JUSTICIA RESTAURATIVA (I).LAS MENTIRAS DEL RELATO

RESUMEN
Cuando yo era adolescente o poco más, recuerdo un anuncio de TV en el que aparecía una pareja subiendo por una escalera mecánica que bajaba, y el reclamo publicitario era «Vive contra corriente». No recuerdo exactamente qué se anunciaba pero sí recuerdo que me sentía muy identificada con el mensaje porque ya desde tan joven era habitual en mí eso de vivir contra corriente. Mi escala de valores, mis puntos de vista sobre las cuestiones mas elementales, ya incluso en época tan temprana no coincidían con la corriente general. Y nunca lo han hecho desde entonces. Tampoco ahora. Por eso no me sorprende que, a pesar del entusiasmo de ciertos sectores sociales, mi opinión sea radicalmente contraria a la reciente exigencia legal de intentar un acuerdo amistoso como requisito previo para poder reclamar el auxilio judicial cuando alguien vulnera nuestros derechos. Y mucho más contraria aún cuando ese proceso «privatizador» se extiende a la jurisdicción penal, a través de la llamada Justicia restaurativa (JR) .Radicalmente contraria ya desde la propia base de su argumentación porque en mi opinión no es sino un intento más de hacer quebrar el Estado tal y como lo conocemos.

En un Estado de Derecho el sistema penal se sostiene sobre dos pilares: el principio de legalidad y el de separación de poderes. Pues bien, como veremos, las modificaciones que propone la Justicia Restaurativa diluyen ampliamente ambos principios.

En líneas generales la Justicia restaurativa es un sistema (privado, o semiprivado/semipúblico, según las distintas versiones) de resolución de los conflictos derivados de la comisión de un delito en el que intervienen al menos la víctima, el delincuente y un «facilitador». El nombre proviene de la voluntad de restaurar a la víctima del delito en los daños y perjuicios sufridos, de cualquier índole que sean. Pero lo cierto es que poco a poco ha ido trascendiendo a la responsabilidad civil derivada del delito para entrar directamente en la «sanción penal». Algunos autores lo proponen como una parte del proceso penal y otros como un sistema alternativo al mismo. Y algunos mantienen facultades de dirección y resolución al juez mientras que otros pretenden que sea directamente la «comunidad» (¿?), incluso a través de ONG, quienes ejerzan estas funciones «jurisdiccionales».

El estudio lo realizaré en dos partes. La primera, genérica, de análisis del trasfondo ideológico del sistema. Y la segunda, de estudio del funcionamiento del sistema en las distintas versiones propuestas. Y finalizaré con la regulación de la Justicia Restaurativa en el Derecho Penal español, referida, de momento, solo a la responsabilidad civil derivada del delito aunque con alguna consecuencia en la ejecución de la pena, y, también de momento, incluida en el proceso penal.

………………….

Como siempre, he de partir reconociendo con Perogrullo que la sociedad cambia. Generalmente desde su base. Pero en ocasiones no es la sociedad la que se plantea un cambio concreto siendo determinadas esferas de poder o de influencia las que lo quieren «imponer». Para ello se utiliza una técnica, que ya nos empieza a ser familiar, con la que «convencer» a la sociedad de que ese cambio es bueno y necesario y que debe no solo aceptarlo sino también apoyarlo e incluso proponerlo o demandarlo. La técnica consiste en elaborar y divulgar un «relato» cargado de connotaciones emocionales, incluyendo en él un problema en realidad inexistente cuya única posible solución es la aplicación del «sistema» que se quiere imponer. Ha de tratarse de un problema lo suficientemente grave como para que cualquier persona «de bien» considere necesario resolverlo. Así planteado, oponerse a nuestro sistema implica impedir la solución del problema, convirtiendo así al oponente en un ciudadano incívico al que se hace necesario silenciar para evitar que «contagie» su perversión al resto de la sociedad. Para ello se pone en marcha la llamada técnica de la cancelación, entendida como «fenómeno de retirar el apoyo a personajes públicos o empresas por decir o hacer algo que se considera ofensivo, inadmisible o reprobable». (1) A continuación se divulga el relato y se generan dos bandos: los que defienden el nuevo sistema para así resolver el «problema» (los buenos) y los que se oponen al cambio, que con su oposición impedirán la resolución del «problema» (los malos), de forma que ya hay la apariencia de que es una parte de la sociedad (la buena) la que está demandando el cambio y una parte de la sociedad (la mala) la que se opone. El grupo de poder que ideó el relato aparece como mero facilitador del mismo cuando en realidad es su único artífice. Queda un paso más, que es plantearlo ab initio como un proceso voluntario compatible con la realidad vigente para poco a poco ir limitando la voluntariedad hasta llegar a ser un imperativo legal. Y en el concreto caso que analizamos, plantearlo en origen como un sistema integrado en el proceso penal actual para ir desvinculándolo poco a poco de éste hasta extraerlo de la propia Administración de Justicia.
Otra vez la voluntad de privatizar la justicia, ahora la penal.

El nuevo sistema propuesto se define en el «Manual de Programas de Justicia Restaurativa,» de la Oficina de las Naciones Unidas contra la droga y el delito, publicado en 2006, (en adelante, «Manual ONU») como “todo proceso en que la víctima, el delincuente y, cuando proceda, cualesquiera otras personas o miembros de la comunidad afectados por un delito participen conjuntamente de forma activa en la resolución de las cuestiones derivadas del delito, por lo general con la ayuda de un facilitador”.
Dado que aún no es un sistema que opere con carácter general, solo se esbozan algunos principios fundamentales en su funcionamiento, que varían según los autores; pero en particular hay tres pilares que coinciden en todos los planteamientos: uno, la necesaria intervención/colaboración de la víctima del delito; dos, la finalidad rehabilitadora del delincuente; tres, la intervención de un mediador/facilitador. `Podemos incluir como otras constantes la reprobación del sistema penal actual, el rechazo al monopolio del ius puniendi por el Estado e incluso el rechazo a la propia norma penal. Y también hay unánime acuerdo en que una buena parte de los integrantes y colaboradores de la Administración de Justicia (jueces, fiscales, LAJ, letrados…) se posicionan contra este sistema. Quizá de ahí me venga a mí.
Pártase de la base de que no hay objeción alguna por mi parte ni en pretender la rehabilitación del delincuente, ni en procurar el resarcimiento de la víctima. Antes al contrario. Pero siempre separadamente. Siempre bajo el principio de legalidad. Siempre dentro del proceso penal. Y siempre con intervención de funcionarios públicos especializados en cada materia.

Aunque por regla general considero dignas de elogio las propuestas de cambios sociales porque presuponen un esfuerzo previo de análisis de la situación actual, de detección de sus carencias y de posibles soluciones, debo reconocer que se me van encendiendo todas las luces de alarma según voy leyendo artículos divulgativos sobre la materia porque observo en ellos todos los elementos del proceso impositivo del relato al que me refería: la distorsión de la realidad, el falso problema que supuestamente genera y su proyecto como único salvavidas. Y con carácter preventivo, la cancelación anticipada de quien ose oponerse a ello, atribuyendo cualquier señal de oposición a una pataleta para conservar el poder.

LA CONFECCIÓN DEL «RELATO»
El «relato» es definido como una narración que transmite más emociones que información. De hecho, la información puede ser falsa (con frecuencia lo es). Un relato falso diez veces escuchado es etiquetado por la mente humana como una realidad, como recuerda Juan Carlos Casco (2), que sostiene también que «si el relato es potente se convierte en una profecía autovalidada y autocumplida, y serán los propios destinatarios del relato los que lo hagan realidad». En el Plan Nacional contra la Violencia de Género se afirmaba respecto de la publicidad que «los creativos han desarrollado distintas estrategias comunicativas para llegar a la emoción del consumidor… La publicidad ya no habla de las características del producto sino de sensaciones, emociones…» Y añade que «ocurre de igual manera cuando lo que se quiere vender es un mensaje. No es la realidad lo determinante. No es el hecho lo que importa, sino el sentimiento que produce o el sentimiento que provoca».

Las falsedades del relato en las propuestas de justicia restaurativa son las siguientes:

… El sistema penal actual es meramente retributivo, sancionador.

…La víctima en el proceso penal vigente es un mero instrumento procesal, no atendiéndose a sus necesidades.

…La ley penal es un ente abstracto, ajeno a la voluntad popular y al interés del ciudadano

…Lo que provoca que el sistema penal sea retributivo y que se abandone a la víctima es el monopolio del ius puniendi por el Estado.

El problema supuestamente existente que sólo la Justicia Restaurativa puede resolver es doble: el abandono de la víctima por el sistema actual y su carácter meramente retributivo, que impide la rehabilitación social del delincuente.

Como cabe la posibilidad de que esté viendo océanos donde solo hay charcos, transcribiré literalmente los textos a los que me refiera, por si el hipotético lector sacara una conclusión distinta de cada uno de ellos (las cursivas son mías):

«A medida que el Estado se ha ido consolidando como tal en sentido moderno, ha monopolizado el derecho de castigar, produciéndose el paso de un derecho penal privado a un derecho penal público, con la marginación de la víctima del sistema penal y su reducción a abstracción jurídica, a sujeto neutro, a mero objeto de investigación procesal(3)

Otros autores describen así el sistema actual en contraposición con el propuesto: «predominio del punitivismo sobre cultura de la paz y la reconciliación social” (4)

» La justicia restaurativa, acreedora también de otras denominaciones como justicia reparadora y/o restauradora, recibe esta denominación por oposición a la justicia retributiva, caracterizada por el monopolio del Estado en el ejercicio del ius puniendi (3).

«Los sistemas de justicia restaurativa ponen el acento en la idea de «restoration», de «hacer bien las cosas», de reparar el daño causado en lugar de imponer más sufrimiento tanto a la víctima como al infractor, haciendo a la comunidad partícipe en la gestión del delito»(3)

«Esta concepción de la justicia propone restaurar la armonía social, recomponer los lazos humanos y sociales rotos, en vez de castigar y provocar nuevas rupturas, y aspira a superar el paradigma retributivo con un afán por mirar más hacia el futuro que hacia el pasado(3).

El Manual de la ONU describe el sistema de justicia restaurativa como «una alternativa viable en muchos casos al sistema de justicia penal formal y a sus efectos estigmáticos sobre los delincuentes». Otros autores la describen como una «justicia menos obsesionada por el castigo» (5)

En los textos anteriores encontramos los elementos emocionales del relato, que predisponen contra el sistema actual que «impone sufrimiento a la víctima y al infractor, margina a la víctima, castiga y provoca nuevas rupturas, tiene un carácter meramente retributivo, produce efectos estigmáticos en el delincuente»… frente al sistema de justicia restaurativa que, por el contrario «pretende hacer bien las cosas y reparar el daño causado, mira hacia el futuro y no hacia el pasado, constituye la cultura de la paz»…

Es una constante la utilización de expresiones tendenciosas, o de lo que a mí me parecen serlo, para provocar un determinado sentimiento de adhesión o rechazo en el lector.

DIVULGACIÓN DEL RELATO
La divulgación del relato es necesaria cuando la voluntad de cambio no nace de la sociedad sino que se pretende imponer a ésta. Y está expresamente prevista por los proponentes. Dice el Manual de la ONU «… es importante identificar y reclutar aliados que activamente apoyen los cambios propuestos. Esto es igualmente importante para identificar individuos en posiciones clave dentro del sistema de justicia que sean propensos a adoptar métodos participativos y restaurativos y dominarlos».

«Una comunidad puede todavía albergar algunas aprehensiones (sic) sobre el impacto y la legitimidad de un programa y deben tomarse en cuenta en todas las comunicaciones públicas…En la mayoría de las situaciones… la comunicación con la comunidad se hace a través de intermediarios de los medios masivos».

Y debo reconocer que no sé muy bien cómo interpretar frases como éstas, del propio Manual ONU: «finalmente, cada programa debe tener un plan de comunicación de contingencias listo para ser implementado en caso de que uno de estos casos salga mal o uno de los delincuentes involucrados cree atención negativa al programa. De hecho, cada programa debe tomarlo por hecho de que habrá al menos un caso, tarde o temprano que será muy problemático ya sea para la víctima o para la comunidad. Si no se prepara para tales instancias puede garantizar que muchos se cambiarán a un nuevo programa».

CANCELACIÓN DEL OPONENTE
Y por último, también los defensores del sistema de justicia restaurativa sientan las bases para la cancelación del hipotético oponente, y previendo la oposición de un sector importante de la Administración de Justicia,(5) , lo descalifica ab initio, atribuyendo su oposición a un mero intento de mantener su poder. Y así, afirma el Manual de la ONU que «los cambios propuestos, si se implementan exitosamente, necesariamente afectarán las esferas de influencia profesionales y los grados de poder y control y gradualmente se introducirán en el entorno de varias personas. Al principio, las medidas pueden ser percibidas por profesionales de la justicia como amenazantes… Al principio, a menos que tales percepciones se manejen eficazmente, la adopción de metodologías de justicia participativa puede ser interpretada como un juego de poder, que debilita el poder de unos y fortalece el de otros».
Trasladan pues al ciudadano la idea de que quien se oponga lo hará porque siente amenazada su esfera de poder.
Ya tenemos bando bueno y bando malo.

DESPRECIO DE LA LEY Y DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Además, se retrata la ley como un ente abstracto, ajeno a la ciudadanía en general y al ciudadano en particular, cuando considera que la violación de la ley es algo distinto e independiente de la lesión del ciudadano y de la comunidad: «Los programas de justicia restaurativa se basan en el principio fundamental de que el comportamiento delictivo no solamente viola la ley, sino también hiere a las víctimas y a la comunidad». (Manual ONU) Y lo reitera: » El delito es una ruptura de las relaciones humanas antes que una infracción de la ley»…
Sin embargo, conviene recordar que la ley es la expresión de la voluntad popular y que cuando la ley tipifica como delito una conducta es precisamente porque esa conducta hiere al ciudadano y a la comunidad. Es la propia voluntad popular la que decide qué conductas deben ser sancionadas y de qué manera. Cuando se comete un delito no se viola la ley y además se hiere a la víctima. Se comete un delito precisamente porque al herir a la víctima se viola la ley que prohíbe hacerlo.

Esta crítica negativa hacia la ley, distanciándola conceptualmente de la protección del ciudadano en particular, afecta negativamente al principio de legalidad.
Se llama principio de legalidad a la exigencia de la previa definición en una ley de las conductas constitutivas de delito y de las concretas sanciones asociadas a ellas; y constituye una garantía para el ciudadano de que sólo si comete esas concretas conductas va a ser condenado, y de que lo será sólo con las penas previamente asignadas para ellas. La ley penal ha de ser interpretada restrictivamente (no cabe la interpretación analógica o extensiva) por lo que conviene que cada conducta delictiva esté expresa y minuciosamente prevista en ella. Sin embargo, en la Unión Europea (6) se critica el sistema penal actual por su «tipificación excesiva». No sé si se pretende que determinadas conductas que hoy son constitutivas de delito dejen de serlo o si se pretende una formulación genérica del delito interpretable caso por caso, lo que interferiría con la prohibición de interpretación extensiva de la norma penal.

Guadalupe Rodríguez Zamora propone dejar de pensar en «la norma jurídica penal como única vía para resolver conflictos»(6)

Otro tanto ocurre con las sanciones asociadas a las conductas delictivas, que según algunas propuestas quedarían indefinidas. Así, propone la Unión Europea (6) que » en la medida de lo posible, los acuerdos (restaurativos) deben basarse en las propias ideas de las partes. Los facilitadores solo deben intervenir en los acuerdos de las partes si éstas se lo solicitan, o si hay aspectos de los acuerdos que son claramente desproporcionados, poco realistas o injustos, en cuyo caso, los facilitadores deben explicar los motivos de su intervención y registrarlos».

Se propone por tanto, al parecer, prescindir tanto de la definición previa y concreta de la conducta delictiva en una disposición legal como de la sanción que lleva aparejada, lo que en mi modesta opinión conduce a la inseguridad jurídica, a la arbitrariedad y en el mejor de los casos a la quiebra del principio de igualdad ante la ley. Una misma conducta podría considerarse o no constitutiva de delito, y podría llevar aparejada una sanción u otra, o ninguna, a criterio de las partes intervinientes en cada caso: la misma Recomendación de la Unión Europea establece que «no es preciso que los acuerdos incluyan resultados tangibles. Las partes pueden acordar libremente que el diálogo ha satisfecho suficientemente sus necesidades e intereses».

PRIMERA FALACIA DEL RELATO: EL SISTEMA PENAL ACTUAL ES RETRIBUTIVO Y NO REHABILITADOR

Contra lo que sostienen los promotores de la justicia restaurativa, el sistema penal, al menos el español, no es en absoluto retributivo sino que tiene como finalidad la rehabilitación social del delincuente. Así expresamente se ordena en el art. 25.2 de la Constitución Española: «Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados.”

Me extenderé un poco en la materia para ofrecer argumentos sólidos e irrefutables de la falsedad del Relato, y para que se pueda evaluar si es necesaria la adopción del sistema que se pretende como única solución para intentar la rehabilitación del delincuente.

Las penas en España pueden ser privativas de libertad, privativas de derechos y pecuniarias. Son penas pecuniarias las de multa. Son penas Privativas de derechos todas las de inhabilitación, las de privación del derecho a conducir, privación del derecho al uso de armas..; algunas pueden suponer una obligación de hacer, como los trabajos en beneficio de la comunidad (siempre, necesariamente, con la aceptación del condenado), o de no hacer (prohibición de aproximarse a determinadas personas y/o lugares…). Y finalmente son penas privativas de libertad, las de prisión.(Artículo 32 y siguientes del Código Penal)

Penas pecuniarias: El Código Penal clasifica las penas en graves, menos graves y leves. La multa es siempre la última en cada una de esas escalas. Y en realidad son las únicas penas que pueden considerarse retributivas y no rehabilitadoras (aunque también lo son en su función de prevención, como luego veremos). Curiosamente son las que impone básicamente la Administración cuando se incumple una norma administrativa, (por cierto, por importes muy superiores en muchos casos a las que se imponen por la comisión de un delito), sin que los defensores de la justicia restaurativa pretendan extenderse a ese ámbito jurisdiccional, al menos de momento.

Las penas privativas de libertad, como he anticipado, están dirigidas a la rehabilitación del delincuente:
Así se ordena en el artículo 1 de la Ley General Penitenciaria cuando afirma que «las instituciones penitenciarias reguladas en la presente Ley tienen como fin primordial la reeducación y la reinserción social de los sentenciados a penas y medidas penales privativas de libertad…»
En los artículos 56 y siguientes se prevé y regula la formación académica de los internos, formación académica que sin duda colaborará en su reinserción social. Y en los artículos 59 y siguientes se regula el tratamiento penitenciario, que se define como «el conjunto de actividades directamente dirigidas a la consecución de la reeducación y reinserción social de los penados». Su finalidad es «hacer del interno una persona con la intención y la capacidad de vivir respetando la Ley penal, así como de subvenir a sus necesidades. A tal fin, se procurará, en la medida de lo posible, desarrollar en ellos una actitud de respeto a sí mismos y de responsabilidad individual y social con respecto a su familia, al prójimo y a la sociedad en general».
Se prevé el tratamiento individualizado de cada interno y su participación en su planificación y ejecución. Y se incentiva al penado a seguir con aprovechamiento su programa específico de tratamiento con alicientes tales como las progresiones de grado, concesión de permisos y concesión de la libertad condicional.

Para la consecución de estos fines, en el ejercicio 2021/2022 trabajaban en Instituciones Penitenciarias en España 422 psicólogos (7)

Pero además, en su afán rehabilitador nuestra legislación ofrece incentivos al delincuente primario para que no reincida: la institución de la suspensión de condena es un ejemplo de ello. Es una «segunda oportunidad» que se ofrece al delincuente primario que comete un delito no especialmente grave (castigado con penas de hasta 2 años de prisión). Está regulada en los artículos 80 y siguientes del Código, y posibilita condicionar el ingreso en prisión al cumplimiento de determinados requisitos ,entre ellos no delinquir en un plazo determinado , y otros relacionados con la asunción de su propia responsabilidad: abonar la responsabilidad civil derivada del delito o «comprometerse a hacerlo de acuerdo a su capacidad económica», «cumplir el acuerdo restaurativo que se haya acordado con la víctima» y otros tendentes directamente a su reinserción (realizar trabajos en beneficio de la comunidad, participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación vial, sexual…, participar en programas de deshabituación al consumo de alcohol, drogas tóxicas o sustancias estupefacientes…) Estas medidas son variables: las determina el juez en función de las circunstancias de cada caso y del condenado (a diferencia de la pena privativa de libertad, cuyos límites mínimo y máximo están perfectamente determinados en la ley así como las circunstancias a tener en cuenta para moverse dentro de esos límites). Precisamente porque estas otras conductas no están determinadas con carácter general en la ley, no es obligatorio para el penado aceptarlas. Son una condición para evitar el ingreso en prisión, que el condenado puede aceptar o rehusar, debiendo en ese caso cumplir con la pena que le haya sido impuesta. También cumplirá la pena si aceptando la medida procede a su incumplimiento posterior.

Los trabajos en beneficio de la comunidad, que con frecuencia se traducen en cursos de formación o reeducación en materias relacionadas con el delito cometido, son penas rehabilitadoras por propia definición. Si bien, se insiste, solo pueden acordarse con la aceptación expresa del penado.

Por su parte, las penas privativas de derechos tienen también, indirectamente, una finalidad rehabilitadora, en cuanto que pretenden alejar al penado de la posibilidad de reiterar su conducta delictiva y garantizar así la seguridad del particular o colectivo afectado por la conducta del sujeto (los hijos en la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, la concreta víctima en las penas de alejamiento, la comunidad vial en la privación del derecho a conducir…).

De la lectura de nuestros textos legales no se desprende por tanto, que, como sostienen los promotores del sistema de JR, el sistema penal actual «castiga y provoca nuevas rupturas, tiene un carácter meramente retributivo, produce efectos estigmáticos en el delincuente…»

En conclusión y en mi modesta opinión, la afirmación de que el sistema penal actual es sancionador y retributivo por lo que se hace necesario el sistema de justicia restaurativa como única posibilidad de promover la rehabilitación del delincuente, es manifiesta e intencionadamente falsa.

Cosa distinta es la efectividad de la rehabilitación. Pero como veremos al analizar las técnicas de la justicia restaurativa, no hay elemento alguno que permita inferir una mayor efectividad de este sistema respecto del actual.

Por ultimo, quiero hacer una referencia a la finalidad preventiva de la pena. Además de su principal y directo carácter rehabilitador, la pena tiene una finalidad disuasoria, que se suele llamar de prevención general, directamente asociada al principio de legalidad. El principio de legalidad (art. 25 CE), como anticipé, supone que solo son delito aquellas conductas previamente definidas como tal por la ley, y que solo puede condenarse con las penas previamente previstas en la ley para cada concreto delito. La conducta A es delito. Y lleva asociada la pena B. Todo ciudadano tiene el derecho de conocer qué no debe hacer y qué consecuencias tiene hacerlo. La consecuencia penal, B, debe tener entidad como para disuadir al ciudadano de realizar esa conducta. Ese efecto disuasorio es la llamada prevención general. La prevención especial es la consecuencia disuasoria de quien ya ha sido condenado, de forma que sabe que lo será de nuevo y en similares tèrminos si reincide en su conducta.

Pues bien, para que se produzca el efecto preventivo/disuasorio de la pena, ésta ha de estar previa y perfectamente identificada. La indefinición de conductas delictivas y de las sanciones asociadas a las mismas que al parecer se propone desde los sistemas de JR hacen ineficaz el principio de prevención.

SEGUNDA FALACIA DEL RELATO: EL SISTEMA VIGENTE ABANDONA A LA VÍCTIMA Y SOLO LA UTILIZA COMO UN ELEMENTO PROCESAL
Lo primero que conviene señalar es que la víctima del delito es además, en la mayoría de los casos, testigo presencial del mismo (hay perjudicados que no son testigos, pero la mayoría de las víctimas lo son) y en su condición de testigos tienen una serie de obligaciones procesales (art. 410 y ss. de la LECrim): estar a disposición del tribunal para prestar declaración, veraz, cuando sean requeridos para ello (aunque también veremos luego que algunas víctimas están exentas de la obligación del declarar contra el autor del delito), y asumir que faltar a la verdad constituye un delito de falso testimonio. Esa es la única «utilización procesal» de la víctima, que en realidad no es sino la regulación legal de la prueba testifical (sea el testigo víctima o no), prueba generalmente esencial para acreditar la realidad del hecho delictivo, la identidad de su autor y las circunstancias que lo rodean.

Pero por lo demás, la víctima está protegida por el sistema. Protegida procesal, social, laboral, económica y psicológicamente. Inicialmente, a nivel europeo, la Justicia Restaurativa se centraba en la protección del interés de la víctima, recogiendo una serie de derechos mínimos que debían reconocerse en cada sistema penal de la Unión. Así constaba en la Decisión marco del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal. (2001/220/JAI), derechos que están vigentes en la normativa procesal penal española:

La víctima tiene el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE) que en nuestro caso se traduce en el derecho a poner en marcha el aparato judicial para que se investigue y persiga por el Estado el delito perpetrado contra ella (derecho del que la Ley de Amnistía priva a las víctimas del llamado process, como analizamos en la entrada «Todo esto te daré»). A veces para poner en marcha el aparato procesal la víctima tiene que formular denuncia (delitos semipúblicos: casi todos, delitos contra la libertad sexual) pero generalmente no es ni siquiera necesario, bastando que el Estado tenga conocimiento de su comisión por cualquier método (delitos públicos perseguibles de oficio, que son la mayoría). Solo en algunos delitos tiene necesidad de presentar querella para iniciar el proceso, debiendo ser asistida de Abogado y Procurador (los llamados delitos privados, básicamente los delitos contra el honor)

Además, puede también intervenir en la proposición y práctica de pruebas en el proceso penal y recurrir las resoluciones judiciales personándose como acusación particular, con Abogado y Procurador. (art. 110 LECrim)

Tiene derecho a estar informada del estado del procedimiento aunque no haya ejercido su derecho a personarse (aunque en este caso me consta que hay Juzgados que son un tanto parcos ofreciendo información).

Salvo en los delitos privados, y salvo que la víctima renuncie expresamente a ser indemnizada, el resarcimiento de sus daños y perjuicios será directamente reclamado para ella por el Ministerio Fiscal (art. 108 LECrim). Cuando sea necesaria una valoración económica de ellos, el Estado se encarga de hacerlo a través de peritos judiciales (tiempo de sanidad de las lesiones, determinación de secuelas, valoración de daños…) pudiendo la víctima en todo caso aportar la prueba documental que estime oportuna para su valoración por el perito judicial. Además, los Tribunales disponen de recursos para averiguar la situación patrimonial del autor del delito, y para proceder al embargo y ejecución de bienes para indemnizar a la víctima en los términos detallados en la Sentencia.

Existe un Estatuto de la Víctima (Ley 4/2015) que recoge el catálogo de derechos que le asisten.

Por si esto no bastara, existen Oficinas de Atención a la Víctima, que son un servicio multidisciplinar de atención a las necesidades de la víctima, de carácter público y que tienen como objetivo general «prestar una asistencia integral, coordinada y especializada a las víctimas como consecuencia del delito y dar respuesta a las necesidades específicas en el ámbito jurídico, psicológico y social» .​ Sus funciones están detalladas en el Real Decreto 1109/2015, de 11 de diciembre.

Además, hay un catálogo de medidas de protección específica para determinados colectivos de víctimas (víctimas de delitos de terrorismo – Ley 29/2011 ; de delitos contra la libertad sexual- LO 10/2022; de delitos de violencia de género – LO 1/2004 …) referidas tanto a asistencia sanitaria física y psicológica, como de orden económico, laboral, educativo y de vivienda.

Más aún, el legislador regula distintas medidas para garantizar la seguridad de la víctima ya desde el inicio del procedimiento: medidas cautelares de alejamiento, prohibición de acudir y/ o de residir en determinados lugares… (art. 544 bis LECrim), siendo incluso una de las razones que pueden motivar la prisión provisional del imputado (art. 503.3c) LECrim).

También está previsto en muchos delitos la imposición de penas de este carácter con la finalidad referida de garantizar la seguridad de la víctima, reguladas en el art. 48 del CP.

Para las víctimas de violencia de género, desde las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado se realiza una valoración de riesgo que lleva asociada unas determinadas medidas de vigilancia y protección (el conocido sistema VIOGEN). El Juez de Violencia Sobre la Mujer puede dictar una Orden de Protección para estas víctimas, que lleva aparejada medidas de protección penal, civil, laboral y social, tal como indicaba antes. En los supuestos de violencia doméstica en general la ley también prevé que con carácter provisional desde el inicio del procedimiento penal se puedan acordar una serie de medidas civiles reguladoras de la situación del domicilio familiar, guarda y custodia de los hijos y pensión alimenticia y régimen de visitas..

Cuando se habla de «victimización secundaria» se suele referir a la que sufre la víctima en su paso por el procedimiento judicial, porque tiene que recordar la experiencia del delito y relatarla (primero al denunciar y luego al declarar en el Juzgado) y eso a veces dificulta la superación del trauma sufrido. Para evitarla hasta donde sea posible, se procura reducir el número de ocasiones en que la víctima ha de prestar declaración, procediendo a la grabación de las declaraciones para que puedan ser visualizadas por otros órganos judiciales, si resulta necesario, sin necesidad de reiterarlas; también se procura evitar el contacto visual víctima/imputado mediante el uso de biombos o de declaraciones por videoconferencia…Los profesionales del Derecho, en los Cursos de Formación Continuada a los que habitualmente asisten, reciben formación sobre cómo empatizar con la víctima para facilitarle el momento de la declaración. Pero lo que resulta inevitable es que ha de recordar y relatar el suceso. Y eso no solo no se evita con el sistema de Justicia Restaurativa sino que, al contrario, en el sistema propuesto cabe la posibilidad de una duplicidad de actuaciones (y de declaraciones, por tanto), y además corre el riesgo de ser sometida a una presión psicológica innecesaria, como veremos en la segunda parte.

Parece pues, evidente, que no hay tal abandono de la víctima, siendo solo el falso «problema» que el «relato» plantea como real y que en teoría solo puede resolverse a través de su propuesta.

CRÍTICA POR LA JUSTICIA RESTAURATIVA AL MONOPOLIO DEL IUS PUNIENDI POR EL ESTADO.
Los defensores de la Justicia Restaurativa sostienen que los defectos del sistema (carácter retributivo, desamparo de la víctima) son consecuencia del monopolio del ejercicio del Derecho Penal por el Estado. Esos efectos, como hemos visto, en realidad no se producen, pero en todo caso el monopolio del ius puniendi por el Estado es el resultado de la evolución social, siendo en mi opinión un fenómeno involutivo la pretendida vuelta a un «derecho penal privado«(3).
Cuando los seres humanos eran todavía nómadas y no convivían salvo en su propio círculo familiar, desde la propia familia se prevenían y solucionaban los problemas que surgían entre sus miembros.
Cuando el hombre se hace sedentario y conviven distintas familias en régimen de proximidad es cuando surgen los problemas, porque ya no hay un familiar común que resuelva el conflicto, de forma que cada cual había de aplicar su propia «justicia»: el imperio de la ley del más fuerte. Como no les termina de agradar ese sistema por lo injusto del mismo, se va estimando la necesidad de establecer normas de convivencia y de designar a alguien con autoridad moral o legal suficiente para resolver los conflictos que surjan. Y aún hubo que dar un paso más porque se necesitaba que el autorizado/delegado para resolver el problema tuviera también poder para exigir su cumplimiento. Según el tipo de sociedad, ese poder lo ostentaba quien además detentaba la autoridad religiosa, o feudal, o real… Y con el Estado Moderno, cuando se concluye que la soberanía reside en el pueblo, es éste el que , a través del «contrato social», delega en el Estado el derecho a resolver el conflicto entre particulares y el poder para exigir el cumplimiento de sus resoluciones, con la finalidad de garantizar su seguridad. (9)

El monopolio del ius puniendi por el Estado no es por tanto un defecto del sistema. Es su propia esencia. La intervención del Estado tiene como argumento cumplir con el mandato dado por la ciudadanía (la comunidad) para que garantice su seguridad. Para restablecer en la medida de lo posible a quien ya ha sido víctima, y para evitar la comisión de ulteriores delitos contra cualquier otro ciudadano. De ahí que el Estado no renuncie al ejercicio de la acción penal por voluntad de la victima, (salvo en determinados delitos) porque no es sólo el resarcimiento a la concreta víctima lo que justifica su actuación sino la protección del conjunto de la sociedad.
Y en todo caso, como veremos luego, el sistema de justicia restaurativa, en ultima instancia también atribuye el monopolio del ius puniendi al Estado pues en el caso de que el delincuente no acepte un acuerdo restaurativo o no lo cumpla, solo el Estado tiene poder para exigirle el cumplimiento (salvo que se pretenda que el cumplimiento del acuerdo quede a voluntad del delincuente o que los particulares puedan emplear la fuerza para imponerlo).

QUIEBRA DE LA INSTITUCIONALIZACIÓN DE LA JUSTICIA.
«Los sistemas de justicia restaurativa ponen el acento en la idea de «restoration», de «hacer bien las cosas», de reparar el daño causado en lugar de imponer más sufrimiento tanto a la víctima como al infractor, haciendo a la comunidad partícipe en la gestión del delito»(3).
La cuestión es qué se entiende por «comunidad». La comunidad como tal carece de personalidad jurídica; es un ente indeterminado y abstracto. Entiendo que se refieren a la comunidad como el conjunto de la sociedad (Conjunto de las personas de un pueblo, según definición de la RAE), aunque el Manual de la ONU renuncia a su definición, sosteniendo solo que habrá de determinarse su concepto con cautela.

Nuevamente la ideología de los defensores de la Justicia Restaurativa revela su rechazo a las instituciones públicas. Hasta ahora la Justicia Penal es administrada por jueces. Y hay que recordar que los jueces ( y los funcionarios públicos en general) son tan miembros de la «comunidad» como puedan serlo los «facilitadores» (lo sean a título particular o como integrantes de una ONG). Los funcionarios públicos son miembros de la comunidad que han acreditado estar especializados en determinadas materias, y que prestan servicio a sus conciudadanos en las áreas en las que son especialistas, teniendo un régimen específico de responsabilidad por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones. En el caso de la jurisdicción, sobre todo en la penal, la condición funcionarial de los intervinientes no hace sino garantizar la imparcialidad y el respeto a los derechos procesales de las partes (para ello es imprescindible su designación atendiendo exclusivamente a los principios de mérito y capacidad -ver entrada «de vuelta a las cesantías»-)
El ejercicio de la función jurisdiccional desde uno de los poderes del Estado, independiente, es esencial. El ciudadano tiene derecho a la tutela judicial efectiva, como ya vimos (art. 25 CE). y la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado es exclusiva de este poder judicial (art. 117.3 CE), constituido por jueces que han de ser independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley.

Pese a ello, los promotores de la Justicia Restaurativa proponen que «dejemos de considerar al Estado, a través de sus instituciones de procuración y administración de justicia, el único medio para acceder a ella.» (8)

El Manual de la ONU sostiene que «se deben realizar esfuerzos para asegurar que se recluten voluntarios de todos los segmentos de la comunidad, con balance de género, cultura y etnia». Pero aún hay más, el tan citado Manual de la ONU ofrece la posibilidad de que sean ONG las que ejerzan esas funciones, lo que me parece una peligrosísima sugerencia: «De manera similar, las ONG, que en algunos casos tienen más credibilidad que la policía, los fiscales públicos y los jueces, se mantienen en alta estima. En muchos países, las ONG están libres de la mancha de padrinajes y corrupciones, lo cual da mayor legitimidad a sus iniciativas programáticas. Esta legitimidad es muy importante para los programas restaurativos, muchos de los cuales dependen de la participación de residentes comunitarios y, en particular, de seguridad de las víctimas de que su caso será manejado con pocas posibilidades de re- victimización. Las ONG pueden también asociarse con el gobierno, pero al hacerlo deben asegurarse de que el hacerlo no comprometerá la integridad del programa».

Honradamente se me hace más que discutible que haya consenso social sobre la imparcialidad e independencia política y económica de las ONG siendo, creo, la opinión más generalizada que la mayoría de ellas están fuertemente ideologizadas y que dependen en gran medida de las subvenciones públicas, que se destinan a unas o a otras en virtud de ignorados criterios.

En la segunda parte veremos que el papel del juez no se limita a dictar la sentencia. Hay todo un catálogo de medidas que ha de adoptar, de garantía de los derechos procesales de las partes, de adopción de medidas cautelares, de intervención sobre el patrimonio del imputado…que en mi modesta opinión no debieran ser ejercidas por particulares.

Creo además, que el sistema propuesto entra en contradicción: si el sistema penal debe limitarse a restaurar la situación de quien ya ha sido víctima del delito, asumiendo que la consecuencia de ese delito ha de ser sólo la que consensúen víctima y agresor, teniendo efecto exculpatorio el perdón de aquella, sobra cualquier intervención estatal (o de la comunidad) al respecto: entre ofensor y ofendido se entienden, dejando a la comunidad al margen, pues se trata de una cuestión particular («derecho penal privado»). O como mucho, se elige al facilitador por consenso entre ofensor y ofendido, pudiendo ya ser cualquier particular o asociación que propongan.
Si se pretende la intervención de la comunidad es porque el delito trasciende a la satisfacción de quien ya ha sido víctima, pretendiendo evitar la comisión de ulteriores delitos contra el mismo u otros miembros de la comunidad. Y la Comunidad interviene a través de las Instituciones que le son propias: el poder legislativo representante de la voluntad popular, definiendo las conductas delictivas y sus sanciones, y el poder judicial aplicando esas leyes al caso concreto.
Sustituir al poder judicial por particulares, representantes o no de determinados intereses afectados por el delito, y sustituir el catálogo de penas por las compensaciones que acuerden las partes implica vaciar de contenido dos de los tres poderes del Estado: legislativo y judicial. Y además gratuitamente, porque en nuestro sistema penal los colectivos afectados por el delito pueden intervenir en el proceso ejerciendo la acción popular (aunque por poco tiempo, me temo) y el particular afectado directamente, ejerciendo la acusación particular, como ya adelantamos en su momento.

En la segunda parte abordamos la propuesta de necesaria participación de la víctima en la rehabilitación del delincuente y sus consecuencias jurídicas y psicológicas, la figura del facilitador y sus competencias, y la progresiva adaptación de la legislación española a la justicia restaurativa y sus características.

NOTAS

1.Eva Carnero. La cultura de la cancelación crece en el mundo digital ( Universidad Oberta de Cataluya). 16 mar 2022 .

2Juan Carlos Casco «El poder del relato»

3 La introducción de la justicia restaurativa en el sistema jurídico penal ∼Silvia María Rosales Pedrero∽ que remite a García Pablos de Molina, en «La resocialización de la víctima: víctima, sistema legal y política criminal‖, en Doctrina Penal, 1990.

4Grupo Europeo de Magistrados por la Mediación –GEMME– en sus conclusiones al documento de trabajo Mapa Preliminar de Justicia Restaurativa en España, elaborado en 2023).

5 Justicia Restaurativa y mediación penal. La necesidad de eliminar barreras Pablo Cuéllar Otón, en Revista de Mediación) ,

6. (Recomendación CM/Rec (2018)8 del Comité de Ministros a los Estados miembros en materia de justicia restaurativa penal (Adoptada por el Comité de Ministros el 3 de octubre de 2018 )

7. Guadalupe Rodríguez Zamora. La justicia restaurativa: fundamento sociológico, psicológico y pedagógico para su operatividad

8 El derecho penitenciario https://aladinoprisiones.com)

9 Leandro Martínez Peñas EL CAMINO HACIA EL ESTADO COMO FORMA DE ORGANIZACIÓN POLÍTICOSOCIAL