Una reflexión sobre el derecho de los hijos a conocer la identidad de sus padres biológicos
INTRODUCCIÓN
La sociedad siempre cambia. Paso a paso. Pero ocurre que en las últimas décadas el cambio está siendo a zancadas. Y ocurre que este cambio no ha sido «de abajo a arriba» aflorando naturalmente desde la sociedad misma, sino que ha sido promovido, dirigido y en ocasiones, casi «impuesto» desde arriba hacia abajo. La práctica de la «cultura de la cancelación» ha contribuido notablemente a ello. Con mejor o peor voluntad se ha decidido qué pautas debía cambiar el ciudadano de a pié y se ha ejercido una presión mediática, en mi opinión excesiva, para inculcárselas. La realidad percibida/autopercibida se impone sobre la realidad material. Se hace creer al ciudadano que todo es posible, y que si es posible, tiene derecho a ello. Y en consecuencia el ciudadano lo exige. Y lo exige aquí y ahora, como procede en esta era de la inmediatez en la que vivimos. Con frecuencia sin pensar en qué derivará nuestra conducta mañana. Pero el ahora se pasa y llega el mañana. Y ocurre que en este hoy que ayer era el mañana aparecen individuos afectados por las conductas que el legislador autorizó ayer, sin evaluar los efectos que producirían en el futuro. Y estos terceros afectados también exigen que su deseo, como es posible, se torne en derecho. Y el legislador vuelve a acceder, sin percatarse de que los deseos de los unos son incompatibles con los de los otros, generándose situaciones jurídicas de difícil encaje mientras no se haga un estudio global y cabal de la situación, con sus antecedentes y sus consecuencias previsibles… Una vez más acierta Chesterton, ahora con su ·»teoría de la cerca», que sugiere que igual que antes de derribar una cerca conviene comprender por qué se erigió en ese lugar, conviene, antes de cambiar una norma o alterar una tradición, comprender su función y las posibles consecuencias de su alteración. No se siguió este criterio en su día, y aquí están las consecuencias. Pero nunca es tarde y a tiempo está el legislador de abordar el futuro teniéndola presente, no siendo, en mi opinión, sostenible por mucho más tiempo la situación actual.
Adjunto al final la entrada «Madre no hay más que una», por las referencias que se hacen a ella en este estudio.
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HASTA HACE UNAS DÉCADAS
Hasta que la ciencia alteró la situación, una persona se engendraba del concurso de un varón y una mujer fértiles, y se gestaba y alumbraba por dicha mujer. De ahí que cada persona tenía un padre y una madre y sólo un padre y una madre.
Además, cada persona desde el momento de su nacimiento debía, antes y ahora, inscribirse en un Registro en el que constará su nombre, lugar y fecha de nacimiento e identidad de sus progenitores, padre y madre (si fueran conocidos). Ello porque el nacido tiene derecho a la identidad y a la filiación, considerados derechos de la personalidad. Y habiendo solo la posibilidad de un padre y una madre, se inscribía como madre a la mujer que alumbraba al bebé. Y como padre, bien al cónyuge si había matrimonio (hay un régimen de presunciones), y si no lo había, a otro varón con el consentimiento de la madre, o simplemente a ninguno.
DESDE HACE UNAS DÉCADAS.
LA GESTACIÓN ASISTIDA
Pero llegó la fecundación in vitro y lo cambió todo. Ya era posible técnicamente generar en un laboratorio un embrión con esperma de un varón y óvulo de una mujer e implantarlo en esa o en otra mujer distinta, con intervención posible por tanto de 2 mujeres y un varón.
La posibilidad de utilizar esperma de varios varones en la concepción de un embrión está tipificada como infracción muy grave en la Ley 14/2006 sobre técnicas de reproducción humana asistida, (art. 26.c)5 ) de donde colijo que, técnicamente al menos, también es posible.
Y siguieron los cambios, y se multiplicó el número de parejas homosexuales y se autorizó el matrimonio entre personas del mismo sexo (Ley 13/2005, de 1 de julio). Y llegó también la llamada Ley Trans (Ley 4/2023, de 28 de febrero). Y así la terminología se amplía y cabe hablar de padre, de madre, de persona trans gestante y de progenitor no gestante (art. 44 Ley del Registro Civil). Esto como curiosidad terminológica. Pero desde el punto de vista jurídico biológico, que es lo que analizamos, la situación es que registralmente pueden figurar dos varones o dos mujeres como progenitores, de donde puede inferirse fácilmente que no están todos los que son (pues necesariamente se precisa de dos sexos para la concepción), ni son todos los que están, porque en la mayoría de los casos solo uno de ellos (o incluso ninguno) ha intervenido en la concepción y gestación.
En el caso de parejas de mujeres homosexuales, figurará como madre aquella en la que se implanta el embrión y lo alumbra. Y su pareja figurará como progenitor no gestante, tanto si ha intervenido mediante aportación genética del óvulo como si no (art. 7 de la citada Ley 14/2006, de reproducción asistida). Y no habrá referencia a la identidad del padre.
Cuando la pareja es heterosexual figurará registralmente el varón como padre y la mujer gestante como madre, tanto si hubo aportación genética de dichos varón y mujer como si la aportación fue anónima, a través de un donante.
Como puede observarse, la incertidumbre sobre la ascendencia biológica es total para el hijo. Además, la Ley 14/2006, en su artículo 7.2 impone que «en ningún caso la inscripción en el Registro Civil reflejará datos de los que se pueda inferir el carácter de la generación». Por tanto el hijo ni siquiera tiene por qué sospechar que es fruto de una gestación asistida. Y de saberlo, no tiene posibilidad de conocer quien aportó el material genético para su concepción. En realidad lo único indudable es que la persona que gesta y alumbra es la madre registral. Al menos de momento, como ahora veremos..
Tal incertidumbre es la que ha movido a estos hijos a asociarse para reclamar la posibilidad de conocer a esos donantes anónimos que son sus padres biológicos (Asociación de Hijas e Hijos de donantes). Porque hoy por hoy no tienen reconocido el derecho a identificarlos. Ello porque el artículo 5 de la tan citada Ley 14/2006 establece que «la donación será anónima y deberá garantizarse la confidencialidad de los datos de identidad de los donantes… «. Es cierto que prevé la ley, ya desde 1988, la constitución de un Registro Nacional de Donantes, informatizado, en el que se inscribirán los donantes, los hijos nacidos de cada uno de los donantes, la identidad de las parejas o mujeres receptoras y la localización original de unos y otros en el momento de la donación y de su utilización (art. 21). Y fue precisamente la existencia de este Registro lo que motivó que el Tribunal Constitucional (STC 116/99, de 17 de junio) estimara constitucional la ley al considerar que el potencial hijo no está imposibilitado totalmente para conocer su filiación biológica. Y ello pese a que el legislador solo le permite «obtener información general de los donantes que no incluya su identidad y «sólo excepcionalmente, en circunstancias extraordinarias que comporten un peligro cierto para la vida o la salud del hijo o cuando proceda con arreglo a las Leyes procesales penales, podrá revelarse la identidad de los donantes, siempre que dicha revelación sea indispensable para evitar el peligro o para conseguir el fin legal propuesto.»(art. 5)
El fundamento del anonimato del donante es, como reconoció el Tribunal Constitucional, que «es casi la única posibilidad de conseguir donantes para la práctica de esta técnica de gestación».
De esta forma, en la actualidad el conflicto de intereses lo es entre los hijos ya habidos (que quieren conocer la identidad del donante), los donantes pasados (que quieren mantener su anonimato) y los potenciales futuros usuarios de esta modalidad de gestación (que verán muy reducidas sus posibilidades de uso, de ser cierto el argumento esgrimido para justificar el anonimato).
Otra cuestión a dilucidar es si existe el derecho del donante a mantenerse en el anonimato. Cabe señalar en este sentido que la práctica de la gestación asistida opera en España desde 1977 (1) pero no se regula hasta 1988 (Ley 35/1988) por lo que, legalmente, solo los donantes posteriores a 1988 tenían garantizado legalmente ese derecho. Hay quien opone que aunque se modifique la norma en el futuro y el anonimato pueda desvelarse a partir de la mayoría de edad del hijo, tal disposición no podría tener efectos retroactivos a las donaciones posteriores a 1988 porque el que así donó lo hizo en la creencia de no poder ser identificado.
Posiblemente tengan razón. Pero este criterio, sin embargo, no fue tenido en cuenta respecto a la filiación materna: hasta 1999 cabía la posibilidad de que se omitiera el nombre de la madre en la inscripción de nacimiento del hijo, a petición de la madre que iba a entregar su hijo en adopción inmediatamente después de su nacimiento. Sin embargo, la STS 776/1999 declaró inaplicable el art. 176 del Reglamento del Registro Civil en el que se amparaba esta práctica, por considerar que el hijo tiene derecho a conocer su filiación al ser un derecho de la personalidad reconocido en el art. 10 de la CE. También la Audiencia Provincial de Cantabria en Sentencia 192/2019 de 1 de abril resolvió dando prioridad al derecho del hijo a conocer su filiación sobre el derecho de la madre a conservar su anonimato en un supuesto de una hija adoptada con madre biológica cuya identidad no figuraba en su inscripción de nacimiento amparada en aquella norma, obligando la Audiencia a la Administración a aportar a la hija cuantos datos de identificación de la madre tuvieran a su disposición (probablemente a través de su historia clínica). En igual sentido la Sentencia de la AP Navarra en sentencia de 13 de septiembre de 2011, citada en la anterior.
En todo caso, creo que el legislador debe analizar la situación globalmente de cara al futuro, y determinar si existe el derecho a conocer la filiación biológica o si el derecho fundamental lo es solo a la filiación. Y si existe un derecho a ser padres o si solo estamos ante respetabilísimos deseos. La cuestión no es baladí, porque ante la existencia de un derecho, ha de interpretarse la norma en la manera que posibilite su consecución. De forma que si se reconoce el derecho a ser padre y que la desaparición del anonimato va a imposibilitar o a limitar mucho este derecho, habría un sólido argumento para mantenerlo. Y otro tanto respecto al derecho a conocer la filiación biológica, que reconocido como tal permitiría la identificación de los donantes pese a que tal circunstancia limitara su número en el futuro.
En este sentido, hasta ahora no hay unanimidad respecto a si existe el derecho a ser padre/madre. El legislador no lo reconoce explícitamente. A pesar de que se reconoce el derecho de hombre y mujer a casarse y tener una familia (Declaración universal de derechos humanos de 10 de diciembre de 1948) se interpreta más bien como una «libertad» de procreación (STC de 14 de julio de 1994) (2). Hay por último quien lo considera un mero deseo que merece en todo caso ser escuchado por la sociedad.
Por el contrario, sí parece que el legislador considera un derecho el conocimiento de la filiación biológica, como se infiere de la regulación constitucional de la investigación de la paternidad (art. 39 CE), y del deber de colaboración impuesto a la Administración en diferentes textos legales estatales y autonómicos (artículo 12 de la Ley de Adopción Internacional; Ley de Cataluña 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia.…), previendo incluso la posibilidad de mediación para canalizar el posible encuentro con la familia biológica (Ley 7/2001, de la Mediación Familiar en el ámbito dela Comunidad Valenciana).
En esta tesitura, si existe tanto el derecho de los padres como el derecho de los hijos, habría que determinar cual es el derecho preferente, que según las Sentencias del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales de Navarra y Cantabria citadas es manifiestamente el del hijo (aún con la reserva que pueda oponerse ante la interpretación tan generosa de la satisfacción de este interés en la STC 116/99, de 17 de junio citada).
GESTACIÓN SUBROGADA
La más novedosa de las situaciones relacionadas con la procreación es la llamada gestación subrogada o por sustitución. Mediante un contrato, generalmente retribuido, una mujer acepta someterse a un proceso de gestación asistida obligándose a entregar el hijo así habido a la persona/pareja contratante. El material genético femenino puede ser de la propia mujer contratada para la gestación, puede ser de la mujer contratante o incluso de otra mujer, identificada o no. La aportación masculina puede ser del varón contratante (o de uno de los varones contratantes en el caso de parejas homosexuales) y puede ser de otro varón, identificado o no.
Esta modalidad de gestación está expresamente prohibida en nuestra legislación (art. 10 de la Ley 14/2006). Las posiciones ético sociales contrarias y favorables a la gestación subrogada fueron objeto de estudio en la entrada Madre no hay más que una, a la que me remito para no incidir más en el tema. Pero básicamente la razón más generalizada es que se considera un acto de mercantilización tanto del hijo así concebido como del cuerpo de la madre que lo gesta.
Sin embargo, la gestación subrogada es aceptada en otros Estados. De forma que parejas españolas se desplazan hasta ellos para contratar el proceso y , nacido el hijo, lo traen a España en la pretensión de que la Administración española lo registre como hijo propio aplicándole la normativa española relativa a la filiación y a la relación paterno filial. Eluden la normativa española para contratar la gestación y haber al hijo, pero la reclaman inmediatamente después de nacido y traído a España. Y es en este último intento en el que se genera conflicto dada la procedencia ilegal de la gestación y la pretensión del «progenitor» de que, pese a ello, produzca efectos jurídicos en España.
Nuestro Código Penal , desde su redacción en 1995, sanciona en su artículo 221 del Código Penal a «los que, mediando compensación económica, entreguen a otra persona un hijo, descendiente o cualquier menor aunque no concurra relación de filiación o parentesco, eludiendo los procedimientos legales de la guarda, acogimiento o adopción, con la finalidad de establecer una relación análoga a la de filiación». En el número 2 sanciona a la persona que lo reciba y al intermediario, «aunque la entrega del menor se hubiese efectuado en país extranjero.«
El tipo delictivo surgió como consecuencia del tráfico de niños que la proliferación de supuestos de adopción internacional estaba provocando en los países de origen. El bien jurídico protegido es plural. Por una parte, la protección del estado civil del menor y su derecho a la filiación, como se acredita por la necesidad de que la pretensión sea alterar la filiación, con independencia de que el menor vaya a mejorar su situación , incluso su seguridad, tras la transacción. (3) Por otra parte, la protección de la dignidad del menor, al que con esta conducta se trata como mercancía susceptible de intercambio. Así se deduce del hecho de que el delito se cometa con la entrega de “cualquier menor”, no limitándose a los hijos.
La gestación subrogada cuando no hay aportación genética de ninguno de los contratantes, en mi opinión, encaja en el tipo delictivo, puesto que se entrega al hijo, mediando precio, para alterar su filiación. La necesidad de «eludir los procedimientos legales de la guarda, acogimiento o adopción» se viene refiriendo a los del lugar de comisión del delito; de ahí que la conducta sea atípica si se realiza en un Estado en el que la gestación subrogada sea un procedimiento legal. Así lo entiendo al menos dado que no se está juzgando a las personas que la contratan en el extranjero. Pero no deja de ser un fraude de ley, sobre todo en los supuestos de españoles residentes en España que solo acuden al otro Estado para contratar la gestación y conseguir el bebé, sin aportación genética alguna, volviendo luego a España pretendiendo la aplicación inmediata, ahora sí, de la normativa española a la relación paternofilial así generada.
Sin embargo, nuestra Jurisprudencia termina reconociendo validez jurídica a estos contratos nulos. No se reconoce efecto jurídico al contrato de gestación subrogada en sí, pero si se declara la filiación biológica paterna del hijo así concebido en sentencia dictada en el país de nacimiento, puede el padre inscribirla en España. Y a continuación puede la pareja del padre biológico adoptar al citado menor. En solo dos pasos sucesivos tiene eficacia jurídica plena el contrato «nulo». En efecto, en aplicación de la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado (4) de fecha 5 de octubre de 2010, se permite la inscripción de nacimiento del menor como hijo del padre biológico que contrató la gestación subrogada si se adjunta sentencia del tribunal del lugar de nacimiento dictada en un un procedimiento de jurisdicción voluntaria o similar (en el que no hay oposición de otra parte) en el que se declare la paternidad biológica del padre y la ausencia de coacción en la madre que cede así a su hijo al padre biológico y con frecuencia, también a la pareja de éste. Se considera que en este caso la sentencia extranjera no es contraria al orden público y puede producir efectos en España. Pero en mi modesta opinión, que la voluntad de la madre no haya estado viciada puede permitirnos descartar la mercantilización del cuerpo de la madre, pero en modo alguno la del hijo. Y dado que nuestra Jurisprudencia considera que la gestación subrogada implica la compraventa del menor, no debiera producir efecto jurídico alguno en España, por más que sea la madre la que voluntariamente lo haya vendido/donado al «padre biológico» y a su pareja. Más si se tiene en cuenta que el artículo 16 de la Ley de Registro Civil establece que los encargados del registro civil comprobarán de oficio la realidad y legalidad de los hechos y actos cuya inscripción se pretende, según resulte de los documentos que los acrediten y certifiquen, examinando en todo caso la legalidad y exactitud de dichos documentos. Entiendo que la expresión «en todo caso» implica un plus en la comprobación de la legalidad, debiendo comprobar, además de la legalidad del hecho documentado, la del propio documento. Sin embargo, conforme a esta Instrucción, el Encargado del Registro comprobará exclusivamente la legalidad y exactitud del documento, esto es, la sentencia, absteniéndose de analizar la legalidad en España de su contenido (el contrato de gestación).
Aparte de ello, ignoro si en el Estado en el que se contrata la gestación subrogada se exige algún tipo de prueba biológica que acredite la filiación del padre o basta la mera declaración de la madre gestante, en cuyo caso el «reconocimiento» de la paternidad por la madre formará parte, sin duda, del contrato suscrito entre las partes. Aún así, en todo caso, en España, a pesar de conocer la procedencia de la gestación no se exige prueba biológica de paternidad en estos casos. ( Ver PD)
El argumento utilizado por nuestros tribunales para la inscripción registral de la filiación así adquirida es la protección del superior interés del menor. Pero lo cierto es que, como se recuerda en el voto particular formulado en la STC 28/2024, de 27 de febrero, «nuestro Tribunal Supremo ha subrayado en su jurisprudencia que no puede aceptarse que el único modo de satisfacer el interés superior de los niños nacidos mediante gestación por sustitución sea reconocer el vínculo de filiación válidamente constituido en el extranjero en favor de quienes acudieron a esa práctica para convertirse en padres, por entender que estos se encuentran en mejor situación que la gestante para proporcionar al menor los cuidados y protección que necesitan para su bienestar. Entiende nuestro Tribunal Supremo que «la aceptación de tales argumentos debería llevar a admitir la determinación de la filiación a favor de personas de países desarrollados, en buena situación económica, que hubieran conseguido les fuera entregado un niño procedente de familias desestructuradas o de entornos problemáticos de zonas depauperadas, cualquiera que hubiera sido el medio por el que lo hubieran conseguido, puesto que el interés superior del menor justificaría su integración en una familia en buena posición y que estuviera interesada en él» (STS 835/2013, de 6 de febrero de 2014, FJ 5).
Para nuestro Tribunal Supremo, continúa el voto particular, otros elementos han de ser tenidos en cuenta a la hora de valorar ese interés superior, en concreto, que los contratos de gestación por sustitución pueden lesionar gravemente la dignidad e integridad moral de los niños, al convertirlos en objeto de un contrato por el que la gestante se obliga a entregar a los comitentes, pueden lesionar su integridad física si no se controla la idoneidad de los comitentes y pueden limitar su derecho a conocer sus orígenes biológicos (STS 277/2022, de 31 de marzo, FJ 3)
Seguimos. Tras la inscripción de la «filiación» paterna, cabe que la pareja del padre inste un procedimiento de adopción del menor. En los procedimientos de adopción se precisa que la Administración certifique la idoneidad del adoptante. Pero conforme al art. 176 del CC en los supuestos de adopción del hijo de la pareja no se exige este requisito (lo que con carácter general me parece un error porque puede ser pareja , pero no ser idónea, y así como la relación de pareja se puede acabar a voluntad de las partes, la filiación así adquirida, no)
Y yo me pregunto: si hubiera que emitir este juicio de idoneidad del adoptante ¿lo certificaría la Administración? Me lo cuestiono porque nuestro legislador utiliza calificativos muy graves para la gestación subrogada y sus autores: así, llega a declarar que la gestación subrogada es una «forma grave de violencia reproductiva respecto de la cual procede tomar medidas en el ámbito de la prevención y persecución» (5) ; nuestro TS lo considera un acto de mercantilización de madre e hijo y analiza las condiciones de vida que imponen los contratantes a la mujer gestante, concluyendo que sobrepasan los límites de su dignidad y su libertad, en un ejercicio de control que supera la lógica voluntad de cuidado del feto (STS de 31 de marzo de 2022); la Convención de Derechos del Niño, en su artículo 35 exige a los Estados adoptar las medidas necesarias para impedir el «secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma»….
Es de destacar que en el tipo delictivo del art. 221 CP al que me he referido, tanto para el que entrega al menor como para el que lo reciba está prevista pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad. Con carácter general esta pena se impone en los supuestos en los que se considera necesario para proteger al menor víctima del delito, de donde se deduce que nuestro legislador entiende que esta conducta no opera en interés del menor sino que le perjudica, siendo necesario apartarlo de la mala influencia de los partícipes.
Con estos antecedentes ¿se puede considerar persona idónea para adoptar a un menor alguien en quien concurren esos atributos? Conforme al artículo 176 del Código Civil «se entiende por idoneidad la capacidad, aptitud y motivación adecuadas para ejercer la responsabilidad parental, atendiendo a las necesidades de los menores a adoptar, y para asumir las peculiaridades, consecuencias y responsabilidades que conlleva la adopción. La declaración de idoneidad por la Entidad Pública requerirá una valoración psicosocial sobre la situación personal, familiar, relacional y social de los adoptantes, así como su capacidad para establecer vínculos estables y seguros, sus habilidades educativas y su aptitud para atender a un menor en función de sus singulares circunstancias.»
No entro a valorar la situación de facto. Lo que me sorprende una vez más es la no sé si hipocresía o esquizofrenia de nuestra legislación, que tras calificar tan gravemente estas conductas no tiene inconveniente alguno en consentir sus efectos, cuando no en promoverlos. Se me antoja que las razones de esta contradicción sean consecuencia de la división de opiniones sobre la gestación subrogada en la sociedad, operando de un lado sus detractores por la mercantilización del cuerpo de la mujer (los más) y del propio hijo (tristemente los menos) frente a aquellos padres que empatizan con quienes desean serlo, o frente a aquellos a quienes parece injusto que las parejas homosexuales de varones no puedan acceder a la procreación y a la familia, a diferencia de las parejas homosexuales de mujeres, que sí pueden hacerlo a través de la gestación asistida.
Sea por la razón que fuere, lo cierto es que paso a paso, se van consiguiendo objetivos por parte de los contratantes de gestación subrogada, atribuyéndole beneficios previstos para relaciones de filiación legales desde su origen. Cada trámite se convierte en un procedimiento estanco en el que ya no se tiene en cuenta la situación precedente. Por ejemplo, en supuestos de adopción internacional la legislación permite que en el Registro Civil conste como lugar de nacimiento, no el real, sino el del domicilio de los adoptantes. Ello con la finalidad de evitar que la constancia de un lugar remoto y sin vinculación con la familia permita inferir al hijo o a terceros la procedencia de la filiación. Pues bien, la STS 4730/2024, de 17 de septiembre, ha permitido aplicar a la adopción del hijo del cónyuge concebido por gestación subrogada esta misma norma, entendiendo que dado que también en la gestación subrogada el lugar de nacimiento es remoto y sin relación con la familia, podría el menor y terceros inferir la procedencia de la gestación. Esta posibilidad de inscribir como lugar de nacimiento uno que no lo fue es una auténtica excepción a la regla general conforme a la cual los encargados del Registro Civil deben cerciorarse de que los datos registrales coinciden con la realidad extrarregistral, siendo esta obligación lo que permite que tales datos gocen de presunción de veracidad (art. 16 LRC). Pero en mi modesta opinión, no es lo mismo que el Estado consienta en alterar la verdad registral en un supuesto legal y beneficioso para el menor desde su origen, que consentir en alterar la verdad registral para ocultar la ilegalidad inicial de la que deriva la inscripción, que el propio legislador califica de transacción o de violencia de género… Pero como digo, se divide la situación en procedimientos estancos, sin relacionarlos. Y así, como ya se registró al hijo como propio por el padre (aun sin comprobación biológica) ya se permite la adopción por el cónyuge, y como ya se adoptó por el cónyuge ya se le pueden aplicar las normas de la adopción, omitiendo en todos ellos la valoración de la situación ilegal de base.
Me consta que ya hay reclamaciones judiciales para exigir que se retire de la certificación registral la identidad de la «madre de alquiler», figurando ya solo los datos de los contratantes, hayan hecho o no aportación genética en su concepción.
Creo que urge que el legislador se plantee la situación globalmente para evitar contradicciones como ésta y la inseguridad jurídica que conlleva. Si la conducta es tan deplorable como llega a expresar, el interés del menor radica precisamente en evitar que produzca ningún efecto jurídico. Si los produce es porque en el fondo el legislador quiere apoyar a los «padres» en la consecución de ese deseo de serlo. Quizá convenga que se evalúen detenidamente los deseos de la pareja estéril, la dignidad de la madre gestante, el derecho a la inalienabilidad del hijo, el derecho del hijo a conocer sus orígenes… y se legisle en un sentido o en otro, sea permitiendo y regulando adecuadamente la gestación subrogada, sea manteniendo la prohibición asegurándose la producción de ningún efecto en España para ir logrando su erradicación.
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PD
Con posterioridad a la publicación de esta entrada, la Dirección General de Seguridad y Fe Pública (antes llamada Dirección General de Registros y del Notariado) ha dictado una Instrucción que evita la esquizofrenia registral a la que me he referido, que permitía en dos trámites dar efectividad jurídica a un contrato nulo mediante la inscripción de la sentencia dictada en el Estado en el que se llevó a cabo el contrato de gestación que reconocía directamente la paternidad del contratante. La nueva Instrucción se dicta en aplicación de la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 4 de diciembre de 2024, que no reconoció efectos jurídicos (denegó el exequatur) a una sentencia dictada por un Juzgado de Texas (USA) en la que se declaraba la paternidad sobre un menor por parte de los dos varones solicitantes en aplicación de un contrato de gestación subrogada celebrado con la madre biológica del menor. Y ello por considerar dicha sentencia contraria al orden público español al suponer la mercantilización tanto del hijo como de la madre, vulnerando por tanto sus respectivos derechos. La Dirección General concluye que en estos supuestos habrá de recurrirse a los procedimientos de filiación biológica paterna, o de adopción, o en su caso permitiendo la integración de los menores en un núcleo familiar mediante la figura del acogimiento familiar. Esta solución , dice la citada Dirección General, satisface el interés superior del menor, valorado en concreto, (…) pero a la vez intenta salvaguardar los derechos fundamentales (…) que resultarían gravemente lesionados si se potenciara la práctica de la gestación subrogada comercial (…).
Las conclusiones de la Instrucción de 28 de abril de 2025, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, sobre actualización del régimen registral de la filiación de los nacimientos mediante gestación por sustitución. «BOE» núm. 105, de 01/05/2025 son las siguientes:
Primera.
Dejar sin efecto las Instrucciones de 5 de octubre de 2010 y de 18 de febrero de 2019 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución.
Segunda.
En ningún caso se admitirá por las personas encargadas de los Registros Civiles, incluidos los Registros Civiles Consulares, como título apto para la inscripción del nacimiento y filiación de los nacidos mediante gestación subrogada una certificación registral extranjera, o la simple declaración acompañada de certificación médica relativa al nacimiento del menor, ni sentencia firme de las autoridades judiciales del país correspondiente.
Tercera.
Las solicitudes pendientes de inscripción de la filiación de menores nacidos mediante gestación subrogada a la fecha de la publicación de la presente Instrucción en el «Boletín Oficial del Estado» no se practicarán.
Cuarta.
Los solicitantes podrán obtener de las autoridades locales, si procede, el pasaporte y permisos correspondientes para que los menores puedan viajar a España y, una vez aquí, la determinación de la filiación se efectuará a través de los medios ordinarios previstos en el ordenamiento español: filiación biológica, en su caso, respecto de alguno de los progenitores de intención y filiación adoptiva posterior cuando se pruebe la existencia de un núcleo familiar con suficientes garantías».
NOTAS
- Jose Luis Neiro, ginecólogo pionero en la práctica de la gestación asistida en España, en ¿Levantar el anonimato de los donantes de semen y óvulos?EITB https://www.eitb.eus › radio › distrito-euskadi › detalle 25 enero 2025).
- .La sentencia hace referencia a la «libertad de procreación que se deriva del libre desarrollo de la personalidad proclamado en el art. 10.1 CE», en el sentido de garantía negativa frente a la intromisión de terceros.
- . Norberto J. de la Mata.Delitos contra las relaciones familiares y protección de menores: ¿qué protegemos,qué debemos proteger? ).
- .La Dirección General de Registros y Notariado ( DGRN), llamada desde 2020 Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública es es el centro directivo y consultivo del Registro Civil de España. Sus funciones se detallan en el art. 26 de la Ley de Registro Civil, que sigue refiriéndose a ella como DGRN, y entre ellas figura la elaboración de Instrucciones para unificar criterios en la gestión del Registro Civil
- .Exposición de motivos de la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo.
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Gestación subrogada
¿Madre no hay más que una?
Nuestra legislación define la gestación subrogada como el contrato por el que se conviene la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero .
Esta modalidad de contrato produce efectos jurídicos en algunos Estados, pero es nulo de pleno derecho en otros, entre ellos España. (art.10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida – en lo sucesivo LTRA- )
El Parlamento Europeo, en Resolución de 17 de diciembre de 2015 (1) , en su número 115 condena la práctica de la también llamada gestación por sustitución por considerarla «contraria a la dignidad humana de la mujer, ya que su cuerpo y sus funciones reproductivas se utilizan como una materia prima»; estima que «debe prohibirse esta práctica, que implica la explotación de las funciones reproductivas y la utilización del cuerpo con fines financieros o de otro tipo, en particular en el caso de las mujeres vulnerables en los países en desarrollo» y «pide que se examine con carácter de urgencia en el marco de los instrumentos de derechos humanos».
El «Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la LO 2/2010 de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo», llega a considerla en su Exposición de Motivos «una forma grave de violencia reproductiva», resolviendo tomar medidas en el ámbito de la prevención y de la persecución, y a tal efecto modifica el art. 3 de la Ley General de Publicidad, considerando ilícita la publicidad en medios de comunicación social, que se difundan en cualquier medio o soporte y que promueva las prácticas comerciales para la gestación por sustitución».
Sin embargo, todavía, si introduces en el buscador de Google «gestación subrogada», la primera información que aparece (24/ 8/ 2022) es un anuncio de una agencia que gestiona esta modalidad de reproducción, en el que se manifiesta que «en España la ley no prohibe explicitamente pero sí declara nulos los contratos de gestación por sustitución», por lo que ofrece recurrir a «otros países en los que sí exista regulación para asegurarnos de que podremos llevarnos a nuestro bebé a casa y podremos inscribirlo en el Registro Civil».
¿ Como es posible esta situación?
Se suele decir que » el papel lo aguanta todo». Sin embargo, creo que estamos ante la excepción que confirma la regla. La realidad se ha tornado tan compleja que es casi imposible darle forma jurídica sin modificar los más elementales conceptos de maternidad y las instituciones más tradicionales de nuestro sistema registral civil.
Ví en un debate a una mujer que había recurrido a la gestación subrogada, siendo de ella y de su marido el embrión que se implantó en otra mujer que gestó y alumbró al bebé. Esta mujer interrumpía cada vez que algun otro contertulio se refería a la » madre gestante» aduciendo que la única madre era ella y que la gestante solo había operado como una incubadora. Probablemente si fuera a ella a quien le hubieran implantado el embrión fecundado con el óvulo de otra mujer sostendría con la misma vehemencia que la unica madre era ella por haber gestado y parido al bebé, siendo la otra mujer una simple donante sin relación física alguna con el niño. Es cierto que genéticamente el hijo lo es de la madre que aportó el óvulo a la fecundación, pero no es menos cierto que se generan vínculos biológicos entre la madre gestante y el hijo .
(Me referiré para abreviar, en lo sucesivo, a la «madre donante o genética», «madre gestante» y » madre contratante o madre de intención )
Los supuestos pueden ser varios: puede que la madre de intención sea también la madre genética del bebé (el caso de la contertulia que citaba) ; puede ser la madre gestante también madre genetica del bebé de forma que entre éste y la madre de intención no hay relación biológica alguna; y puede incluso que la madre genética sea desconocida por tratarse de una donante anónima.
¿Ambas mujeres son madres o lo es solo una de ellas? ¿Es una de ellas más madre que la otra, y cual de las dos lo es más en ese caso?
La pretensión de los contratantes es omitir en la certificación registral del nacimiento cualquier referencia a la identidad de la madre gestante (y por tanto cualquier derecho y obligación de ésta respecto del recien nacido) y sustituirla por la de la madre de intención, o simplemente prescindir de identificar a la madre gestante incluyendo solo una única o doble filiación paterna en el caso de varones o parejas de varones homosexuales. Quieren que se les reconozca la condición de única madre/ únicos padres de su hijo sin ser realmente la única/ los únicos intervinientes en la gestación y parto del mismo.
El problema surge porque como en nuestro sistema registral la maternidad viene determinada por el parto (art. 44 de la Ley del Registro Civi), incluso en los supuestos de gestación por sustitución ( art. 10.2 de la LTRA) ha de registrarse como madre a la mujer que ha alumbrado al bebé y no a ninguna otra.
Como en España no está reconocida esta modalidad contractual los afectados suscriben estos contratos de gestación en terceros Estados que sí la pemiten siendo en estos paises donde se lleva a cabo la gestación y el parto. El problema surge cuando pretenden inscribir en España a estos hijos como propios contraviniendo la realidad material y pretendiendo que tenga eficacia en España un contrato que por imperativo legal, es Nulo de pleno derecho.
Pese a la rotundidad de la ley, el debate está servido dado que hay una corriente social (no sé si numerosa pero sí muy activa) que sostiene que debe permitirse esta práctica en España y regular las condiciones para su ejercicio. El argumento es que si la ciencia posibilita ejercer el derecho a ser madre/ padre, la ley no debe poner obstáculos y sí solo facilitar su ejercicio. Sin perjuicio de que en mi opinion no existe un derecho a ser padres y sí solo el deseo de serlo (legítimo y con frecuencia, intenso deseo), aporto en este estudio las razones que se objetan a la permisividad de esta institución. Las clasifico en tres grupos: las que afectan al principio de concordancia del Registro Civil con la realidad; las que afectan a la dignidad de la mujer y finalmente y, en mi opinión las más importantes y de consecuencias insalvables, las que afectan a la dignidad del menor.
A) La concordancia del Registro Civil con la realidad.
El art 16 de la Ley 20/ 2011, de 21 de Julio, de Registro Civil ( en lo sucesivo LRC) exige a sus Encargados velar por la concordancia entre los datos inscritos y la realidad extraregistral.
El art. 12 de la Ley impone a los particulares la obligación de suministrar datos veraces y exactos en las solicitudes de inscripción …
El art. 11 de la Ley reconoce a las personas el derecho a la inscripción de los hechos y actos que se refieren a su identidad, estado civil y demás circunstancias personales.
Parece por tanto que las personas tenemos derecho a que nuestra identidad y filiación venga determinada en el Registro Civil y a que los datos que aparezcan en el mismo sean acordes con la realidad. Y que los funcionarios encargados del Registro Civil tienen la obligación de comprobarlo.
La insciripción de nacimiento y de filiación, conforme al art 44 de la LRC hace fé del hecho, fecha, hora y lugar del nacimiento, identidad, sexo y en su caso, filiación del inscrito. Para ello, el mismo artículo señala que la inscripción de nacimiento se practicará en virtud de declaración formulada en documento oficial debidamene firmado por el o los declarantes , acompañada del parte facultativo. A tal fin, añade, el personal sanitario que asista al nacimento, comprobará , por cuaquiera de los medios admitidos en derecho, la identidad de la madre del recien nacido a los efectos de su inclusión en el parte facultativo… En caso de disordancia entre la declaracíón y el parte facultativo o comprobación reglamentaria, prevalecerá este último.
Parece por tanto evidente que inscribir como madre a mujer diferente de la que ha alumbrado al niño contraviene el principio de concordancia del Registro con la realidad, dado que la maternidad que se inscribe refiere solo a la de la mujer que ha dado a luz al niño.
B. La gestación surogada instrumentaliza el cuerpo de la mujer.
La mujer vasija :
Cada vez se generaliza más esta expresión existiendo incluso una plataforma llamada «No somos vasijas». Pero es que además, a diferencia de lo que sostenía aquella contertulia a la que me referí que rechazaba la posibilidad de considerar madre a la mujer que gestó a su hijo porque actuó solo como incubadora del mismo, la doctrina científica sostiene que el embarazo es mucho más complejo y tiene mucha más trascendencia que la mera contención del feto hasta su expulsión del útero. D. Oscar Oviedo, médico ginecólogo, comenta las conclusiones de la Fundación Valenciana de Infertilidad (2) que sostiene que «durante el desarrollo dentro del útero, gracias a los fluidos maternos, el embrión obtiene elementos que se unirán a sus genes interviniendo en su expresión, y por tanto afectando al desarollo embrionario, por lo que podemos decir que la madre modifica la información genética del niño… Las mujeres que tienen hijos gracias a óvulos de donantes modelan el ADN embrionario, poniendo una significativa parte de sí misma en el «cómo» será su futuro hijo». Este estudio ha demostrado por primera vez en la historia de la genética, la comunicación entre gestante y embrión, suficiente para modificar el genoma del futuro bebé» (3); y se pone como ejemplo que » si el bebé tiene mayor probabilidad de tener los ojos verdes por la carga genética que porte la donante, esa posibilidad aumentará o disminirá según lo regule la madre gestante a través de este intercambio entre moléculas que sucede en el endometrio». (4)
Vulnera la dignidad de la madre gestante
El contrato de gestación subrogada es generalmente retribuido. Se paga y se cobra por la gestación y parto del bebé. El Comité de Bioética, analizando esta polémica, ha elaborado un informe (5) en el que señala que un sector social se muestra contrario a la gestación subrogada «atendiendo a la dignidad de la mujer, porque se considera que la mujer que presta su cuerpo a cambio de una retribución consiente en que ese otro la reduzca a la condición de mero instrumento». Sin embargo, apunta el Comité, prestar un servicio a cambio de dinero no siempre implica instrumentalización. Eso solo ocurre cuando las condiciones son abusivas o cuando se aliena al que presta el servicio.
Ahora bien, ¿es posible que haya gestación subrogada sin explotación?. Habría muchas variables que analizar para saberlo. Vuelvo al informe del Comité de Bioética, que sostiene que cuando no hay relación entre comitente y gestante, pero son del mismo pais y residen en el mismo país, es más dificil la explotación que cuando el comitente es de un pais más desarrollado que la gestante, hay diferencias sociales entre ellos, no entienden en el mismo idioma…
Desde este punto de vista convendría regular esta institucion para que los contratos puedan ser celebrados en el propio pais y controlar su contenido, de forma que fueran respetuosos con la dignidad y la libertad de cada una de las partes contratantes.
Pero ¿es posible eso?. He de ponerlo en duda porque el conflicto de intereses es muy elevado. Para que ello ocurra ha de reconocerse por las partes que la mujer gestante es y debe seguir siendo dueña de su cuerpo, libre para decidir qué comer, qué beber, qué ejercicio hacer, si quiere o no medicarse en caso de alguna enfermedad cuando no exista el riesgo de afectación del feto, qué médico le inspira confianza para controlar su salud durante el embarazo o asistirla en el parto, si quiere o no abortar en el caso de que exista riesgo para su vida durante el embarazo… Por su parte la madre (los padres) de intención desean poder controlar la vida de la gestante y no solo en las cuestiones que puedan afectar al desarrollo y características del feto. El Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 31 de marzo de 2022, pormenoriza el contenido del contrato de gestación objeto del procedimiento y se observa que incluye no sólo las prevenciones que razonablemente asume toda mujer embarazada para preservar la salud del feto sino un listado amplísimo de reivindicaciones que se sustraen a la libertad de la gestante y que no afectan al estado de salud del feto; no solo aquellas que a modo de ejemplo he reseñado sino otras tales como abstinencia de relaciones sexuales, prohibición de tatuajes , perforaciones en el cuerpo o cirugía estética, oligación de sometimiento a pruebas al azar sin aviso previo de detección de drogas, alcohol o tabaco según la petición de la madre de intención, prohibición de salida de su país, ni de la ciudad donde reside ni de su domicilio sin permiso escrito de la futura madre; incluso se la obliga a residir en un domicilio concreto desde determinada semana de gestación hasta el parto (residencias gestionadas por la empresa intermediaria en las que conviven todas las mujeres gestantes contratadas a través de la misma; de ahí la denominación de » granjas de mujeres» o granjas de niños»); es la madre de intención la que elige la asistencia sanitaria durante el embarazo y el centro médico donde se llevará a cabo el parto, pudiendo estar presente ella o la persona que designen desde la agencia contratante tanto en las revisiones médicas como en el parto; también podrá tratar directamente con el médico cuestiones relacionadas con la salud del feto. El parto necesariamente será mediante cesárea, salvo contraindicación médica. Hasta se atribuye a la madre de intención la decisión sobre si la madre gestante debe seguir o no con vida en caso de que sufriera alguna enfermedad o lesión potencialmente mortal, teniendo derecho a mantenerla con vida con un soporte vital médico, con el objetivo de salvar al feto hasta que el médico tratante determine que está listo para el nacimiento (se pone como ejemplo la muerte cerebral que es realmente muerte y por tanto ausente de sufrimiento físico pero parece extensible a cualquier enfermedad o lesion potencialmente mortal , implique o no sufrimiento físico o psicológico para la gestante)… Parece que los deseos de control de los padres de intención sobrepasan los límites de la dignidad y la libertad de la mujer gestante.
¿Alguien se imagina que pudiera el padre de la criatura imponer esas condiciones a su mujer embarazada con el argumento de ser suyo el hijo que espera?
Ahora bien, como sostenía Dª Violeta Assiego, ahora Directora General de la Infancia, (6) en fecha 19 de julio de 2017 en «elDiario.es» : » No existe el derecho a tener hijos por mucho que alguien desee cumplir el sueño de ser padre o de ser madre. Sí existe, en cambio, el derecho de la mujer a controlar su propia sexualidad, a decidir libre y responsablemente sobre su cuerpo y a hacerlo de manera informada y autónoma, sin coacción, discriminación ni violencia. Por eso, para hablar de regular la gestación subrogada en España es necesario aceptar y respetar estas premisas. De lo contrario estaremos abriendo la puerta al lado oscuro de esa realidad, el de los vientres de alquiler» .
Conforme a estas premisas, si lo hace de manera informada y autónoma, sin coacción, discriminación ni violencia, la mujer es o debe ser libre para decidir voluntaria y responsablemente gestar el hijo de otra mujer. Mediando precio o no. Bastaría que el Estado pusiera buen cuidado en regular el contenido de estos contratos y extremara la vigilancia en su cumplimiento.
¿Y la gestación altruista?
En esta modalidad la madre gestante actúa por motivos de mera solidaridad con los padres de intención. Salvo que concurra una relación familiar o de amistad entre las partes es difícil concretar el móvil de la gestante, porque ocurre que con frecuencia se pacta en todo caso una «compensación económica» por el sufrimiento o las molestias que genera el embarazo.
Nuevamente acudo al informe del Comité de Bioética, que sostiene que el altruismo permite inferir libertad. Pero enumera los obstáculos que se suelen oponer a esta modalidad, entre ellos el compromiso de salud de la gestante, de la misma manera que ocurre con la donación de órganos.
Además, añade, dependerá del azar encontrar un donante altruista, por lo que resultará una solución insuficiente a los que pretenden su legalización comercial también.
Es previsible tambien, dice, el riesgo de que después de autorizar la modalidad altruista se permita la modalidad retribuida.
Finalmente el Comité llama también la atención a la circunstancia de que en los casos de gestación por parientes, única que podría acreditarse altruista, se desdobla la relación de parentesco: la madre que gesta a un hijo de su hijo es simultáneamente su madre y su abuela.
En mi opinión, salvo en los supuestos de amistad o relaciones familiares, la única garantía de altruismo es el anonimato y la gestión a través de la Administración, de manera similar a la que opera en donaciones de sangre o de tejidos u órganos no vitales. Pero del contenido de los contratos que se suelen firmar en el extranjero se deduce que los padres de intención desean conocer y elegir a la madre gestante e intervenir activamente durante el embarazo tanto en cuestiones esenciales como accidentales por lo que probablemente esta modalidad no satisfaría a los potenciales padres de intención.
PERJUICIOS PARA EL NTERÉS DEL MENOR
Desconocimiento de la propia identidad
Se utiliza como objeción a la gestación subrogada el hecho de que se priva al menor de la posisbilidad de conocer sus orígenes puesto que la identidad de la mujer que lo alumbró no constará en registro alguno.
Recuerda Dª Noelia Igareda González en su estudio «El derecho a conocer los orígenes biológicos vs el anonimato en la donación de gametos» que la Convención de las Naciones Unidas para los derechos del niño, de 1989, en su artículo 7 reconoce el derecho del niño a conocer y a ser cuidado por sus padres. De ahí que algunos Estados, (Reino Unido, Suecia, Austria y Alemania) no autoricen la donación anónima de gametos. En España la situación es un tanto híbrida pues aunque es obligada la existencia de un Registro Nacional de Donantes en el que se inscribirán los donantes de gametos y preembriones con fines de reproducción humana, así como los hijos nacidos de cada uno de los donantes, la identidad de las parejas o mujeres receptoras y la localización de unos y otros en el momento de de la donación y su utilización (art. 21 LTRA), la identidad de los donantes solo podrá ser revelada excepcionalmente, «en circunstancias extraordinarias que comporten un peligro cierto para la vida o la salud del hijo, o cuando proceda con arreglo a las leyes procesales penales, y solo si dicha revelación es indispensable para evitar el peligro o para consegir el fin legal propuesto». En todo caso dicha revelación tendrá caracter restringido y no implicará en ningun caso publicidad de la identidad de los donantes. (art. 5.5 LTRA) . Y además el art. 7. 2 de la LTRA establece que «en ningún caso, la inscripción en el Registro Civil reflejará datos de los que se pueda inferir el carácter de la generación » , por lo que queda a la voluntad de los padres informar al hijo sobre tal extremo.
El interés del menor a conocer la identidad biológica de su madre ha sido reconocido como derecho prevalente en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria 192/2019 de fecha 1 de abril de 2019 , que ante la petición de una mujer que fue adoptada y deseaba conocer la identidad de su madre, manifiesta que pese a que la madre optó por ocultar su identidad en el momento del nacimiento y declaración de filiación ejerciendo su derecho a la intimidad, resulta que ese derecho no es absouto , teniendo como límite el del hijo a conocer sus orígenes biológicos, derecho fundamental de la persona, y que por eso tiene el carácter de prevalente sobre el que pudiera ostentar la madre biológica.
Atendiendo al interés del menor, en base a lo expuesto, quizá convendría unificar la legislación de forma que la identidad de los donantes de gametos, padres biológicos y madres gestantes, en su caso, tuvieran un tratamiento similar, constando en algún tipo de registro a disposición de los hijos al alcanzar la mayoría de edad o incluso antes de alcanzarla , en este caso por resolución judicial concurriendo justa causa , de forma que fuera posible que cualquier persona pudiera conocer sus orígenes biológcos.
Ausencia de control de idoneidad de los padres de intención.
Se objeta frecuentemente que para adoptar a un niño es necesario que el adoptante/ los adoptantes sean previamente evaluados por la Administración y declarados aptos para ejercer adecuadamente la patria potestad y que sin embargo a los padres de intención no se les somete a evaluación alguna de forma que no se garantiza el bienestar del bebé. Y es cierto. Pero este obstáculo sería también salvable si la legislación que regulara la gestación subrogada exigiera pasar este filtro de idoneidad a través de la entidad administrativa de protección de la infancia correspondiente.
Mercantilización/ cosificación del hijo
Esta objeción la he dejado para el final pero en mi opinión es la única que resulta ineludible.
Se puede garantizar con una regulación y control adecuados que la madre gestante obre libre, consciente y voluntariamente, sin sometimiento a coacción o violencia alguna y sin merma de su libertad y de su dignidad.
Pero lo que no se puede obviar es que se está comprando y vendiendo un hijo; o en el mejor de los casos, donándolo. Lo que resulta absolutamete intolerable en cualquier sociedad que quiera calificarse de civilizada.
La STS de 31 de marzo de 2022 a la que ya me he referido recuerda la normativa internacional al respecto, y concluye que estamos ante un supuesto de venta de niños, expresamente prohibida «para cualquier fin o en cualquier forma», por el art. 35 de la Convención sobre los Derechos del Niño, lo que incluiría los supuestos de gestación subrogada
En lo que a la dignidad del menor respecta la situación es idéntica en los supuestos de gestación altruista. La » titularidad» sobre el menor se pasa de una persona a otra y no para satisfacer el interés del menor sino para satisfacer el deseo de los padres de intención.
Cabría decir que en los supuestos de adopción la situación es similar porque también cambia el titular de la patria potestad. Pero no lo es. En la adopción No se «crea» al niño para transaccionar con él; los padres adoptivos no pueden elegir al hijo, tampoco a los padres biológicos del mismo, y la institución existe para protección de los menores que han quedado desamparados, ésto es, para satisfacer el interés del menor, no el de los mayores implicados en la misma.
Este es en mi opinión el obstáculo insalvable en la gestación subrogada. El deseo de personas adultas de ser padres les lleva a adquirir un hijo; es la manifestación de la cosificación de la vida humana, la completa ausencia de dignidad del menor, cuya «titularidad» es transferida contractualmente.
En todo casso sorprende la hipocresía de nuestra Administración. El contrato de gestación subrogada es nulo, pero si el padre de intención es también el padre genético se permite la inscripción del mismo y la posterior adopción por su consorte. No importa ya si ese padre lo es gracias a un contrato vejatorio para la madre gestante. Si en el pais en el que se ha suscrito el contrato y verificado el parto hay una resolución judicial que reconoce validez al mismo, en España directamente se procede al reconocimiento de dicha sentencia. Eso al menos es lo que se ha venido haciendo hasta ahora, aunque parece que en el futuro se opondran los tribunales a aplicar esta doctrina por considerar la resolución cuya eficacia se quiere aplicar en España contraria al orden público. (STS 22 de marzo de 2022)
De momento así estan las cosas. Veremos qué recorrido tiene esta polémica.
Después de escribir estas líneas leo que en España se produjo en 2020 la escandalosa cifra de 88.269 abortos voluntarios (para hacernos una idea de la magnitud de la cifra, los muertos por COVID en ese año se cifraron en 74.839). De ellos, solo el 9,14 % lo fueron por causas relativas a la salud de la madre o del feto (7). Por tanto, 80.201 de esos embarazos podrían haberse llevado a término sin riesgo para la salud de la madre ni del hijo. Una parte de las causas por las que una mujer decide abortar está relacionada con la imposibilidad/ dificultad de manutención del nuevo hijo . El número estimado de contratos de gestación subrogada formalizados por españoles en el extranjero se cifró entre 700 ó 1000 (con las reservas que impone la interpretación de este dato al tratarse de una actividad no legalizada en España) . No hace falta ser muy creativo para saber cómo relacionar ambos sectores y simultáneamente disminuir el número de abortos y posibilitar la adopción de los bebés a esos potenciales padres que tanto lo desean. Pero no parece que vayan por esos derroteros las corrientes políticas, teniendo en cuenta que la nueva legislación sobre interrupción voluntaria del embarazo pretende limitar la posibilidad de que la madre conozca las posibilidades de entregar a su hijo en adopción y las ayudas que puede recibir durante la gestación (en otro momento escribiré sobre esa cuestión). Esta información solo «podrá» ofrecerse si la mujer expresamente lo solicita, aunque mal puede solicitarse lo que se ignora exista. Quizá sería el momento de hacer campaña divulgativa al respecto . Y sin ninguna duda es el momento de revisar la tramitación de procedimientos de la adopción de recién nacidos.
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NOTAS
- «Resolución del Parlamento Europeo, de 17 de diciembre de 2015, sobre el Informe anual sobre los derechos humanos y la democracia en el mundo (2014) y la política de la Unión Europea al respecto (2015/2229(INI))»
2.( revista » Ser Padres» (visto en internet el 12 de septiembre de 2022)
3.( http://www.agenciasinc.es» Noticias. Visto el 12 de septiembre de 2022).
4.(www. clinicamedrano.com » 20 de febrbrero 2018″ visto el 12 septiembre de 2022)
5 http://assets.comitedebioetica.es
6-) «elDiario.es» 19 de julio de 2017 .
7 https://www.epdata.es/datos/cifras-aborto-estadisticas/247/espana/106
Más allá del Derecho 