RESUMEN:
Existe una tendencia en la legislación internacional a prescindir de la intervención judicial en la resolución de conflictos entre particulares. De momento en los órdenes civil y mercantil, pero ya se anuncia la extensión inmediata a la conflictividad laboral e incluso administrativa. Este artículo pone de manifiesto la voluntad de nuestro legislador de importar esta tendencia a España y pretende ser una llamada de atención sobre las complicaciones que este cambio de sistema puede conllevar.
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La Constitución Española , en su Artículo 117 proclama que :
» La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley.
» El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan»
Por su parte, el Art. 24.1 CE reconoce como derecho fundamental que «todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión».
Ya ha habido algunas materias que eran competencia judicial y han sido derivadas a otros funcionarios públicos ( Notarios, Registradores de la Propiedad , Letrados de la Administración de Justicia) en procedimientos en los que no existe controversia entre partes, tales como celebración de matrimonios , convenios reguladores en los supuestos de separación y divorcio cuando no hay hijos menores o discapacitados, algunos expedientes en materia sucesoria … Pero en estos casos la competencia se traslada a otros funcionarios responsables de la fé publica , y además, como hemos anticipado, refiere solo a procedimientos en los que no exista conflicto entre partes , de forma que como indica el propio legislador «no pone en riesgo el cumplimiento de las garantías esenciales de tutela de los derechos e intereses afectados» ( 1)
El ANTEPROYECTO DE LEY DE MEDIDAS DE EFICIENCIA PROCESAL DEL SERVICIO PÚBLICO DE JUSTICIA (en lo sucesivo APL) , da un paso más, y exige, para poder recabar el auxilio judicial , acreditar el intento de resolución «particular» del conflicto tanto en el ámbito del Derecho Civil como del Mercantil, respecto de todos aquellos derechos que resulten disponibles para las partes ( los que no afectan al orden público, al estado civil , a menores o discapacitados) También en el ámbito de los procedimientos contenciosos (en los que sí hay controversia entre los intervinientes )
Lo novedoso en el APL es el carácter imperativo del intento de solución privada del conflicto. (2) El objeto de este artículo es determinar si esta imperatividad vulnera los preceptos constitucionales descritos y si la solución particular de los conflictos pone en riesgo el cumplimiento de las garantías esenciales de tutela de los derechos e intereses afectados ( en expresión de la Exposición de Motivos recién citada)
Los mecanismos tradicionales de solución privada de controversias son el arbitraje y la mediación. A ellos podemos añadir en los procedimientos de familia la novedosa figura del coordinador parental, sin soporte legal pero sí jurisprudencial.
El arbitraje está regulado en la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, que curiosamente no lo define. Sí lo hace su precedente la Ley 6/1988, de 5 de diciembre, que en su artículo 1 concreta que «mediante el arbitraje, las personas naturales o jurídicas pueden someter, previo convenio, a la decisión de uno o varios árbitros las cuestiones litigiosas, surgidas o que puedan surgir, en materias de su libre disposición conforme a derecho». También hay que recurrir a la ley de 1988 para acreditar el carácter necesariamente voluntario del arbitraje, que se solo se atisba en la legislación vigente en el uso del verbo » poder».
La mediación está regulada en la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. El artículo 1 la define como «aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador». El carácter voluntario de la mediación se reitera en su artículo 6.1.
Aparte el procedimiento, la diferencia entre ambas instituciones radica en la persona que adopta el acuerdo: el árbitro en el caso del arbitraje, y las propias partes en conflicto en el caso de la mediación siendo el mediador solo un cooperador para alcanzar ese acuerdo. En ambos casos, además, la ejecución forzosa de lo acordado requiere de intervención judicial. Los elementos comunes son la resolución del conflicto sin intervención judicial y la voluntariedad de las partes para elegir el procedimiento.
El coordinador parental es una figura de implantación jurisprudencial en el ámbito de los procesos de familia, que carece de soporte legal por lo que sus funciones tampoco están delimitadas . En algunos supuestos en los que resulta conflictiva la relación familiar, el juez impone la intervención de un tercero ( el coordinador parental) , al que atribuye la facultad de dirimir las discordias que surjan entre las partes respecto al cumplimiento de la resolución judicial.
El APL no se limita a estas modalidades de resolución privada de controversias, sino que deja la vía abierta a cualquier mecanismo que pueda acreditarse intentado. Dice el art. 1.3 que «se considerará cumplido este requisito si se acude previamente a la mediación, a la conciliación o a la opinión neutral de un experto independiente, si se formula una oferta vinculante confidencial o si se emplea cualquier otro tipo de actividad negocial no tipificada legalmente pero que cumpla lo previsto en el apartado anterior y permita dejar constancia de la recepción por la parte requerida de la propuesta de negociación, así como de su fecha, contenido e identidad de la parte proponente. Singularmente, se considerará cumplido el requisito cuando la actividad negocial se desarrolle directamente por las partes asistidas de sus abogados cuando su intervención sea preceptiva».
Le vale al legislador cualquier modalidad de resolución del conflicto, siempre que pueda acreditarse que ha habido negociación o que se ha intentado y que el requerido ha recibido la propuesta de negociación , lo que supondrá un problema en todos aquellos supuestos en los que no resulte posible para el particular averiguar el domicilio del requerido o acreditar la concreta recepción de la oferta . Por ello en mi opinión debiera el legislador limitarse a requerir que se ha intentado la comunicación, no la efectiva recepción de la propuesta.
El arbitraje no está recogido en la Constitución española. Como dato , indicar que sí lo estuvo en la Constitución de 1812, pero no en la actual. Esta ausencia de previsión constitucional llevó a promover la intervención del Tribunal Constitucional por su aparente contradicción con el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho que ha sido calificado de “revulsivo”, “gran símbolo de la Constitución” o “derecho-estrella” (3)
El TC proclamó la constitucionalidad del arbitraje atendiendo básicamente a tres criterios. El primero y fundamental es su carácter voluntario ( las partes se someten a este procedimiento voluntariamente) de forma que , dice el TC, «los titulares del derecho a la tutela judicial efectiva optan libremente por no ejercerlo porque esta posibilidad está prevista en las leyes». Se tiene el derecho a la tutela judicial efectiva pero igualmente se tiene el derecho a renunciar a esa tutela judicial. Por otra parte, no hay una ausencia total de intervención judicial, dado que la facultad de obligar a ejecutar el laudo arbitral corresponde , esa sí, siempre, a los jueces y tribunales «que ordenan su cumplimiento, en una fase netamente procesal, en un proceso de ejecución, porque sólo a los Jueces corresponde hacer ejecutar lo juzgado” (Auto del Tribunal Constitucional 259/1993, de 20 de julio) . . (4)
Respecto de la mediación cabe decir otro tanto. Siendo voluntario el sometimiento de la controversia a mediación volvemos a estar en un supuesto de renuncia voluntaria al derecho de tutela judicial. Los acuerdos alcanzados pueden tener fuerza ejecutiva si se formalizan adecuadamente pero en todo caso su ejecución forzosa es competencia judicial, tal y como ocurre con el laudo arbitral (apartado 2 del artículo 545 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.)
La figura del coordinador parental entra ya en el conflicto que planteamos puesto que no son las partes las que deciden su intervención sino que les viene impuesta por el órgano judicial , debiendo las partes aceptarla. En su defensa, la actuación del coordinador parental es siempre acordada y supervisada por el órgano judicial.
No es una originalidad de nuestro legislador derivar al ciudadano a la solución privada de sus conflictos jurídicos. Un anticipo de ello lo hemos visto en algunos tratados internacionales reguladores del comercio, que respecto de todas o algunas de las materias impone el arbitraje como único mecanismo de resolución de conflictos, habiendo tenido que pronunciarse expresamente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la adecuación de este sistema con el Derecho Comunitario. (5)
En cuanto a la mediación, la tendencia continúa en la Unión Europea : Dice su página web al respecto «La Unión Europea es una firme promotora de la utilización de métodos alternativos de solución de conflictos («MASC»), entre los cuales cabe mencionar la mediación. La Directiva sobre la mediación se aplica en todos los países de la UE y versa sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. Fomentar el empleo de la mediación facilita la solución de conflictos y contribuye a evitar las preocupaciones y la pérdida de tiempo y dinero asociados a los pleitos judiciales, lo cual, a su vez, permite al ciudadano defender sus derechos con eficiencia.»(???)
El problema no es tanto si la mediación o el arbitraje son mecanismos idóneos en la resolución de conflictos entre particulares , cosa que no discuto, sino si se puede imponer al particular acudir a una vía privada de resolución como requisito para acceder al «servicio público» de la Administración de Justicia ( en expresión del legislador ) y que como tal servicio público se sufraga con los impuestos de los ciudadanos.
Las razones que se aducen en la Exposición de Motivos del APL para justificar esta imperativa medida son las siguientes:
«conseguir que el funcionamiento de la Administración de Justicia como servicio público se produzca en condiciones de eficiencia operativa»;
«contribuir a la sostenibilidad del servicio público de Justicia», lo que considera una responsabilidad de la ciudadanía .
«abrir la justicia civil, social -e inmediatamente después la contencioso-administrativa- a los ciudadanos para que se sientan protagonistas de sus propios problemas y asuman de forma responsable la solución más adecuada de los mismos, especialmente en determinados casos en los que es imprescindible buscar soluciones pactadas que garanticen, en lo posible, la paz social y la convivencia».
Con el debido respeto al legislador el enunciado de esos principios se me antoja hasta insultante. Si la Administración de Justicia no es eficiente no es el ciudadano quien debe responsabilizarse de ello restringiendo el uso que puede hacer de dicho servicio . No somos los ciudadanos los responsables de las consecuencias de la mala gestión de nuestros políticos , salvo quizá por haberles encumbrado en el poder con nuestro voto. Nuestra responsabilidad para con el servicio público pasa por pagar religiosamente nuestros impuestos y hasta ahí llega. Si se hace un uso abusivo del servicio ya está prevista la condena en costas para supuestos de temeridad o mala fe. La solución que propone el legislador es casi tanto como decirle al ciudadano que como la sanidad pública está saturada, está obligado a acudir a la sanidad privada como requisito previo para ser atendido por un medico de la Seguridad Social al que podrá acudir solo cuando acredite que no le ha convencido el tratamiento que le proponía la medicina privada .
Además, hay muchas materias objeto de controversia que no admiten negociación alguna sin menoscabo del derecho de una de las partes. Los incumplimientos contractuales son un ejemplo de ello. Cuando una de las partes incumple aquello a lo que se obligó, la otra parte lo que pretende de la Justicia es que le obligue a cumplir. No hay nada que negociar. Si el inquilino pudiendo hacerlo no paga la renta, el propietario lo que demanda de la Justicia es que le obligue a pagar y a abandonar la vivienda. Cualquier negociación al respecto solo puede beneficiar al que ha quebrantado el contrato. Y eso sienta un peligroso precedente.
Hay algunas materias en las que sí puede haber una posibilidad de conciliación previa: los procedimientos de familia cuando no hay menores o discapacitados ( curiosamente excluidos de la negociación privada imperativa) o las impugnaciones de acuerdos vecinales son un ejemplo de ello, pero en todo lo que respecta al incumplimiento contractual entiendo que obligar a iniciar un proceso de negociación privada supone un incentivo al incumplimiento .
Finalmente y contra lo que prevé el legislador, creo que no se operará a favor de la paz social sino todo lo contrario. Dice la psicóloga y mediadora Trinidad Bernal Samper : » La mediación es una manera de gestionar los conflictos y los factores emocionales juegan un papel muy importante en esta gestión. ..Uno de los cometidos principales del psicólogo es trabajar con las emociones y la mediación consiste en la intervención, en una disputa, de un tercero competente e imparcial, aceptado por las partes, que carece de poder de decisión y que les ayuda a conseguir acuerdo extrajudiciales. Ese tercero tiene, como función principal, manejar las emociones que se producen cuando las personas, que están en conflicto, tienen que llegar a acuerdos.»(6)
No se trata de los acuerdos a los que llegan ya los particulares a través de sus letrados sin necesidad de iniciar un procedimiento judicial ( el mejor abogado es el que no te lleva a juicio) , que están basados en la aplicación del Derecho . El problema es que , como ya hemos adelantado, el legislador admite cualquier tipo de negociación privada . No es un acuerdo dirigido por juristas profesionales basado en la interpretación de las normas sino un acuerdo entre particulares que puede basarse incluso en la gestión de emociones , por lo que ante situaciones similares las soluciones pueden ser absolutamente distintas y eso atenta contra el principio de seguridad jurídica, y atenta contra la paz social porque habrá quien , cesada la intervención del mediador, sienta que no ha negociado bien su problema ( lo que dificultará el cumplimiento voluntario de lo así acordado) . La mediación es un buen sistema cuando es elegido por las partes voluntariamente, pero su sola imposición se me antoja un obstáculo a su buen fin.
Pretende además el legislador » sancionar» a aquel que rechace la propuesta de solución que se le ofrezca en la negociación privada si luego resulta ser similar al contenido de la sentencia. Lo que ignoro es cómo en el futuro podrá el particular saber si la oferta que se le hace es aceptable teniendo en cuenta que habrá tantas soluciones negociadas como negociadores.
Tampoco creo que sea sincero el legislador al sostener como fundamento de la imperatividad de la negociación privada previa la saturación de la Administración de Justicia . Hemos visto que tanto a nivel supranacional (UE) como internacional existe una tendencia a imponer la derivación a la solución privada de controversias civiles y mercantiles, y no creo que todos los Estados afectados sufran el mismo mal de una Administración de Justicia al parecer irreparablemente deficiente.
El problema radica en que vivimos en un momento de una enorme presión fiscal , a pesar de lo cual ( salvo los supuestos que puedan acogerse al beneficio de justicia gratuita) el global de la población habrá de abonar los costes de la negociación privada, fallida o no.
Este Anteproyecto de Ley es un ejemplo más de la tendencia de las Administraciones Nacionales y Supranacionales a la privatización de los servicios públicos ( que no a la coexistencia de la gestión pública y privada de los mismos, que se satisfaría en este caso fomentando el intento de resolución voluntaria de conflictos, no imponiéndolo ) . Con este modo de proceder el legislador corre el riesgo de que el ciudadano se sienta defraudado por su Administración en el cumplimiento del contrato social, aquel por el que el hombre renuncia a una parte de su libertad en favor de la sociedad, a cambio de recibir de ésta la seguridad necesaria para su subsistencia. Si pese a la cesión de libertad y de poder económico a favor del Estado , éste nos obliga a resolver nuestros propios conflictos , con la inseguridad tanto física como jurídica que ello entraña, quizá el hombre se replantee si está dispuesto a seguir entregando una parcela de su libertad a cambio de nada , o de casi nada si se tiene en cuenta que la libertad es la cualidad más preciada de la persona , indisolublemente unida a la propia dignidad humana.
NOTAS
- Dice la Exposición de Motivos de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria) que «si bien la máxima garantía de los derechos de la ciudadanía viene dada por la intervención de un Juez, la desjudicialización de determinados supuestos de jurisdicción voluntaria sin contenido jurisdiccional, en los que predominan los elementos de naturaleza administrativa, no pone en riesgo el cumplimiento de las garantías esenciales de tutela de los derechos e intereses afectados.»
- Es cierto que en determinados procedimientos laborales se exige la celebración previa de un acto de conciliación , pero no es una negociación privada sino un trámite procesal que se desarrolla ante un órgano administrativo predeterminado al que no hay que abonar el coste de su intervención.
- Marta García Pérez , en » El arbitraje y la Constitución Española de 1978. Una reflexión desde el Derecho Público». …https://ruc.udc.es › dspace › bitstream › handle, atribuye esas expresiones a Meilán Gil , L. Martín-Retortillo y Díez-Picazo
- Pese a ello ,también ahora se está planteando `por el Consejo General de los Procuradores de España asignar a este colectivo profesional la ejecución de las resoluciones judiciales en materia civil y mercantil , pese a que son profesionales del derecho particulares, no funcionarios, con el el argumento de la falta de efectividad del sistema judicial: mientras el promedio para dictar sentencia, dicen , es de seis meses en España, la resolución ejecutiva se prolonga de media hasta los tres años, lo que coloca a nuestro país a la cola de la UE solo por delante de Grecia. Se afirma también que solo se ejecuta el 25% de las resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. ( https://icopal.org › los-procuradores-proponen-asumir-…23 sept 2022 — )
- Durante la tramitación del TISA ( Acuerdo de Comercio de Servicios (Trade in Services Agreement -) que promueve la liberalización a escala global del comercio de servicios , uno de los puntos más controvertidos y criticados fue el sistema de arbitraje de diferencias inversor – Estado ( que supone la aceptación previa por ambas partes de un sistema de arbitraje internacional en lugar del sistema judicial de un Estado). Las características del tribunal especial de arbitraje que preveía mereció la critica de la asociación Jueces para la Democracia al considerar que representaba “ una usurpación de las funciones judiciales estatales, caracterizadas por su independencia e imparcialidad, para adjudicarlas a un organismo vinculado a las grandes corporaciones económicas y a los gobiernos más importantes del mundo ( https://coordinadoraongd.org › TTIP_PobrezaCero. ¿ Por qué rechazamos los acuerdos comerciales como el TTIP, el CETA y el TiSA?»)
El CETA, acuerdo de comercio entre Canadá y la UE, ratificado por España en 2017, también designa el Arbitraje como mecanismo para resolver las diferencias surgidas entre inversores y Estado .El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), ha resuelto que este sistema se ajusta al derecho comunitario. La Corte de Luxemburgo cierra así las dudas que habían surgido sobre la legalidad de ese instrumento de arbitraje y que Bélgica había llevado a la justicia después de las resistencias del Parlamento de Valonia para avalarlo…..(https://ciarglobal.com › el-arbitraje-de-inversiones-del-c…) - htts://www.infocop.es › view_article 26 ene 2006 —PSICÓLOGO Y MEDIACIÓN: TRINIDAD BERNAL SAMPER
Más allá del Derecho 