RESUMEN
Nuestra legislación procesal obliga a cualquier persona a prestar declaración en calidad de testigo si fuera requerida para ello. Permite, sin embargo, que determinados parientes del acusado, en razón de ese parentesco, no tengan obligación de declarar contra él. En los delitos de violencia de género y de violencia doméstica, siendo casi siempre la víctima pariente del acusado, esta dispensa provoca numerosas sentencias absolutorias . Se ha operado una reforma legislativa que limita mucho la posibilidad de no declarar cuando la víctima del delito es un menor de edad. Lo que aquí planteamos es si , aunque la violencia no se ejerza materialmente sobre ellos, ha de considerarse víctimas a los hijos menores que conviven en un ambiente de violencia familiar, o que han presenciado episodios violentos entre sus progenitores. De ser así, los padres estarían obligados a declarar en todo caso, no pudiendo acogerse a la dispensa referida.
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La «LO 4/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia «, modifica los art. 261 y 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que permiten a ciertos parientes no denunciar al delincuente y no testificar contra él , preceptos que provocan numerosos archivos y sentencias absolutorias en los procedimientos de violencia de género y doméstica porque sus víctimas , familiares , no declaran contra el acusado acogiéndose a esta posibilidad, siendo casi siempre los únicos testigos por ser delitos que se suelen cometer en la intimidad del hogar . Esta decisión se produce casi siempre de forma voluntaria porque la víctima «perdona» a su agresor y decide darle otra oportunidad ; pero otras veces la víctima es presionada psicológicamente ( cuando no directamente amenazada) por el agresor o por su entorno familiar ; y puede darse también que la víctima utilice la opción de declarar o no como moneda de cambio para negociar un convenio de separación o divorcio ( téngase en cuenta que en los supuestos de violencia, el progenitor víctima lo que pretende es proteger a los hijos por lo que su pretensión es limitar su relación con el agresor ). Tras la reforma se obliga en todo caso a declarar a estos parientes cuando la víctima del delito es un menor de edad .
Respecto a la obligación de declarar durante el proceso penal, que es en la que centramos este estudio, el artículo dispensa de la obligación de declarar a los parientes en línea directa ascendente y descendente, a los hermanos y al cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial. Pero añade:
Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación en los siguientes casos:
1.º Cuando el testigo tenga atribuida la representación legal o guarda de hecho de la víctima menor de edad o con discapacidad necesitada de especial protección.
2.º Cuando se trate de un delito grave, el testigo sea mayor de edad y la víctima sea una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección.
3º …
Parece claro que con la reforma aprobada, ahora todo adulto estará obligado a testificar cuando sobre el menor se haya cometido un delito grave. Y que , cualquiera que sea la gravedad del delito, el testigo estará obligado a declarar cuando ostente la representación legal o guarda de hecho del menor víctima del mismo. Teniendo en cuenta que la representación legal de los menores de edad corresponde a los progenitores que ejercen la patria potestad (artículo 154.2 del Código Civil) parece clara también la obligación de los progenitores de declarar como testigos cuando la víctima del delito ( de cualquier entidad) sea su hijo menor de edad.
La doctrina y la Jurisprudencia son pacíficas en aceptar que los menores que viven en un entorno de violencia son también víctimas de esa violencia aunque no se ejerza directamente sobre ellos, como ahora veremos.
El objeto de análisis es el siguiente: Si el menor es víctima de la Violencia de Género ejercida sobre su madre, ésta estará obligada a declarar en todo caso dado que también es víctima de ese delito su hijo, menor de edad, del que ostenta su representación legal.
Por disponer de estudios y estadísticas respecto de los delitos de Violencia de Género y no respecto de los de Violencia Doméstica, enfoco este estudio a la VG, si bien su contenido es en gran parte aplicable a ambas modalidades delictivas.
Ahora bien, ¿es el menor víctima de la VG ejercida sobre su madre? Sin duda.
El artículo 2 del Estatuto de la Víctima del Delito (Ley 4/2015, de 27 de abril.) define como víctima directa «a toda persona física que haya sufrido un daño o perjuicio sobre su propia persona o patrimonio, en especial lesiones físicas o psíquicas, daños emocionales o perjuicios económicos directamente causados por la comisión de un delito.»
La UNICEF señala que, aunque no se les ponga la mano encima, presenciar o escuchar situaciones violentas tiene efectos psicológicos negativos en los hijos. Aunque no sean el objeto directo de las agresiones padecen violencia psicológica, que se considera una forma de maltrato infantil definida como «violencia mental » por la Convención Internacional de los Derechos del Niño ratificada por España.
Y en efecto, existe un estudio que bajo el título ”Las víctimas invisibles de la violencia de género” realizó la Delegación del Gobierno para la Violencia de Género con 160 menores de cuatro Comunidades Autónomas cuyas conclusiones me parecieron realmente alarmantes. Concluyó el estudio que el 99,4% de los menores expuestos a VG presentó algún trastorno psicológico al menos leve, siendo según la Organización Mundial de la Salud la pauta general de trastornos psicológicos entre menores no expuestos a violencia de género de entre un 10 y un 20% de población infantil ( 99,4% de trastornos cuando hay violencia frente a 10/20% cuando no la hay) .
La LO 8/2015 , de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en su Preámbulo, califica de “especialmente atroz” la violencia que sufren quienes viven y crecen en un entorno familiar donde está presente la violencia de género».
Esta forma de violencia afecta a los menores de muchas formas, sigue diciendo el Preámbulo:
-Condicionando su bienestar y desarrollo
-Causándoles serios problemas de salud
-Convirtiéndolos en instrumento para ejercer dominio y violencia sobre la mujer
-Favoreciendo la transmisión intergeneracional de estas conductas violentas sobre la mujer por parte de sus parejas o ex parejas.
A ello hay que añadir los supuestos de violencia vicaria (hacer daño al hijo como forma de hacer daño a la madre): “ te voy a dar donde más te duele”, “ te voy a quitar lo que más quieres”… En 2021, 7 menores fueron asesinados por sus padres o por los compañeros sentimentales de la madre. La LO 8/2021, de 4 de junio, modificó el artículo 1 de la LO 1/2004 , de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, incorporando un número 4 en el que se dice que :»la violencia de género a que se refiere esta Ley también comprende la violencia que con el objetivo de causar perjuicio o daño a las mujeres se ejerza sobre sus familiares o allegados menores de edad por parte de las personas indicadas en el apartado primero» (varones que sean o hayan sido sus cónyuges , o que estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia).
Pero incluso sin llegar a esos terribles extremos, la sola convivencia con una situación de VG afecta a los menores . El Pacto de Estado contra la VG abordó la cuestión proponiendo concretas medidas relativas al régimen de guarda y custodia y visitas muy restrictivas en los supuestos de violencia de género (1), medidas que no han de interpretarse como un castigo contra el progenitor violento sino como un mecanismo de protección del menor para garantizar su seguridad y para evitar persistan los efectos negativos que produce la violencia en su desarrollo emocional. La relación con el progenitor agresivo perjudica el desarrollo del menor y pone en peligro en ocasiones su propia integridad física. Por idéntica razón el Código Civil también restringe mucho la posibilidad de guarda y custodia compartida y el régimen de visitas tanto en supuestos de violencia doméstica como de género.
De hecho, es tan frecuente que la convivencia en un ambiente de violencia ( sea de género o doméstica) provoque efectos psicológicos negativos en el menor que el legislador ha modificado el artículo 156 del Código Civil para permitir en estos casos el tratamiento psicológico del menor solo con el consentimiento del progenitor víctima del delito, exigiéndose para ello , eso sí, que se haya dictado sentencia condenatoria o iniciado un procedimiento penal por tal delito. Ello porque era frecuente que el progenitor agresor se negara al tratamiento psicológico del menor debiéndose hasta la reforma solicitar autorización judicial en esos casos. (2) Esta reforma es también indicativa de que el legislador reconoce como un efecto probable la alteración psicológica de los menores que viven en un entorno de violencia aunque no se materialice directamente sobre ellos.
Siendo por tanto el menor víctima del delito de violencia doméstica o de género ejercida directamente sobre su progenitor, entiendo que éste está obligado a declarar, sin posibilidad de acogerse a dispensa alguna, en aplicación de la actual redacción del art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Ello al menos en los supuestos de violencia habitual y en los delitos de violencia de Género / Doméstica en los que resulte aplicable el subtipo agravado de haberse cometido «en presencia del menor» en el sentido indicado en la Sentencia 188/18 del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 18 de abril . Esta sentencia interpreta que el delito se comete en presencia del menor «no solo en los casos de percepciones visuales directas, sino también en los supuestos de percepciones sensoriales de otra índole que posibiliten tener conciencia de que se está ejecutando una conducta agresiva de hecho o de palabra propia de una escena de violencia.» ( esta sentencia se dictó en un supuesto en el que la agresión a la madre se produjo en la habitación contigua a la que ocupaban los hijos menores, de forma que éstos no vieron la agresión pero podían oír los gritos del agresor , los golpes y los lamentos de la madre ) .
Entiendo que la dispensa no procede y hay por tanto obligación de declarar en los supuestos de violencia habitual porque la afectación psicológica del menor que vive en un entorno de violencia está sobradamente acreditada ,como hemos expuesto. Y en los delitos cometidos en presencia del menor, porque como dice la sentencia referida, «la presencia de los hijos e hijas en episodios de violencia del padre hacia la madre, supone una experiencia traumática, produciéndose la destrucción de las bases de su seguridad, al quedar los menores a merced de sentimientos de inseguridad, de miedo o permanente preocupación ante la posibilidad de que la experiencia traumática vuelva a repetirse. Todo lo cual se asocia a una ansiedad que puede llegar a ser paralizante y que desde luego afecta muy negativamente al desarrollo de la personalidad del menor, pues aprende e interioriza los estereotipos de género, las desigualdades entre hombres y mujeres, así como la legitimidad del uso de la violencia como medio de resolver conflictos familiares e interpersonales fuera del ámbito de la familia.»
Entiendo discutible la excepción a la dispensa en los supuestos puntuales de violencia de género/ doméstica que el menor no haya llegado a percibir.
El criterio que propongo es compartido por la Fiscalía de Sala de Violencia sobre la Mujer en las Conclusiones del XVII Seminario de Fiscales Delegados en Violencia sobre la Mujer (3), que aunque no hace especial distinción sobre las modalidades delictivas ( maltrato habitual o comisión en presencia del menor) , parece aceptarlas tácitamente ya que remite a la condición de víctima de éste.
En los supuestos de violencia doméstica, aunque en mi opinión ante similar clima de violencia se producirán similares efectos sobre el menor que los sufre, y aunque como hemos visto las reformas operadas en el Código Civil afectan tanto a la VG como a la VD, quizá fuera conveniente la práctica de prueba pericial al respecto en fase de instrucción para garantizar la declaración del progenitor ,al menos hasta que haya jurisprudencia que equipare a estos efectos ambas situaciones .
En todo caso temo que la incomprensible reticencia del legislador a modificar con más valentía el art. 416 de la LECrim dejando todavía en muchos supuestos en manos de la víctima la posibilidad de declarar o no contra su agresor, quizá fuerce una interpretación judicial restrictiva de la redacción actual del artículo, manteniéndose la situación actual de indefensión de los menores en estos casos; menores que seguirán sin comprender por qué su progenitor , con su silencio, no los protege , volviendo a quedar todos en manos de su agresor.
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NOTAS
(1) , las concretas medidas que propone el Pacto de Estado son taxativas:
Medida143 : “ adoptar las medidas que permitan que la custodia compartida en ningún caso se imponga en casos de violencia de género en los supuestos previstos en el articulo 92.7 del CC, y que no pueda adoptarse, ni siquiera provisionalmente, si está en curso un procedimiento penal por violencia de género y existe orden de protección.» En efecto, el artículo 92.7 del CC ya establecía que» No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género…. .» La normativa foral no regulaba de igual manera este tipo de situaciones, exigiendo algunas la existencia de sentencia condenatoria, ( no bastando por tanto » estar incurso» en un proceso penal, por lo que la pretensión del Pacto de Estado, entiendo, es conseguir una regulación unitaria en todo el territorio nacional. (obsérvese que el art. 92.7 no refiere exclusivamente a supuestos de VG sino también de violencia doméstica)
La medida 144 del P.E. pretendía » establecer el carácter imperativo de la suspensión del régimen de visitas en todos los casos en los que el menor hubiera presenciado, sufrido o convivido con manifestaciones de violencia. Y la medida 145 preveía «prohibir las visitas de los menores al padre en prisión condenado por violencia de género». Consecuencia de ello es la reforma operada en el artículo 94 del CC por la Ley 8/2021, de 2 de junio conforme al cual » No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial. No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior».
- De esta situación se hizo eco también el Pacto de Estado contra la Violencia de género en su medida 14 provocando la adaptación del Código Civil a su contenido. Así por Real Decreto Ley 9/2018 , de 3 de agosto, de medidas urgentes para el desarrollo del PE modifica el art. 156 del CC, que ahora reza: «Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de éste para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de éstos»..
3, El texto aprobado por la Fiscalía es el siguiente:
«Pues bien, partiendo de que la representación legal de los menores corresponde a “[l]os padres que ostenten la patria potestad” (art. 162 CC) o al tutor/a (art. 175 CC), de acuerdo con esta excepción, la madre víctima de violencia de género, no podrá acogerse a la dispensa si sus hijas/os han sido víctimas en el sentido expuesto en el anterior apartado, al igual que el tutor/a que los tenga bajo su cargo. El interés superior del menor, como interés prevalente frente a cualquier otro con el que entre en conflicto, hace que, en estos casos, deba prevalecer el superior interés del menor a vivir en un ambiente libre de violencia, frente al derecho del testigo a acogerse a su derecho de dispensa»…
.»Conclusiones.: SOBRE EL 416 DE LA LECRIM
Concepto de víctima menor. - 1.De la evolución legislativa y aplicando los criterios hermenéuticos del art. 3 del CC, el concepto de víctima menor utilizado en las excepciones 1º y 2º del art. 416, incluye no solo a las víctimas directas o indirectas sino también a los menores que hayan presenciado o convivido con la violencia doméstica o de género. 2. Si, en cualquier momento de la investigación se advirtiera que el/la niño/a que, además de haber presenciado o convivido con la violencia hacia su madre, ha sufrido algún daño en la salud psicológica, deberá agotarse la instrucción con las pruebas periciales oportunas para dirimir las responsabilidades penales y garantizar sus derechos a la reparación e indemnización, además de su adecuada protección. En todo caso, si de la instrucción se dedujera que el investigado actuó con desprecio a la salud de los menores al ejercer la violencia sobre sus madres, aun cuando no haya resultado lesivo, debemos plantearnos acusar por un delito del art. 153.2 del CP. ( el resaltado en negrita es mío)
EXCEPCIONES A LA DISPENSA.
Primera excepción: Cuando el testigo tenga atribuida la representación legal o guarda de hecho de la víctima menor de edad o con discapacidad necesitada de especial protección. - La representación legal de los menores corresponde a “[l]os padres que ostenten la patria potestad” (art. 162 CC) o al tutor/a (art. 175 CC), de manera que, de acuerdo con esta excepción, la madre víctima de violencia de género, no podrá acogerse a la dispensa si sus hijas/os han sido víctimas en el sentido expuesto en la anterior conclusión, al igual que el tutor/a que los tenga bajo su cargo. El interés superior del menor como interés prevalente frente a cualquier otro con el que entre en conflicto hace que, en estos casos, deba prevalecer el superior interés del menor a vivir en un ambiente libre de violencia, frente al derecho del testigo a acogerse a su derecho de dispensa. Recordemos que el art. 2.2 de la L.O. de Protección Jurídica del Menor (LOPJM) dispone que, para la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta una serie de criterios generales, entre los cuales destaca, por lo que aquí importa ahora, la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia».
Más allá del Derecho 