¿DE VUELTA A LAS CESANTÍAS?

RESUMEN
El artículo 103 de la Constitución española se refiere a la Administración Pública, imponiéndole la obligación de servir con objetividad los intereses generales, y prevé la regulación del estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad…y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones».

A estas exigencias de objetividad de la Administración e imparcialidad del funcionario, se añade la obligación de neutralidad política, ésto es, la necesidad de que la Administración no actúe conforme a una determinada ideología u opción política, cualquiera que sea el Gobierno vigente.

El acceso a la función pública y los ascensos dentro de ella a través de sistemas de oposición o concurso-oposición, con valoración exclusiva de los méritos y capacidad del funcionario, posibilita la integridad profesional del funcionario en el ejercicio de sus funciones, y ello en todos los niveles, de forma que se garantiza tanto que el legislador no aprobará leyes contrarias a la norma suprema del Estado y a los derechos reconocidos en ella ( a través de la objetividad y neutralidad ideológica del Tribunal Constitucional), que los funcionarios no se verán constreñidos a incumplir la ley si así se lo requiere un superior jerárquico ni a encubrirlo si éste la incumple; y que si se les represalia por negarse a hacerlo los tribunales de Justicia actuarán reponiéndolo en su derecho, como ha ocurrido en alguno de los supuestos que analizaremos.

Veremos la incidencia que tiene el cumplimiento de estos principios y los nefastos efectos de la interferencia política en el funcionamiento de la Administración, del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional .

El solo hecho de poder votar cada cuatro años a un partido (que ni siquiera tiene la obligación legal de cumplir el programa electoral que hemos votado pudiendo incluso contradecirlo en su actuación política ulterior) no garantiza la pervivencia del régimen democrático. Es necesario el respeto a la separación de poderes y la neutralidad política de la Administración en el ejercicio de sus funciones.

En otro artículo recordé a Chesterton cuando afirmaba que «los buenos historiadores saben bien que las tiranías a menudo han sido posibles porque los ciudadanos actuaron demasiado tarde». Sirvan estas líneas de aviso a navegantes.
………………..

«Señora: Facultad es del Trono, según el art. 45 de la ley fundamental de la Monarquía, el nombramiento de los funcionarios de la Administración, facultad que es precisa consecuencia de las atribuciones que ya le confiere el art. 43 para ejecutar las leyes y mantener el orden público, pues si ha de ejercerlas cumplidamente, necesita empleados de su confianza, toda vez que sin ellos no fuera justo hacer pesar sobre el Gobierno en la mayor parte de los casos, ni la responsabilidad moral que exige la opinión, ni la material que impone el art. 42 de la Constitución del Reino.
Ni V. M., ni sus Ministros, reputan la facultad de nombrar los empleados como un derecho establecido para su particular conveniencia, sino que lo consideran, por el contrario, como un deber de difícil cumplimiento que obliga á buscar cuidadosamente las personas mas á propósito para el desempeño de los cargos públicos.
Para regularizar cual conviene el ejercicio de esta facultad, urge fijar definitivamente las bases generales, según las que han de verificarse el ingreso y los ascensos en todos los servicios de la Administración activa del Estado… . Interesa ante todas las cosas al buen orden y disciplina de los empleados, clasificarlos de una manera terminante y clara. Así, cada cual sabe el lugar que ocupa en la escala administrativa, los derechos que está llamado á disfrutar, y los deberes que está encargado de cumplir. Una deplorable experiencia ha venido á demostrar que el no exigir requisitos y condiciones necesarias para la entrada en la carrera de la Administración, equivalía á constituir los destinos en patrimonio del favor, y á convertir por otra parte la práctica en ciega rutina».

Así se dirige a la Reina Isabel II en el RD de 18 de junio de 1852 , sobre ingresos y ascensos en el cuerpo de funcionarios públicos D. Juan Bravo Murillo , uno de los políticos menos conocidos del siglo XIX español pese a que fue Jefe de Gobierno, Presidente del Congreso y ejerció la jefatura de diferentes carteras ministeriales , entre ellas la de Gracia y Justicia. A él debemos, ente otras cosas, la implantación del BOE, y en lo que a este artículo refiere, este primer Estatuto del Funcionario que entró en vigor el 1 de octubre de 1852 .

Pretendía este Real Decreto acabar con el sistema de «cesantías» que José Luis Comellas describe insuperablemente en su «Historia de España en el siglo XIX » en los siguientes términos: » Bravo Murillo concibió una doble obra en el campo administrativo: en primer lugar, independizar la administración de la política; en segundo, elevarla a un plano de realizaciones trascendentes. Era un hecho que los funcionarios dependiesen de los partidos, que los empleos estuvieran supeditados al cariz de los gobiernos, sustituidos a cada cambio los administradores de Correos, los jefes de Policía y hasta los guardias municipales; y Bravo entendía, no sin motivo, que semejante revoltijo era una aberración. A cada cambio de gobierno o de matiz político se derivaba el abandono de un empleado público – el «cesante» -, y el empleo de un nuevo funcionario afín al equipo gobernante. De aquí la continua pugna, paralela a la política, de «funcionarios y cesantes», de que con frecuencia nos habla la literatura costumbrista – picaresca de la época. Bravo Murillo dispuso un orden nuevo, en virtud del cual los cargos quedarían fijados por un orden de escalafón en que no se tuviesen en cuenta más que la antigüedad y los méritos. Para ingresar en el cuerpo de funcionarios públicos había que ganar los consiguientes concursos y oposiciones, con entera independencia de las proclividades políticas. Solo la preparación, la honestidad y la eficacia iban a ser determinantes».

Sin embargo, este Estatuto solo estuvo vigente entre octubre y diciembre de 1852, siendo en 1918 cuando, con el llamado Estatuto Maura, se acabó con el sistema de cesantías, se garantizó la inamovilidad del funcionario como forma de garantizar su neutralidad, imparcialidad e independencia frente a cualquier influencia de intereses partidistas, se generalizó el sistema de oposiciones para el ingreso en la función pública y primó el criterio de antigüedad para el ascenso.

Cierto que en la actualidad el ingreso en la función pública, todavía en la mayoría de los casos, se realiza mediante el sistema de oposición o concurso- oposición, lo que garantiza la objetividad y la falta de parcialidad política en el momento del ingreso. Sin embargo, cada vez con más frecuencia se cubren también cada vez más cargos administrativos con «personal eventual» ajeno a la carrera funcionarial, por designación discrecional del político de turno. Y se generaliza la constitución de una especie de Administración paralela (organismos autónomos, fundaciones, empresas y entes públicos), provistos en su mayoría de personal contratado. Resulta altamente preocupante la situación, no tanto porque se privilegie a los familiares o amigos de los políticos de turno, que también, sino porque la pretensión del político con esta forma de actuar es, o al menos parece ser, procurarse impunidad si decide eludir el cumplimiento de la ley. Estas situaciones son caldo de cultivo para la corrupción y ésta es con frecuencia la causa de la desestabilización y caída de regímenes políticos y la desestabilización y crisis de la sociedad.

E incluso dentro del estricto ámbito de los funcionarios de carrera, desde hace unas cuantas décadas, el sistema de ascensos y de acceso a determinados puestos administrativos se rige por el principio de discrecionalidad, basado supuestamente en la valoración de los méritos y capacidad de cada candidato aspirante, aunque no deja de ser llamativo que en la mayoría de los casos ni siquiera se exija la preexistencia de baremos y/ o criterios de selección y valoración de méritos que garantice la objetividad del ascenso/nombramiento, siendo la Administración de Justicia la que lo pondera a posteriori, caso por caso, cuando así se le demanda.

Otro tanto ocurre con la destitución de dichos cargos de «libre designación» argumentando «pérdida de confianza». Tan frecuentes son los ceses por esta causa que el Tiribunal Supremo ha tenido que ir perfilando un mínimo de requisitos para evitar su utilización arbitraria.

Si a ello añadimos la injerencia de los poderes legislativo y ejecutivo en el poder judicial a través del nombramiento de su órgano de gobierno (con la consiguiente repercusión en los nombramientos y ascensos de jueces y magistrados), y la designación de los miembros del Tribunal Constitucional por el poder legislativo y por el propio Gobierno, quiebra incluso la imparcialidad y neutralidad política de los órganos encargados de velar por el cumplimiento de la ley y de restituirla en su caso.

Lo que quiero plantear en este estudio son las consecuencias que tiene la asunción de este sistema en el cumplimiento del mandato (al menos teórico) de la separación de poderes, en el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia y en la prohibición de la arbitrariedad de los poderes públicos conforme al artículo 9 de la Constitución Española.

NOMBRAMIENTOS DISCRECIONALES
Como anticipaba, es cada vez más frecuente que el sistema de provisión de cada vez más plazas administrativas sea el de libre designación, en el que se critica con frecuencia que se valora excesivamente la sintonía política con el candidato. La Jurisprudencia exige una adecuada motivación del nombramiento para evitar situaciones arbitrarias.
Con ocasión de un recurso interpuesto contra el nombramiento de un Fiscal de Sala por uno de los candidatos , el Tribunal Supremo declaró la nulidad del nombramiento en Sentencia de fecha 19 de abril de 2022 y sostuvo que «Al desenvolverse la discrecionalidad de la libre designación en el ámbito de la provisión de puestos entre funcionarios de carrera, rigen también los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad. La idoneidad -luego también la no idoneidad para no ser nombrado- es de libre apreciación, cierto, pero es un juicio que debe ser coherente con las exigencias del puesto porque, repetimos, esa idoneidad es ante todo profesional y la confianza en que se basa radica en que quien nombra espera, confía, en que el designado desempeñará adecuadamente el puesto. A estos efectos no está de más recordar que el juicio sobre el mérito tiene por objeto de valoración la trayectoria profesional del candidato. Esa trayectoria es el bagaje profesional que ha ido forjando un funcionario a lo largo de su vida profesional a base de estudio, preparación, experiencia, destinos etc.».
También se plantea el TS la incidencia de este sistema sobre el derecho a la carrera profesional del funcionario, que quiebra absolutamente si es la afinidad política el factor determinante: «… no debe olvidarse que el funcionario que aspira a un cargo de libre designación ejerce, además, el derecho a la carrera profesional entendida como la progresión horizontal o vertical según criterios de mérito y capacidad contrastados, luego esa discrecionalidad debe ser coherente también con la expectativa de progresar profesionalmente a base de mejorar el nivel de competencia profesional.»

DESTITUCIÓN DE CARGOS ADMINISTRATIVOS POR » PÉRDIDA DE CONFIANZA»

Hace escasas semanas se ha conocido la Sentencia del Tribunal Supremo , de fecha 29 de marzo de 2023, declarando la nulidad del cese del Coronel Pérez de los Cobos en el puesto de Coronel Jefe de la Comandancia de Madrid (Tres Cantos-Madrid), acordado por el Secretario de Estado de Seguridad el 24 de mayo de 2020, y confirmado en alzada por el Ministro del Interior de 28 de julio de 2020: durante el ejercicio de su cargo se produjo una investigación judicial contra el Delegado del Gobierno en Madrid como consecuencia de una denuncia presentada por la presuntamente indebida autorización de las manifestaciones del día 8 de marzo de 2020 en la capital, pese a la situación sanitaria que provocó unos días después la inconstitucional declaración del estado de alarma. El superior jerárquico del Coronel (la Directora General de la Guardia Civil) le solicitó información sobre el desarrollo de esta investigación, información que éste no pudo ni tan siquiera solicitar de la unidad que instruía (UOPJ) porque la Magistrada había ordenado absoluta reserva al respecto. La pérdida de confianza que argumentaba el Ministerio del Interior en el cese la había provocado el hecho de «no informar (al superior que se lo requirió) del desarrollo de investigaciones y actuaciones de la Guardia Civil en el marco operativo y de Policía Judicial con fines de conocimiento». Sostuvo la Sentencia de primera instancia (en fundamentación compartida luego por el TS) que el Coronel cesado informó «hasta que la UOPJ le comunicó que la Magistrada había ordenado absoluta reserva, razón por lo que ya no pudo informar de las investigaciones». «En conclusión, continúa la Sentencia, hay un ejercicio desviado de la potestad discrecional de cese, pues el motivo para acordarlo era ilegal y de haberse accedido a la solicitud de información, en contra del mandato judicial, podría haber incurrido en un posible delito». No se le ha dado a este incidente demasiada trascendencia en la prensa/opinión pública, pero a mí me parece especialmente preocupante que se pueda relevar en un cargo de confianza a un funcionario por negarse a desobedecer un mandato judicial. Máxime si el titular de la cartera de Interior pertenece a la carrera judicial. Y todo ello sin consecuencias ni penales, ni administrativas ni políticas para quien así actuó.

Con menos trascendencia social aún informa la prensa del cese (1) del que fuera director de Hacienda, Transportes y Movilidad del Ayuntamiento de M: «En julio de 2018, Sergio G. D. S. denunció supuestas actuaciones delictivas cometidas por autoridades y funcionarios del Ayuntamiento y, horas después, fue cesado por pérdida de confianza, tras sufrir diversos episodios de hostigamiento. Este hecho, fundamental para acreditar la relación directa entre la denuncia y el cese, ha quedado demostrado a lo largo del juicio, por lo que la juez condena también al Ayuntamiento a abonar una indemnización por daños morales de 8.000 euros, justificada en el desasosiego y zozobra en la esfera personal, social y profesional causada en el demandante». En la sentencia se establece que “los acontecimientos acaecidos con anterioridad al cese del demandante y la proximidad temporal y la aparente conexión entre los mismos y ese acto, así como la actitud de la alcaldesa del Ayuntamiento de M. ante la implicación de aquel en la denuncia penal que había dado origen a la investigación penal sobre determinadas actuaciones municipales en materia de contratación pública, constituyen indicios suficientes para sospechar o presumir que dicho cese constituía una represalia por la presentación de la denuncia penal y, por tanto, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del afectado en la vertiente de ‘garantía de indemnidad». Ignoro si la Sentencia es firme, razón por la que omito la ubicación del Ayuntamiento en cuestión. Tampoco me consta haya habido consecuencias penales, administrativas ni políticas en este caso.

La prensa esta llena de noticias relacionadas con ceses de funcionarios de alto nivel por pérdida de confianza. Me he limitado a estos dos a título de ejemplo porque además se ha publicado en prensa el contenido de las sentencias que abiertamente reconocen la arbitrariedad de la situación.

En la sentencia citada de 29 de marzo de 2023 se resume la Jurisprudencia referente a los requisitos del cese por pérdida de confianza de los cargos discrecionales ejercidos por funcionarios de carrera, que expresamente diferencia de los supuestos de cargos eventuales (asesores, jefes de gabinete e, incluso, cargos directivos a los que nos referiremos más adelante). Sostiene el TS que «no cabe prescindir de los hechos y atender sólo a que se invoque la pérdida de confianza pues con tal parecer se obvia el sentido, fin y alcance de la confianza que informa el sistema de libre designación como modo de provisión de destinos profesionales, no de puestos de mera confianza subjetiva». Así, sostiene que la discrecionalidad en el nombramiento de un funcionario de carrera es de naturaleza técnica, esto és, en función de los méritos evaluables. Por tanto, para que el cese por pérdida de confianza sea ajustado a Derecho y no una resolución arbitraria se exige que la resolución dé razón de por qué la confianza profesional que motivó el nombramiento ha decaído y por qué ya no se reúnen las condiciones para desempeñar un destino atendiendo a sus requerimientos. Además el Tribunal es competente para evaluar si «son ciertos los hechos en los que se fundamentó la pérdida sobrevenida de la idoneidad» pues en otro caso sería innecesaria la exigencia de que consten en la motivación de la resolución del cese.
Quizá convenga recordar que el art. 404 del CP regula el delito de prevaricación administrativa en los siguientes términos: «A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años». La prevaricación es, además, un delito perseguible de oficio.

PERSONAL EVENTUAL

Se define como tal a aquel que es nombrado al servicio de un órgano administrativo para el ejercicio de funciones de confianza o asesoramiento especial, no reservadas a funcionarios de carrera. El personal eventual cesa, en todo caso, automáticamente cuando se produzca el cese en su cargo de la autoridad que les nombró o cuando ésta acuerde su cese o en el caso de renuncia, no dando, en ningún caso, lugar a indemnización alguna.

Se les reconoce condición de funcionarios durante el ejercicio del cargo, si bien diferenciado de los funcionarios de carrera, «al no venir sometidos al principio de “neutralidad política” que impregna todo el aparato burocrático administrativo, dado que se trata de personal “de confianza” o de asesoramiento especial» (STSJ Comunidad Valenciana de 27 de Enero de 2004)

Son personal eventual los ASESORES, en cantidad cada vez más numerosa tanto en la Administración Estatal como en la Autonómica y en la Local:
En febrero de 2022, según Voz Populi, el Gobierno tenía contratados 785 asesores, todos ellos eventuales. (2)
En agosto de 2022 , también según Voz Populi «Las CCAA se gastan 118 millones en 2.500 asesores contratados a dedo. Las gobiernos autonómicos en su conjunto tienen casi un 50% más de asesores que el Estado y se gastan un 72% más. Cataluña está a la cabeza, con una factura de 18,7 millones.

En cuanto a la Administración Local valgan los siguientes ejemplos: en Diciembre de 2019 el Ayuntamiento de Madrid tenía 197 asesores. Según Metrópoli, en la misma fecha, el Ayuntamiento de Barcelona tenía 100 cargos de confianza que cobraban 5,4 millones brutos al año… Todos ellos de libre designación, ajenos a la carrera funcionarial.

Entre los altos cargos administrativos se encuentran los DIRECTORES GENERALES, que han de ser funcionarios de carrera salvo excepción debidamente motivada en atención a las características específicas de las funciones de la Dirección General en cuestión. (art. 66 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público). La Jurisprudencia sostiene que «la interpretación más lógica es que la exclusión de la reserva a favor de funcionarios de carrera con título superior vendrá justificada, normalmente, por el hecho de que las funciones de una determinada Dirección General no se correspondan con las correlativas, en cuanto a preparación, experiencia y cometido, asignadas a aquellos funcionarios» (STS de 14 diciembre de 2021). Parece ser por tanto, que solo procederá la exclusión cuando no exista un funcionario de carrera, del nivel adecuado, debidamente preparado para el ejercicio de ese cargo.

Pese a este carácter excepcional, en 2020 la Federación de Asociaciones de los Cuerpos Superiores de la Administración Civil del Estado recurrió, entre otras resoluciones, el RD 139/2020 por la designación de personal eventual para 35 Direcciones Generales sobre un total de 133; esto es, la excepción se aplicó en un 26,3% de los casos. Señalaba el recurrente que había aproximadamente 100.000 funcionarios con categoría administrativa idónea para asumir Direcciones Generales y concluía que «si no es posible seleccionar 35 «perfiles» idóneos entre todas ellas, quiere decir que hay un grave problema de selección en la función pública.(3). Estoy de acuerdo.

LA ADMINISTRACIÓN PARALELA

Por otra parte, a través de la constitución de empresas públicas y organismos autónomos se procede a la contratación discrecional de personas que trabajan para la Administración sin someterse a régimen alguno de oposición, concurso- oposición y en ocasiones ni tan siquiera a través de procedimientos regidos por los principios de publicidad y libre concurrencia. Leo en «Libre Mercado», en un artículo de Pablo Molina fechado el 03/5/2011, que la Junta de Andalucía tenía contratada a tal fecha a más de 30.000 trabajadores «a dedo», «sin necesidad de convocar las preceptivas oposiciones bajo los principios de igualdad, publicidad y mérito que se exigirían si fuera una dependencia orgánica de la comunidad autónoma».

España cuenta con una notable cartera de entidades públicas empresariales y de sociedades mercantiles estatales: en 2019 según Libre Mercado, había en España 2.282 empresas públicas que empleaban a cerca de 141.000 trabajadores y en 2020 emplearon a 141.997 trabajadores(20 nov 2021) .

En palabras del profesor Parada en su obra «La huida del Derecho Administrativo en la Administración Pública Española» (4): “La huida al derecho laboral tiene … la explicación de facilitar el nepotismo en los nombramientos de los empleados públicos, la marginación de las oposiciones como sistema selectivo de mayor rigor. Así de claro… Durante el siglo XXI se han seguido creando multitud de entes que tienen encomendadas auténticas funciones públicas y que se encuentran sujetos al Derecho Privado, como es el caso de la Comisión Nacional de la Competencia, la Comisión Nacional del Sector Postal o el Consejo Estatal de Medios Audiovisuales. Observamos pues cómo la tendencia legal es la profundización en el fenómeno de la huida del Derecho Administrativo» (4)

En Andalucía, el cambio de partido político en el gobierno después de décadas sacó a la luz la cantidad de organismos autónomos que el entonces Vicepresidente entrante de la Junta de Andalucía calificó de «agencia de colocación», constituyendo, según se critica, una auténtica Administración paralela, que no ha sido posible desmantelar por el millonario coste que supondría el despido de las decenas de miles de trabajadores contratados por ellos. En diciembre de 2020 se habían extinguido 48 entes, lo que supuso la reclamación laboral de más de 700 empleados afectados, que tuvieron éxito en su demanda (5). En 2022 «El Confidencial» desgrana la situación: 6.499 trabajadores pertenecen a las agencias públicas empresariales, 5.307 a sociedades mercantiles, 4.100 a fundaciones y 139 a consorcios (en total, 26.045).

Y eso sin mencionar la subcontratación de servicios por la Administración.

INJERENCIA POLÍTICA EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
EL CGPJ

La página del CGPJ, al hablar de su origen, la CE de 1978, sostiene que «un órgano de este tipo solamente encuentra su auténtica razón de ser dentro de un régimen democrático, basado en la separación de poderes y en la tutela efectiva de los derechos fundamentales y libertades públicas»

El CGPJ lo integran su Presidente y 20 miembros, 12 de la carrera judicial y 8 juristas de reconocido prestigio. De los 12 de la carrera judicial, 6 los elige el Congreso y 6 el Senado por mayoría de 3/5 en ambos casos, y de los 8 juristas, 4 los elige el Congreso y 4 el Senado por idénticas mayorías.

Es sabido que en la actualidad el CGPJ lleva más de 4 años de retraso en su renovación por falta de las mayorías parlamentarias necesarias para la selección de sus miembros, actuando «en funciones» durante ese periodo de tiempo, que todavía dura, el que debiera ya haber cesado.

La pregunta es ¿qué interés tienen los políticos en que se designe a uno y no a otro consejero?, ¿es que se espera que alguno/ algunos incumplan la ley para favorecer o perjudicar los intereses del partido político en cuestión, o para mirar hacia otro lado si es el político el que incumple, o se espera que interpreten torticeramente la ley en beneficio o perjuicio de uno u otro partido o ideología? ¿ es que se espera que en los nombramientos de magistrados en plazas relevantes se sigan las recomendaciones que les puedan hacer? En esta situación estas preguntas fluyen necesariamente por bien intencionado que seas. Y ante ellas el ciudadano no puede sino desconfiar del órgano de gobierno de los jueces así nombrado.

Y no son solo apreciaciones mías. El Grupo de Estados contra la Corrupción del Consejo de Europa (GRECO) insiste en la necesidad de que España proceda a despolitizar tanto el CGPJ (recomendación V) como los nombramientos de jueces y magistrados (recomendación VI) .

Dice GRECO en su informe de 2021 que «volvió a reiterar la necesidad de eliminar la intervención de los políticos en la selección de los miembros judiciales del CGPJ». Y vista la situación actual, concluye que «en este contexto, GRECO solo puede lamentar la falta de un avance positivo tangible en este ámbito. GRECO insta a las autoridades a que apliquen sin demora la recomendación V . Al hacerlo, es sumamente importante que se consulte al poder judicial y que tenga voz en las decisiones clave relativas a su funcionamiento y a sus prioridades. Los debates necesarios a este respecto con otros poderes del Estado deben celebrarse en un clima de respeto mutuo y tener especialmente en cuenta la preservación de la independencia y la imparcialidad del poder judicial»

D. Alberto Ruiz Gallardón, Ministro de Justicia con el PP, se comprometió allá por 2011 a modificar el sistema de nombramientos del CGPJ pero por alguna razón que ignoro no se hizo, no finalizando la legislatura como titular en el Ministerio.

La recomendación VI de GRECO refería a la conveniencia de «que se establecieran por ley criterios objetivos y requisitos de evaluación para el nombramiento de los puestos superiores de la judicatura, por ejemplo, los Presidentes de las Audiencias Provinciales, Tribunales Superiores de Justicia, Audiencia Nacional y Magistrados del Tribunal Supremo, con el fin de que estos nombramientos no pongan en tela de juicio la independencia, imparcialidad y transparencia de este proceso.»

A este respecto añade que «por último, GRECO señala que, lamentablemente, las críticas sobre la percepción de politización del CGPJ repercuten negativamente en las decisiones de nombramiento adoptadas por este último. Incluso si los procedimientos para el nombramiento de los puestos superiores de la judicatura se han articulado y mejorado con el tiempo …, persiste a los ojos de los ciudadanos una sombra de duda sobre su imparcialidad y objetividad. Dado el amplio margen de discrecionalidad con que cuenta el CGPJ para el nombramiento de los puestos superiores de la judicatura, la cuestión de su composición parece de importancia primordial. Esta es otra razón que demuestra la importancia crítica de implementar debidamente la recomendación VI que según GRECO continúa solo parcialmente cumplida.

LA ASIGNACIÓN DE PLAZAS EN EL PODER JUDICIAL por tanto también se ve comprometida con la influencia política. Y ello incide necesariamente en la independencia judicial: la carrera profesional de un juez ahora depende casi íntegramente de la voluntad del partido político más influyente en el CGPJ, competente para los nombramientos.
Los ciudadanos aceptamos que sea un tercero quien resuelva nuestros conflictos y sancione nuestras conductas. Y lo aceptamos porque confiamos en la objetividad, imparcialidad e independencia del que resuelve. Cuando el ciudadano sospecha que el que resuelve lo hace motivado por un interés político, el contrato social se tambalea, el ciudadano pierde la confianza en el poder judicial, con la crisis institucional y social que ello supone.

¿Y EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL?

El Tribunal Constitucional no está integrado en el Poder Judicial y sus miembros no tienen que ser necesariamente magistrados de carrera. De hecho, con frecuencia no lo son.
De los 12 miembros del TC, 4 los elige el Congreso, 4 el Senado, 2 el Gobierno y 2 el CGPJ. Son designados por un período de nueve años y se renuevan por terceras partes cada tres.

El Tribunal Constitucional tiene entre sus funciones el control de la constitucionalidad de las leyes a través del recurso de constitucionalidad (presentado por políticos) y cuestión de constitucionalidad (planteadas por jueces), la defensa de los derechos fundamentales de la persona través del recurso de amparo, y los conflictos de competencias entre Estado y CCAA o de éstas entre sí.

Siendo la Constitución la norma suprema del Estado, en la que se declara la forma de Estado, se reconocen los derechos fundamentales y las libertades públicas, se definen las pautas generales de los tres poderes del Estado, se regula la división autonómica del Estado y los límites de las competencias autonómicas… se comprende que, al menos indirectamente, es el garante del propio sistema democrático. Es por tanto indispensable que su actuación sea diligente y absolutamente neutral, sin más propósito que analizar el encuadre o no de la norma enjuiciada en el texto constitucional. De hecho se suele hablar de que ejerce una «jurisdicción negativa» en cuanto que su función es desechar las normas que contravienen la Constitución. Y es especialmente necesaria su neutralidad política ya que sus resoluciones no pueden ser enjuiciadas por ningún órgano jurisdiccional del Estado conforme al art. 4.2 de la Ley Orgánica que lo regula.

Sin embargo, a diferencia de los Jueces y Magistrados de carrera, los Magistrados del Tribunal Constitucional pueden estar afiliados a un partido político; sólo prohíbe la ley “el desempeño de funciones directivas en un partido político o en un sindicato” y “el empleo al servicio de los mismos” (art. 159.4 CE).

Que su filiación política sea pública no solo está por tanto permitido por la ley sino que parece una cuestión socialmente aceptada (los dos últimos miembros del TC propuestos por el Gobierno habían sido recientemente Ministro de Justicia uno y Directora para asuntos constitucionales, otra).

Dice Javier Tajadura Tejada en su artículo «El futuro del Tribunal Constitucional » que «el Tribunal Constitucional es la clave de bóveda del edificio constitucional. Por ello, la superación de la profunda crisis que atraviesa es fundamental para el futuro de nuestro régimen democrático. La crisis es el resultado de dos factores. El primero, la colonización partidista de la institución como consecuencia de las sucesivas renovaciones merced al perverso sistema de cuotas. El segundo, el modo en que funciona el tribunal. A la lentitud extrema en resolver recursos sobre cuestiones fundamentales se suma el hecho de que el lugar central que debieran ocupar los debates plenarios y las deliberaciones del colegio de magistrados ha sido desplazado por el trabajo de los letrados.»

Se resume en tan breve frase toda la problemática que le ocupa. La colonización partidista la hemos podido percibir siempre, pero en opinión de algunos, quizá en la actualidad con más intensidad. Si en su día su Presidente Pérez de los Cobos (hermano del Coronel mencionado en otro epígrafe) estaba estrechamente vinculado al Partido Popular (razón que motivó su recusación en algún procedimiento, que fue rechazada porque, como hemos anticipado, era compatible su afiliación a un partido político con el desempeño de su cargo), en la actualidad su presidente el Sr. Conde Pumpido está absolutamente vinculado al Partido Socialista, que lo nombró Fiscal General del Estado en su día.

Dice Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado en su artículo «El incierto futuro del Tribunal Constitucional» (6): «Con el nombramiento de Cándido Conde-Pumpido como nuevo Presidente culmina el proceso de politización del Tribunal Constitucional iniciado hace muchos años, y que había consagrado en la práctica (por parte de los partidos y de los medios de comunicación) la extraña noción de que el órgano de garantías constitucionales es una especie de tercera cámara en la que hay que reproducir las mayorías existentes en el Parlamento, a través del desastroso sistema de cuotas partidistas que está destruyendo todas y cada una de nuestras instituciones de contrapeso y que, conviene insistir, no es el que está establecido en la Constitución».

Incidiendo en nuestro objeto de estudio, añade el artículo que «desde hace años se lleva produciendo un deterioro progresivo en la composición del Tribunal, en la medida en que los magistrados con prestigio profesional acreditado –que, no por casualidad, suelen coincidir con magistrados más independientes y menos sensibles a argumentarios y consignas partidistas- han ido siendo sustituidos por meros juristas de partido. Es importante subrayar que quien tiene prestigio profesional previo suele ser más reacio a poner en riesgo su reputación sosteniendo en un debate técnico que no deja de ser público posturas que técnicamente no son defendibles. Lógicamente quienes no lo tienen, y llegan a magistrados del Tribunal Constitucional como recompensa a los servicios previos prestados como juristas de partido no tienen una reputación que perder y pueden actuar con total desenvoltura como los políticos que son. De manera que puede suceder que el derecho y las consideraciones técnicas sean lo de menos: como botón de muestra, las sorprendentes declaraciones de la magistrada María Luisa Balaguer (luego matizadas) en torno a la necesidad de que el Tribunal Constitucional pueda “superar la ley” o “ir más allá de la ley”. Nada más lejos de la teoría y práctica de lo que debe de ser un Tribunal Constitucional, precisamente configurado como un “legislador negativo”, es decir, como el órgano que debe de garantizar sencillamente que las leyes aprobadas por un Parlamento democrático sean conformes a la Constitución. Es decir, el fin justifica los medios».

Epílogo
Acceso a la función pública por contratación discrecional, acceso a los cargos públicos por nombramiento discrecional y posibilidad de cesarlos también discrecionalmente, ausencia de responsabilidad para quien nombra o cesa arbitrariamente; injerencia política en la designación del TC; injerencia política en la designación del CGPJ que ha de nombrar discrecionalmente a los altos cargos de la Administración de Justicia…
Como siempre, estos son los datos… sáquense las conclusiones que procedan.

NOTAS
1.El Derecho.com Noticias Jurídicas. Lefebvre ( «Anulación del cese de cargo de confianza que denunció una presunta corrupción en un Ayuntamiento » , 29-07-2020 )
2. Voz populi España. 1/02/2022
3. Noticias Jurídicas «El personal eventual: Notas características del personal eventual (y III) .
4. LA HUIDA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ESPAÑOLA. Félix Fernández Castaño y Francisco de Asís López Velástegui)
5. el diario. es Néstor Cenizo. 17/12/2020.
6. Hay Derecho 29 enero 2023.