En esta segunda parte me centraré en la llamada «victimización secundaria», analizaré la aplicación de la JR en el sistema penal español con especial detenimiento en la atenuante de reparación del daño, y finalmente haré una referencia a los sistemas vigentes de JR que se analizan en el «Manual ONU» (1)
VICTIMIZACIÓN SECUNDARIA
Como anticipamos en la primera parte, se conoce como tal aquella que sufre la víctima del delito como consecuencia de su paso por el proceso penal. Los defensores de la JR sostienen que con su sistema se suprime este proceso de victimización secundaria, si bien, como veremos, no solo no se suprime sino que incluso puede verse acentuado:
La JR no garantiza que la víctima pueda eludir su paso por el proceso judicial penal:
Todos los sistemas de JR parten de la necesaria intervención de la víctima en el proceso restaurativo para alcanzar su resarcimiento y para promover su reconciliación con el ofensor, lo que consideran beneficioso para la recuperación de la víctima y para la rehabilitación del delincuente. Así, el Manual ONU sostiene que «cualquier esfuerzo para solucionar las consecuencias del comportamiento delictivo deberá, en la medida de lo posible, involucrar tanto al ofensor como a las partes ofendidas, y proporcionar la ayuda y el apoyo que la víctima y el delincuente requieren… La participación de las partes es esencial al proceso y enfatiza la construcción de relaciones y reconciliaciones» .
Pero ya vimos en la primera parte que en los supuestos de Justicia Restaurativa en los que el agresor no llega a un acuerdo, y también en aquellos en los que no lo cumple, ha de remitirse el asunto al proceso penal ordinario, en el que la víctima tendrá que declarar en su condición de testigo, lo que supone que al menos en estos supuestos no se evita esta llamada victimización secundaria. Tendría la víctima que pasar sucesivamente por el proceso restaurativo y por el ordinario en estos casos.
Y en el caso del Derecho español, el paso de la víctima por el proceso penal, al menos en su fase de Instrucción, es prácticamente inevitable pues como se indica en la Disposición Adicional Novena de la LECriminal, en su redacción dada por la conocida como Ley de Eficiencia Procesal (2) … «El inicio del procedimiento restaurativo en fase de instrucción no eximirá de la práctica de las diligencias indispensables para la comprobación de delito». Y la primera diligencia indispensable es oir a la víctima para que relate qué ha pasado y qué datos puede aportar para identificar al autor del delito. Por tanto aunque se derive el proceso a JR siempre habrá de oírse a la víctima en la fase de Instrucción.
Riesgo de que la víctima sufra presión psicológica
Como vimos en la primera parte, las consecuencias penales del proceso restaurativo pretenden ser menos gravosas para el delincuente que las del proceso penal ordinario cabiendo incluso la posibilidad de que baste con el proceso negociador, sin necesidad de más consecuencia para él. Y en el supuesto de que no se llegue a un acuerdo en el mismo, el procedimiento pasa por volver al sistema ordinario (Manual ONU), esto es, tramitación de un proceso penal «tradicional» con intervención judicial, en el que se parte de la presunción de inocencia del imputado aunque haya reconocido los hechos en el proceso restaurativo. Por tanto, siempre es de interés para el delincuente intentar el proceso restaurativo y un acuerdo que le satisfaga en el mismo. Y siendo imprescindible la intervención voluntaria de la víctima, se corre el riesgo de que desde el entorno del delincuente se intente «convencer» a la víctima para que participe en el proceso. Las técnicas para lograrlo podrán ser varias: provocando su empatía («de madre a madre, imagina que fuera tu hijo, le vas a hundir la vida, ponte en su lugar»…), ofreciéndole las ventajas que supuestamente tiene para ella este sistema frente al tradicional, o quizá incluso utilizando métodos menos amables. Y como, iniciado el proceso restaurativo, las medidas deben ser propuestas y aceptadas por ofensor y víctima, ésta puede no solo ser presionada para intervenir en el proceso sino también para proponer las medidas restaurativas que le sugiera el entorno del delincuente, o para cesar en las propuestas que no sean del agrado de éste. Resumiendo, si la víctima tiene poder de decisión, desde el entorno del ofensor se puede presionar para que ejerza ese poder en un sentido determinado.
Que las víctimas son sometidas a presión psicológica cuando de su intervención en el proceso depende la condena o absolución del acusado nos lo acredita la situación de las víctimas de violencia de género en los procedimientos ordinarios . Estas víctimas, en muchos supuestos, en atención a su relación de parentesco con el acusado, están dispensadas de la obligación de declarar que afecta al resto de los testigos ( art. 416 LECrim). Y como con frecuencia son la única prueba de cargo por ser delitos que se cometen en la intimidad del hogar, su declaración es decisiva en el proceso . Pues bien, la presión psicológica que soportan por ello (declarar y que condenen o no declarar y que absuelvan) es conocida y reconocida por toda la doctrina jurídica: en diversas intervenciones ante el Senado de especialistas en Violencia sobre la Mujer durante la tramitación del llamado Pacto de Estado contra la Violencia de Género se puso de manifiesto esta situación: la entonces Fiscal de Sala contra la Violencia Sobre la Mujer , Dª Pilar Martín Nájera, sostuvo que «la dispensa se convierte en una herramienta de control y un motivo más de restricción de la libertad de la víctima por parte de su agresor», considerando que si desapareciera (la dispensa) , «desaparecería un elemento de presión psicológica – la presión- del maltratador» –
Otras representantes del Ministerio Fiscal especialistas en Violencia de Género se pronunciaron en similares términos: Dº Susana Gisbert, calificó esta posibilidad de no declarar, de «losa» o mochila que representa para la víctima a lo largo del proceso judicial» . DªTeresa Peramato, aportó el dato de que el 42% de los procedimientos incoados por Violencia de Género en 2016- 2017 se archivó por el silencio de la víctima, e insistió en la propuesta de modificación del precepto que autoriza la dispensa. La Presidente de la Asociación Themis, Dª Amalia Fernández Oyague, se refirió a las «presiones externas e internas» que sufre la mujer cuando evalúa su derecho a no declarar, proponiendo su acompañamiento durante todo el proceso penal de manera que se evite la necesidad de acogerse a la dispensa».
Pues a esa «losa, mochila, presión psicológica» es a la que se corre el riesgo de abocar a las víctimas en general si su «colaboración» suaviza las consecuencias del delito para el delincuente. Cuando la víctima tiene obligación de declarar so pena de incurrir en un delito de desobediencia, y de declarar la verdad so pena de incurrir en un delito de falso testimonio, como ocurre en el proceso penal vigente, las posibilidades del imputado para influir en el ánimo de la víctima son muy reducidas, de forma que es excepcional que se utilicen (aunque a veces también ocurra, ejemplo de lo cual es la legislación de protección de testigos.)
Incitación/presión dirigida al perdón del ofensor:
Por otra parte, temo que sea desde el entorno del propio «facilitador» desde donde provengan ciertas actitudes de presión psicológica, esta vez involuntaria, sobre la víctima. Y lo temo porque los divulgadores de la JR hablan del «revanchismo de la víctima como base del punitivismo social», lo que consideran «un poderoso freno a la JR » (3). Consideran la sanción penal una venganza que impide la rehabilitación del delincuente. Los partidarios de la JR se plantean exclusivamente la rehabilitación del delincuente, que según ellos puede producirse con la sola reunión de las partes para hablar de «lo ocurrido», insistiendo otros en que la pretensión no es el castigo del infractor sino su rehabilitación a través de la reparación del daño (4). Algunos destacan que en la JR se promueve la llamada al perdón (5)
Además, en los documentos divulgativos de los partidarios de la JR aparecen datos que me hacen temer que la institución nace ideologizada en esta dirección. Así se infiere de las constantes referencias a la promoción de la tolerancia y la inclusión como objetivo de la JR (Manual ONU): los facilitadores deben “contar con un buen entendimiento de las culturas y las comunidades locales, y cuando sea necesario deberán recibir capacitación inicial antes de llevar a cabo tareas de facilitación”…»Se deben realizar esfuerzos para asegurar que se recluten voluntarios de todos los segmentos de la comunidad, con balance de género, cultura y etnia. Algunos de los medios y estrategias disponibles para los facilitadores incluyen: buscar el consejo de asesores culturales o personas mayores; trabajar con facilitadores de la misma etnia que los participantes; usar un intérprete; tener reuniones en lugares culturalmente significativos; asegurarse de que los participantes estén conscientes de las diferencias culturales, de cómo éstas pueden o no ser adaptadas» (6)
Esta referencia reiterada a las diferencias culturales o étnicas y a la necesidad de tenerlas en cuenta en la adopción del acuerdo restaurativo chocan frontalmente con el principio de territorialidad que rige el Derecho Penal: El artículo 8.1 del Código Civil establece que: “Las leyes penales, las de policía y las de seguridad pública obligan a todos los que se hallen en territorio español.” Hay que recordar nuevamente que es la voluntad popular la que establece las conductas prohibidas y sus sanciones. En un Estado de Derecho, solo el poder legislativo está legitimado para determinar las conductas que deben ser tipificadas como delito y las sanciones que deben llevar aparejadas. Las diferencias culturales o religiosas ya están representadas en el poder legislativo puesto que es elegido por los ciudadanos, no habiendo restricción de voto por razón de su identidad cultural, étnica o religiosa. No se justifica, pues, tener en cuenta la cultura, religión, etnia, raza o ideología del agresor para determinar la responsabilidad penal. Así, cuando un letrado intentó que se aplicara por un Tribunal una norma o práctica gitana como si fuera una costumbre (fuente del derecho conforme al artículo 1 del Código Civil) manifestó la Audiencia Provincial de Navarra en la Sentencia de 13 de enero de 2003 » la alegada ley gitana en modo alguno puede ser considerada una costumbre, en primer lugar porque un uso para ser reconocido como costumbre ha de tener carácter territorial,… , sin que los usos de corporaciones o grupos sociales o religiosos tengan por sí mismos la categoría de costumbre… , pues ello supondría tanto como reconocer a dichos grupos una capacidad normativa de la que carecen;». Y recordó también la Sentencia la necesidad de que la costumbre «no se oponga a la moral y al orden público», lo que en mi opinión siempre acontece cuando su aplicación provoca la comisión de un delito. También lo manifestó así la Audiencia Provincial de Valencia, en Sentencia 23/2003, de 28 de enero, cuando se pretendió que el Tribunal exonerara de responsabilidad a la acusada, de etnia gitana, aduciendo que actuó obedeciendo a su marido, porque así le obliga a hacer la cultura gitana. Sostuvo la AP que «nos encontramos ante hechos tan notoriamente ilícitos que no permiten el que pudiera pensarse que quien obedece desconoce el significado antijurídico de la orden recibida».
Cautela absoluta, pues. Solo en los supuestos en los que existe la creencia de estar obrando lícitamente cabe la exención de responsabilidad penal si la creencia errónea es invencible, o su limitación si es vencible. Y ello con independencia de la causa del error. (art. 14 CP)´
Además, y esto es una opinión personal, cuando es la cultura o creencias del agresor lo que le mueve a delinquir no cabe su «rehabilitación cultural»; sus referencias culturales o religiosas se van a mantener en el tiempo, puesto que pertenecen a su esfera interna, siendo generalmente las personas reacias a modificarlas. Y de hecho, ni siquiera me parece legítimo solicitarles que las modifiquen. Solo es exigible que respeten las leyes vigentes en el territorio en el que habitan, no que compartan su contenido. Y en ese caso la única rehabilitación posible es por la vía del efecto preventivo de la pena, al que me referí en la primera parte : Si haces esto, te pasa esto otro; por tanto, no debes hacer esto, estés de acuerdo con ello o no. Los derechos de los ciudadanos que están legalmente reconocidos han de ser garantizados por el Estado frente a cualquiera que se encuentre en el territorio en cuestión, con independencia de que su etnia, cultura, creencia o ideología no los consideren derechos o no los consideren derechos dignos de protección.
Concluyendo: me preocupa que siendo la JR tendente al perdón, a la inclusión y a la valoración de las circunstancias culturales del autor, y calificando de revanchismo la pretensión de una sanción para el ofensor, se pretenda influir en la víctima para que perdone y las tenga en cuenta, cuando no tiene obligación de hacerlo. O que se genere en ella un sentimiento de culpabilidad por no compartir las tendencias «tolerantes» del facilitador.
Las falsas peticiones de perdón.
Se sostiene desde la JR que la víctima se puede considerar resarcida o aliviada si su ofensor le pide perdón. Lo ignoro. Pero si la petición de perdón tiene consecuencias favorables para el reo puede ser interesada y no sincera, y si la víctima lo descubre no solo no se verá reconfortada sino utilizada y doblemente victimizada. Las peticiones formales de perdón de los terroristas de la banda terrorista ETA, exigidas para conseguir beneficios penitenciarios, que son inmediatamente seguidas de homenajes que se les brindan por el solo hecho de haber cometido los delitos por los que se les condenó, y que los terroristas aceptan gustosos, no hacen sino remover la herida de la víctima, haciéndola aún mayor. (7) Pese a ello se mantienen a pesar de que desde la Unión Europea (8) se sostiene que los Estados miembros deben tener especialmente en cuenta las necesidades de las víctimas del terrorismo, y esforzarse por proteger su dignidad y seguridad.
De hecho, en España estuvo vigente una atenuante de «arrepentimiento espontáneo» que hubo de ser modificada porque se afirmaba desde la judicatura que el arrepentimiento es un sentimiento y que no es dable al juzgador entrar en la psique de la persona para valorar la sinceridad del mismo, por lo que se acabó desdoblando en dos atenuantes, éstas sí objetivas: la confesión y la reparación del daño.
Por tanto, y resumiendo, no consigo detectar en este sistema ningún beneficio para la víctima respecto del proceso penal ordinario y sí, por el contrario, algunos importantes riesgos : riesgo de sufrir presión psicológica para intervenir en el proceso de JR, para aceptar los acuerdos restaurativos que se propongan desde la defensa o para desistir de los acuerdos propuestos por la propia víctima si no son del agrado del agresor; riesgo a ser «culpabilizada» por pretender una sanción para su agresor, o por no querer perdonarlo, o por no querer justificar su conducta en atención a su peculiar ideología; y finalmente riesgo a sentirse impotente cuando en el proceso penal ordinario siguiente a un proceso restaurativo fallido la víctima ha de callar aquellas circunstancias conocidas durante el mismo y que podrían suponer la condena del agresor, dado el carácter secreto de lo acontecido en aquel.
En mi opinión, solo en supuestos de delitos leves o menos graves , cuando existe una relación entre agresor y víctima que ha de perdurar ( por razones laborales, familiares, de vecindad…) puede ser de utilidad intentar mejorar la relación entre las partes afectadas. Y eso no debiera implicar necesariamente un privilegio penal para el agresor.
LA JUSTICIA RESTAURATIVA EN EL SISTEMA PENAL ESPAÑOL
En nuestro ordenamiento jurídico, la JR solo se aplica, en los términos en los que viene siendo expuesta, en determinados procesos de la jurisdicción de menores. La Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, en su artículo 19 prevé la posibilidad de archivar el expediente cuando el menor se haya conciliado con la víctima, o haya asumido el compromiso de reparar el daño causado a la víctima o al perjudicado por el delito, o se haya comprometido a cumplir la actividad educativa propuesta por el equipo técnico en su informe.
El fundamento es, según la Exposición de Motivos de la ley que » la víctima reciba una satisfacción psicológica a cargo del menor infractor». Es necesario que el agresor se arrepienta del daño causado y se disculpe,.
Y es necesario también que la persona ofendida acepte la disculpa y otorgue el perdón.
El menor debe realizar las acciones en beneficio de la víctima o el perjudicado a las que se haya comprometido.
Y todo ello, dice el texto legal, sin perjuicio del acuerdo al que hayan llegado las partes en relación con la responsabilidad civil. Por tanto parece que el acuerdo entre víctima y autor trasciende a la reparación del daño o abono de la indemnización por los daños y perjuicios causados.
La función de mediación se lleva a cabo por el equipo técnico judicial (presente en todo el proceso de menores), que propondrá las medidas a adoptar e informará al Fiscal del contenido de los acuerdos alcanzados y de su cumplimiento.
Cuando el acuerdo no se cumple por causa imputable al menor el Fiscal continuará la tramitación del expediente. En otro caso, cumplida la medida o acreditada la imposibilidad de cumplimiento por causa ajena al menor, el Fiscal propondrá al Juez el archivo del expediente.
Esta modalidad de sobreseimiento por conciliación solo es posible en delitos menos graves y leves cometidos sin violencia ni intimidación, y no es aplicable en determinados delitos contra la libertad sexual ni en delitos de violencia de género, a menos que la víctima lo solicite expresamente y que el menor, además, haya realizado la medida accesoria de educación sexual y de educación para la igualdad.
Cuando la víctima es menor de edad, la mediación se llevará a cabo con su representante legal, con aprobación del Juez de Menores.
Los riesgos de victimización secundaria por presión psicológica se presentan también en estos supuestos, quizá con más intensidad precisamente por la condición de menores de edad de los agresores, no obstante lo cual no voy a hacer comentarios sobre las bondades de la JR en la jurisdicción de menores porque ésta está dirigida a personas que aún no han alcanzado un pleno desarrollo intelectual y emocional por lo que quizá se hace indispensable evaluar en cada caso el nivel de desarrollo del menor en relación con la naturaleza del delito cometido, lo que exige la intervención del equipo técnico. Son precisamente estas peculiaridades las que motivan que haya una legislación específica y una jurisdicción especializada en Menores, que no las hacen comparables a la población mayor de edad.
En la jurisdicción ordinaria el proceso restaurativo solo afecta a la responsabiliad civil derivada del delito, que es disponible para la parte (puede renunciarla o reservarse su ejercicio en un proceso civil), y aunque puede tener repercusión en la determinación de la pena, atenuándola (atenuante de reparación del daño) esa atenuación puede ser conseguida por el acusado sin necesidad de pasar por el proceso restaurativo, abonando o consignando directamente la responsabilidad civil en los términos que se le soliciten. Ello evita el inconveniente descrito antes de ser la vícitima presionada para que intervenga en el proceso restaurativo.
El proceso restaurativo también puede dar lugar a una «conformidad» que puede implicar una reducción de la pena; pero esta conformidad es viable también sin proceso restaurativo, por lo que, per se, no es condición necesaria para conseguir beneficios penales.
El Ministerio del Interior tiene publicada una página sobre Justicia restaurativa en la que se la define como «complemento al sistema de Justicia Ordinaria, con la idea de ofrecer tanto a víctimas, como a quienes han cometido un delito la posibilidad de dialogar sobre el mismo y sus consecuencias, así como profundizar en la asunción de responsabilidad de quienes lo cometieron. Además de ello, las partes podrán acordar formas personalizadas de reparar por parte de quien ha cometido el delito el daño causado por el mismo». Y expresamente se concreta que «la participación en un proceso de Justicia Restaurativa por parte de una persona condenada por unos hechos delictivos no tiene efectos sobre la pena impuesta».
El CGPJ, en 2024 elaboró unos protocolos de mediación en las distintas jurisdicciones, incluyendo la penal,(9) en los que se partía del necesario reconocimiento por parte del imputado de su participación en el hecho delictivo, pues en otro caso se estaría afectando a la presunción de inocencia; y remitía a la aplicación de la atenuante de reparación del daño si se llegaba a acuerdos restaurativos. Cabe por otra parte que la acusación particular llegue a algún acuerdo con la víctima respecto a la calificación jurídico penal y la solicitud de pena, a través de la llamada conformidad, pero en todo caso ésta ha de ser compartida por el Ministerio Fiscal, que no la aceptará si se aparta del contenido legal, al estar vinculado por el principio de legalidad. Como ya hemos anticipado, a estos acuerdos de conformidad, por otra parte, se puede acceder al margen del proceso restaurativo.
Por tanto, en España, la Justicia restaurativa se limita a la protección de la víctima, desligando su participación de la rehabilitación del delincuente y no suponiendo una exención o reducción de la condena que no pueda el acusado obtener sin pasar por el proceso restaurativo.
En fase de ejecución de sentencia, cabe que el cumplimiento del acuerdo restaurativo, de haberlo, sea exigible para acordar la suspensión de condena, como ya analizamos en la primera parte.
Y una crítica, eso sí, para los acuerdos restaurativos en fase penitenciaria, pues en ésta SÍ se produce un beneficio penitenciario si se llega a ese tipo de acuerdos, que suelen limitarse a la petición de perdón e intento de reconciliación, y que en consecuencia provocan actitudes no sinceras que, una vez conocidas, suponen un ataque a la dignidad de la víctima como ya hemos visto. Desde Instituciones Penitenciarias se elaboró también un protocolo de actuación para estos supuestos, que tituló «Encuentros restaurativos penitenciarios» y que estan publicados por el Ministerio del Interior.
LA ATENUANTE DE REPARACIÓN DEL DAÑO
El artículo 21.5 del CP considera una circunstancia que atenúa la responsabilidad penal “la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral”.
Anticipamos en la primera parte que el órgano judicial dispone de recursos legales para proceder a la investigación patrimonial del imputado/condenado, y para proceder a la ejecución de los bienes de este último para, con su producto, entregar a la víctima el importe en el que se haya valorado en la Sentencia el perjuicio sufrido. Por tanto, si el condenado es solvente, y si el sistema judicial funciona adecuadamente, la víctima será indemnizada con o sin la colaboración del agresor. De ahí que, en mi modesta opinión, no tenga sentido atenuar la pena del imputado solvente que abona voluntariamente la responsabilidad civil antes del juicio, puesto que sabe que en todo caso ese importe se va a detraer de su patrimonio por el Juzgado. Y desde el punto de vista de la víctima, la cantidad entregada por el imputado lo será en concepto de fianza hasta que haya sentencia condenatoria firme, por lo que tampoco podrá disfrutar de ella anticipadamente. dado que cabe la posibilidad de que sea absuelto y haya de reintegrársele. Por tanto, esta atenuante, para el imputado solvente, se limita a premiar a quien evita un trámite judicial en la fase de ejecución de sentencia.
Además, la reparación del daño no implica el reconocimiento de la comisión del delito. El imputado puede consignar en el Juzgado la cantidad que se le solicite de indemnización (o una parte de la misma) al objeto de que se le aplique la atenuante, pero mantener su inocencia en el juicio, de forma que si es absuelto se le devuelve su importe. Nada que perder por tanto, y sí solo obtener una reducción de condena por el solo hecho de haber evitado al Juzgado un proceso de ejecución judicial de bienes.
Con frecuencia, cuando la indemnización es relevante económicamente, la atenuación puede ser «muy cualificada», implicando una mayor reducción de pena, lo que tampoco alcanzo a compartir, también modestamente, dado que la indemnización es proporcional al daño causado, por lo que será aplicable esta atenuación cualificada en los supuestos en los que se causan los perjuicios más graves. De hecho, me consta que en ocasiones los perjudicados han renunciado a ser indemnizados precisamente para evitar que con ese pago el causante del daño vea muy reducida su pena, sobre todo en supuestos de indemnización por daño moral de muy difícil o imposible reparación económica (delitos contra la libertad sexual, indemnización correspondiente a los padres por la muerte del hijo menor de edad…)
En mi modesta opinión esta atenuante tendría que estar limitada a aquellos supuestos en los que el imputado no es solvente, no siendo posible por tanto que el Juzgado ejecute sus bienes para indemnizar a la víctima con el producto de la venta, pero que aún así hace un esfuerzo para conseguir el dinero e indemnizar ( generalmente mediante solicitud de préstamos, sea a familiares, sea a entidades financieras). Porque en ese caso se consigue indemnizar a una víctima que no podría ser indemnizada sin la colaboración del imputado. Estas circunstancias son tenidas en cuenta por nuestra Jurisprudencia pero no para aplicar la atenuante, sino para aplicar la atenuante «muy cualificada», valorando los tribunales «un esfuerzo particularmente notable por parte del responsable de los hechos», en atención a sus circunstancias personales (económicas, obligaciones familiares…) y el contexto general de la acción reparadora.
Por otra parte, la atenuante de reparación del daño supone que delincuente solvente se enfrenta a penas inferiores que el delincuente no solvente ante la comisión del mismo delito. Para evitarlo, se permite aplicar la atenuante aunque no proceda a la indemnización total, bastando una indemnización parcial con el compromiso de abonar el resto en distintas condiciones según las circunstancias y el ofrecimiento del letrado. Pero esto con frecuencia supone que una vez conseguida la reducción de la pena por el pago anticipado de solo una parte de la indemnización, el agresor omita el pago del resto de la indemnización, quedando la víctima sin indemnizar puesto que al ser insolvente el agresor, el Juzgado no tiene bienes sobre los que ejecutar. Por otra parte, el condenado puede solicitar fraccionar el pago. Pero también en este caso se producen abusos: sé de supuestos de indemnizaciones de miles de euros en los que se han propuesto pagos de 30 euros al mes… Para evitar estos abusos el TS exige que la reparación sea eficiente, relevante y significativa (STS 1990/2001, de 24 octubre), «siendo lo realmente relevante, no ya la capacidad económica del sujeto, aunque evidentemente será un dato a tener en cuenta, sino el verdadero esfuerzo efectuado en orden a reparar el daño causado a la víctima».
Y finalmente, cuando la indemnización lo es por daño moral, es más que discutido por la doctrina la aplicación de la atenuante, porque hay daños que son irreparables y por tanto de muy difícil valoración económica, como hemos visto.
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MÉTODOS RESTAURATIVOS VIGENTES EN LA ACTUALIDAD
El Manual ONU dispone de una sección que presenta información sobre los principales tipos de programas de justicia restaurativa vigentes en distintas partes del mundo. Incluye programas concretos aplicables a la justicia juvenil que, como anticipé , no me atrevo a evaluar ante las especiales características de la jurisdicción de menores.
El Manual cita, respecto a delincuentes adultos, lo que denomina «Foros de justicia nativa y de costumbres» incluyendo sistemas aplicados en Sudáfrica, Bangladesh, Uganda, Nigeria y diversas partes del oeste de Africa, República Democrática del Congo o Filipinas, y alguno utilizado en Canadá por comunidades aborígenes, y poblaciones nativas de Australia y Canadá.
Son los siguientes sistemas los que se refieren en el Manual:
Comités pacificadores, en Zwelethemba (Sudáfrica), que están compuestos por residentes locales que practican la pacificación y la construcción de ambientes pacíficos en torno a conflictos específicos. Los comités han desarrollado sus propios códigos de buenas prácticas y todas las técnicas para solucionar problemas deben ser legales y apegarse al código. No hay un protocolo definido legalmente. Inicialmente los asuntos los remitía directamente la comunidad, habiendo aumentado las remisiones desde la Policía y los Tribunales. No se aporta en el Manual ninguna información sobre procedimiento, tipos de conflictos en los que intervienen, composición del comité, medidas adoptables, garantías procesales…
Sentencias en círculo. Se usan en muchas comunidades aborígenes en Canadá. «En las sentencias en círculo todos los participantes, incluyendo el juez, el consejero de la defensa, el fiscal, el oficial de policía, la víctima, el delincuente y sus familias respectivas, sus residentes comunitarios, se sientan frente a los demás en un círculo. Las sentencias en círculo están generalmente disponibles solamente para aquellos delincuentes que se declaran culpables… Esto se realiza a través de la formación de un Comité de Justicia Comunitaria (CJC), que puede también incluir representantes de instituciones judiciales…Los casos se remiten a la CJC generalmente desde la policía, los fiscales y los jueces, a pesar de que los casos pueden provenir de escuelas, programas de servicios para víctimas y familias…El resultado del círculo es generalmente presentado al juez, quien puede o no haber participado directamente en el mismo, y no es obligatorio para la corte…Los delincuentes que participan en un círculo de sentencia pueden aun así ser remitidos a purgar un periodo de cárcel; sin embargo hay una amplia gama de sanciones disponibles, incluyendo la indemnización y la compensación, la libertad condicional, el arresto domiciliario y el servicio comunitario. …el proceso de sentencias en círculo se basa en voluntarios comunitarios para su éxito». Tampoco en este caso se especifica qué tipo de medidas pueden ser acordadas, pero han de ser autorizadas por el juez, que puede añadir su cumplimiento a la pena prevista legalmente.
También detalla el Manual ONU sistemas de «justicia no estatal» que ponen en práctica al parecer en poblaciones nativas de Australia y Canadá: «Una característica distintiva de cualquiera de ellos es su procedimiento informal y deliberado. El resultado, sin embargo, a menudo se decide por arbitraje en lugar de por mediación, y el consentimiento del delincuente a participar no siempre es un requisito… En estos países la meta principal del derecho consuetudinario es la conciliación en las disputas, la reconciliación entre el malhechor y la víctima. «No hay previsión legal del procedimiento ni catálogo de sanciones posibles, no se interviene en la resolución y no es voluntaria la participación de las partes.
Sistemas de “grado por edad” , también referidos en el Manual, que los ubica en el Sureste de Nigeria y en muchas partes del oeste de África. Estos sistemas «motivan la reconciliación dentro de las comunidades a través de intervenciones por un «grupo de compañeros» , y aunque reconoce que «algunos de estos procesos son arbitrarios» , sostiene que «pueden ser una estrategia útil para identificar aspectos positivos de tales estructuras existentes y construir con base en sus fortalezas para hacerlas más restaurativas». .
Los tribunales del consejo local , de Uganda, que según el Manual «han sido institucionalizados por estatuto y tienen el poder de otorgar remedios como la compensación, la indemnización, la reconciliación y las disculpas, así como medidas más coercitivas»
«Sistema de justicia Barangay«, en Filipinas, que «está compuesto por un capitán Barangay electo localmente y un “comité pacificador” que escucha los casos que implican conflictos entre los residentes. Hay una sesión de mediación que es facilitada por el capitán o por otro miembro del comité. Los acuerdos alcanzados a través de este proceso son legales y reconocidos por los tribunales».
El Manual también refiere a otras prácticas concretas: «En la República Democrática del Congo, la mayoría de las personas emplea a sus jefes y a adultos mayores para lograr acuerdos en disputas y juicios, aún en los serios y de materia penal (debido a la ausencia de tribunales) y solamente se remiten al sistema de justicia Estatal cuando se necesita un sello oficial (por ejemplo en asuntos civiles que tienen que ver con adopción y tutela).
Pero el propio Manual reconoce la arbitrariedad de estos sistemas :
Respecto del sistema Barangay el Manual reconoce que » el sistema ha sido criticado por faltar la información adecuada sobre sus derechos a los participantes, o por padrinaje, corrupción o situaciones de género» y que» tienen problemas frecuentes de soluciones injustas, permisiones de géneros, corrupción, dominación del proceso por la élite local y padrinaje político» y concluye que «es poco probable que produzcan resultados justos de justicia restaurativa.
El sistema de la República Democrática del Congo, según el Manual está afectado por el desplazamiento de comunidades y la corrupción de los jefes y adultos mayores.
Pero parecen convencer a los expertos de la ONU las medidas correctoras adoptadas por estos sistemas: la capacitación como abogados de justicia, muchos de ellos mujeres, en el caso de la justicia de Barangay, ese en el que según el propio se peca de soluciones injustas, permisiones de géneros, corrupción…, O la intervención de una ONG, Héritiers de la Justice, capacitados en derechos humanos y mediación que proporcionan instrucción básica sobre las leyes, en el sistema de la República Democrática del Congo, afectado por la corrupción de jefes y adultos mayores. » En Bangladesh se ha sustituido el sistema de arbitraje hasta ahora existente por el de mediación, incrementando así la participación de las partes y la aceptación de las medidas de resolución.
El problema es que la situación de violencia tanto en El Congo como en Uganda , Nigeria, Filipinas o Bangladesh es más que conocida. Basta introducir en google la palabra «violencia» seguido del nombre del país en cuestión y se ofrecen numerosos artículos y estudios referidos a la extrema violencia en todos ellos; y respecto a los aborígenes de Canadá, publica Naciones Unidas (10) que «según el Centro Canadiense de Estadísticas de la Justicia, los aborígenes representan el 19% de los reclusos federales, mientras que entre la población en general sólo representan el 3% aproximadamente. Entre 1997 y 2000, los aborígenes tuvieron 10 veces más probabilidades de ser acusados de homicidio que los no aborígenes. El porcentaje de nativos en las prisiones canadienses aumentó un 22% entre 1996 y 2004, mientras que la población reclusa general disminuyó un 12%. En otras sociedades análogas, las diferencias son igualmente asombrosas…Pocos niegan el hecho de que, proporcionalmente, en el Canadá hay más aborígenes que cometen delitos que no aborígenes. Sin embargo, hay quienes creen que aparte de los arraigados prejuicios y otros males sociales, también existe una discriminación flagrante por parte de la policía y los tribunales».
Quiero decir, aportando estos datos, que no parece que sean mínimamente eficaces estos sistemas de «justicia» que al parecer se practican en estos países y que la ONU refiere en su Manual.
………….
NOTAS
1.»Manual de Programas de Justicia Restaurativa,» de la Oficina de las Naciones Unidas contra la droga y el delito, publicado en 2006.
2.Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia.
3. Rafael López Guarnido, Justicia Restaurativa: reflexiones sobre una irrealidad …Consejo General de la Abogacía Española https://www.abogacia.es › blog-derecho-penitenciario 27 jun 2024
4. Reunión del Comité Pro implementación de la Declaración Iberoamericana de Justicia Juvenil Restaurativa Documento de trabajo para la reflexión
5. La víctima y el perdón en la Justicia Restaurativa La víctima y el perdón en la Justicia Restaurativa | VIU España universidadviu.com
https://www.universidadviu.com › … › Nuestros Expertos 21 nov 2017.
6 Recomendación CM/Rec(2018)8 del Comité de Ministros a los Estados miembros en materia de justicia restaurativa penal* (Adoptada por el Comité de Ministros el 3 de octubre de 2018 en la 1326a reunión de los Delegados de los Ministros.
7. «El juez no puede valorar el tercer grado a dos etarras …Infobae https://www.infobae.com › Espana agencias 3 oct 2024»
8. Directiva 2012/29/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 25 de octubre de 2012 por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos
9.. GUIA PARA LA PRACTICA DE LA MEDIACION INTRAJUDICIAL
10. Discriminación de los aborígenes del Canadá en sus …Welcome to the United Nations https://www.un.org › chronicle › article › discriminacion
Más allá del Derecho 