa)

-la quiebra del principio de igualdad y unidad tributaria.

El mediador está claramente vinculado a la parte firmante que pretende lo anterior (Junts).
La otra parte firmante ( PSOE) es deudora de la anterior (Junts), que ya cumplió su parte en el acuerdo (apoyar la investidura) .

Casi cada punto del acuerdo es contrario a la Ley.

Los acuerdos anteriores habrán de materializarse a través de leyes que se aprobarán a tal efecto siendo el Tribunal Constitucional quien debe garantizar que el contenido de esas leyes no se aparta del texto constitucional. Ese TC en el que hay al menos 3 magistrados que han ocupado cargos de gran relevancia en el PSOE, algunos de ellos cesados directamente para tomar posesión en el nuevo cargo. Ese que tristemente todos sabemos cómo va a resolver las cuestiones y recursos de inconstitucional que se interpongan contra las leyes que traspongan cada uno de los acuerdos. Me remito al respecto a las entradas anteriores De vuelta a las Cesantías y Todo esto te daré .

Decía Quevedo que «dejarse apocar es vileza y delito». ¿Nos dejaremos?

……………………
NOTAS

1. Mónica Corella (Mediadora y abogada, consultora experta en resolución de conflicto) y Félix Arias ( Mediador y psicólogo, consultor experto en resolución de conflictos y diseño de estrategias colaborativas) en su artículo «La mediación en conflictos internacionales de Martti Ahtisaar » (publicado en «Legal Today» el 18 de septiembre de 2020),