Nuestra legislación define la gestación subrogada como el contrato por el que se conviene la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero .
Esta modalidad de contrato produce efectos jurídicos en algunos Estados, pero es nulo de pleno derecho en otros, entre ellos España. (art.10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida – en lo sucesivo LTRA- )
El Parlamento Europeo, en Resolución de 17 de diciembre de 2015 ( 1) , en su número 115 condena la práctica de la también llamada gestación por sustitución por considerarla «contraria a la dignidad humana de la mujer, ya que su cuerpo y sus funciones reproductivas se utilizan como una materia prima»; estima que «debe prohibirse esta práctica, que implica la explotación de las funciones reproductivas y la utilización del cuerpo con fines financieros o de otro tipo, en particular en el caso de las mujeres vulnerables en los países en desarrollo» y «pide que se examine con carácter de urgencia en el marco de los instrumentos de derechos humanos».
El «Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la LO 2/2010 de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo», llega a considerarla en su Exposición de Motivos «una forma grave de violencia reproductiva», resolviendo tomar medidas en el ámbito de la prevención y de la persecución, y a tal efecto modifica el art. 3 de la Ley General de Publicidad, considerando ilícita la publicidad en medios de comunicación social que se difundan en cualquier medio o soporte y que promueva las prácticas comerciales para la gestación por sustitución».
Sin embargo, todavía, si introduces en el buscador de Google «gestación subrogada», la primera información que aparece (24/ 8/ 2022) es un anuncio de una agencia que gestiona esta modalidad de reproducción, en el que se manifiesta que «en España la ley no prohíbe explícitamente pero sí declara nulos los contratos de gestación por sustitución», por lo que ofrece recurrir a «otros países en los que sí exista regulación para asegurarnos de que podremos llevarnos a nuestro bebé a casa y podremos inscribirlo en el Registro Civil».
¿ Como es posible esta situación?
Se suele decir que » el papel lo aguanta todo». Sin embargo, creo que estamos ante la excepción que confirma la regla. La realidad se ha tornado tan compleja que es casi imposible darle forma jurídica sin modificar los más elementales conceptos de maternidad y las instituciones más tradicionales de nuestro sistema registral civil.
Vi en un debate a una mujer que había recurrido a la gestación subrogada, siendo de ella y de su marido el embrión que se implantó en otra mujer que gestó y alumbró al bebé. Esta mujer interrumpía cada vez que algún otro contertulio se refería a la » madre gestante» aduciendo que la única madre era ella y que la gestante solo había operado como una incubadora. Probablemente si fuera a ella a quien le hubieran implantado el embrión fecundado con el óvulo de otra mujer sostendría con la misma vehemencia que la única madre era ella por haber gestado y parido al bebé, siendo la otra mujer una simple donante sin relación física alguna con el niño. Es cierto que genéticamente el hijo lo es de la madre que aportó el óvulo a la fecundación, pero no es menos cierto que se generan vínculos biológicos entre la madre gestante y el hijo .
(Me referiré para abreviar, en lo sucesivo, a la «madre donante o genética», «madre gestante» y » madre contratante o madre de intención )
Los supuestos pueden ser varios: puede que la madre de intención sea también la madre genética del bebé ( el caso de la contertulia que citaba) ; puede ser la madre gestante también madre genética del bebé de forma que entre éste y la madre de intención no hay relación biológica alguna; y puede incluso que la madre genética sea desconocida por tratarse de una donante anónima.
¿ Ambas mujeres son madres o lo es solo una de ellas ? ¿ Es una de ellas más madre que la otra, y cual de las dos lo es más en ese caso?
La pretensión de los contratantes es omitir en la certificación registral del nacimiento cualquier referencia a la identidad de la madre gestante ( y por tanto cualquier derecho y obligación de ésta respecto del recién nacido) y sustituirla por la de la madre de intención , o simplemente prescindir de identificar a la madre gestante incluyendo solo una única o doble filiación paterna en el caso de varones o parejas de varones homosexuales. La pretensión es que se les reconozca la condición de única madre/ únicos padres de su hijo sin ser realmente la única/ los únicos intervinientes en la gestación y parto del mismo.
El problema surge porque como en nuestro sistema registral la maternidad viene determinada por el parto (art. 44 de la Ley del Registro Civil), incluso en los supuestos de gestación por sustitución ( art. 10.2 de la LTRA) ha de registrarse como madre a la mujer que ha alumbrado al bebé y no a ninguna otra.
Como en España no está reconocida esta modalidad contractual los afectados suscriben estos contratos de gestación en terceros Estados que sí la permiten siendo en estos países donde se lleva a cabo la gestación y el parto. El problema surge cuando pretenden inscribir en España a estos hijos como propios contraviniendo la realidad material y pretendiendo que tenga eficacia en España un contrato que por imperativo legal, es Nulo de pleno derecho.
Pese a la rotundidad de la ley, el debate está servido dado que hay una corriente social (no sé si numerosa pero sí muy activa) que sostiene que debe permitirse esta práctica en España y regular las condiciones para su ejercicio. El argumento es que si la ciencia posibilita ejercer el derecho a ser madre/ padre, la ley no debe poner obstáculos y sí solo facilitar su ejercicio. Sin perjuicio de que en mi opinión no existe un derecho a ser padres y sí solo el deseo de serlo (legítimo y con frecuencia, intenso deseo ), aporto en este estudio las razones que se objetan a la permisividad de esta institución. Las clasifico en tres grupos: las que afectan al principio de concordancia del Registro Civil con la realidad; las que afectan a la dignidad de la mujer y finalmente y, en mi opinión las más importantes y de consecuencias insalvables, las que afectan a la dignidad del menor.
A) La concordancia del Registro Civil con la realidad.
El art 16 de la Ley 20/ 2011, de 21 de Julio, de Registro Civil ( en lo sucesivo LRC) exige a sus Encargados velar por la concordancia entre los datos inscritos y la realidad extra registral.
El art. 12 de la Ley impone a los particulares la obligación de suministrar datos veraces y exactos en las solicitudes de inscripción …
El art. 11 de la Ley reconoce a las personas el derecho a la inscripción de los hechos y actos que se refieren a su identidad, estado civil y demás circunstancias personales.
Parece por tanto que las personas tenemos derecho a que nuestra identidad y filiación venga determinada en el Registro Civil y a que los datos que aparezcan en el mismo sean acordes con la realidad. Y que los funcionarios encargados del Registro Civil tienen la obligación de comprobarlo.
La inscripción de nacimiento y de filiación, conforme al art 44 de la LRC hace fé del hecho, fecha, hora y lugar del nacimiento, identidad, sexo y en su caso, filiación del inscrito. Para ello, el mismo artículo señala que la inscripción de nacimiento se practicará en virtud de declaración formulada en documento oficial debidamente firmado por el o los declarantes , acompañada del parte facultativo. A tal fin, añade, el personal sanitario que asista al nacimiento, comprobará , por cualquiera de los medios admitidos en derecho, la identidad de la madre del recién nacido a los efectos de su inclusión en el parte facultativo… En caso de discordancia entre la declaracíón y el parte facultativo o comprobación reglamentaria, prevalecerá este último.
Parece por tanto evidente que inscribir como madre a mujer diferente de la que ha alumbrado al niño contraviene el principio de concordancia del Registro con la realidad, dado que la maternidad que se inscribe refiere solo a la de la mujer que ha dado a luz al niño.
B. La gestación subrogada instrumentaliza el cuerpo de la mujer.
La mujer vasija :
Cada vez se generaliza más esta expresión existiendo incluso una plataforma llamada «No somos vasijas». Pero es que además, a diferencia de lo que sostenía aquella contertulia a la que me referí que rechazaba la posibilidad de considerar madre a la mujer que gestó a su hijo porque actuó solo como incubadora del mismo, la doctrina científica sostiene que el embarazo es mucho más complejo y tiene mucha más trascendencia que la mera contención del feto hasta su expulsión del útero. D. Oscar Oviedo, médico ginecólogo, comenta las conclusiones de la Fundación Valenciana de Infertilidad (2) que sostiene que «durante el desarrollo dentro del útero , gracias a los fluidos maternos, el embrión obtiene elementos que se unirán a sus genes interviniendo en su expresión, y por tanto afectando al desarrollo embrionario, por lo que podemos decir que la madre modifica la información genética del niño… Las mujeres que tienen hijos gracias a óvulos de donantes modelan el ADN embrionario, poniendo una significativa parte de sí misma en el «cómo» será su futuro hijo» . Este estudio ha demostrado por primera vez en la historia de la genética, la comunicación entre gestante y embrión, suficiente para modificar el genoma del futuro bebé» (3) ; y se pone como ejemplo que » si el bebé tiene mayor probabilidad de tener los ojos verdes por la carga genética que porte la donante, esa posibilidad aumentará o disminuirá según lo regule la madre gestante a través de este intercambio entre moléculas que sucede en el endometrio». (4)
Vulnera la dignidad de la madre gestante
El contrato de gestación subrogada es generalmente retribuido. Se paga y se cobra por la gestación y parto del bebé. El Comité de Bioética, analizando esta polémica, ha elaborado un informe (5) en el que señala que un sector social se muestra contrario a la gestación subrogada «atendiendo a la dignidad de la mujer, porque se considera que la mujer que presta su cuerpo a cambio de una retribución consiente en que ese otro la reduzca a la condición de mero instrumento». Sin embargo, apunta el Comité, prestar un servicio a cambio de dinero no siempre implica instrumentalización. Eso solo ocurre cuando las condiciones son abusivas o cuando se aliena al que presta el servicio.
Ahora bien, ¿es posible que haya gestación subrogada sin explotación?. Habría muchas variables que analizar para saberlo. Vuelvo al informe del Comité de Bioética , que sostiene que cuando no hay relación entre comitente y gestante, pero son del mismo país y residen en el mismo país, es más difícil la explotación que cuando el comitente es de un país más desarrollado que la gestante, hay diferencias sociales entre ellos, no entienden en el mismo idioma…
Desde este punto de vista convendría regular esta institución para que los contratos puedan ser celebrados en el propio país y controlar su contenido , de forma que fueran respetuosos con la dignidad y la libertad de cada una de las partes contratantes.
Pero ¿es posible eso?. He de ponerlo en duda porque el conflicto de intereses es muy elevado. Para que ello ocurra ha de reconocerse por las partes que la mujer gestante es y debe seguir siendo dueña de su cuerpo, libre para decidir qué comer, qué beber, qué ejercicio hacer, si quiere o no medicarse en caso de alguna enfermedad cuando no exista el riesgo de afectación del feto, qué médico le inspira confianza para controlar su salud durante el embarazo o asistirla en el parto, si quiere o no abortar en el caso de que exista riesgo para su vida durante el embarazo… Por su parte la madre ( los padres) de intención desean poder controlar la vida de la gestante y no solo en las cuestiones que puedan afectar al desarrollo y características del feto. El Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 31 de marzo de 2022, pormenoriza el contenido del contrato de gestación objeto del procedimiento y se observa que incluye no sólo las prevenciones que razonablemente asume toda mujer embarazada para preservar la salud del feto sino un listado amplísimo de reivindicaciones que se sustraen a la libertad de la gestante y que no afectan al estado de salud del feto; no solo aquellas que a modo de ejemplo he reseñado sino otras tales como abstinencia de relaciones sexuales , prohibición de tatuajes , perforaciones en el cuerpo o cirugía estética, obligación de sometimiento a pruebas al azar sin aviso previo de detección de drogas, alcohol o tabaco según la petición de la madre de intención , prohibición de salida de su país , ni de la ciudad donde reside ni de su domicilio sin permiso escrito de la futura madre; incluso se la obliga a residir en un domicilio concreto desde determinada semana de gestación hasta el parto ( residencias gestionadas por la empresa intermediaria en las que conviven todas las mujeres gestantes contratadas a través de la misma; de ahí la denominación de » granjas de mujeres» o granjas de niños»); es la madre de intención la que elige la asistencia sanitaria durante el embarazo y el centro médico donde se llevará a cabo el parto, pudiendo estar presente ella o la persona que designen desde la agencia contratante tanto en las revisiones médicas como en el parto; también podrá tratar directamente con el médico cuestiones relacionadas con la salud del feto. El parto necesariamente será mediante cesárea, salvo contraindicación médica . Hasta se atribuye a la madre de intención la decisión sobre si la madre gestante debe seguir o no con vida en caso de que sufriera alguna enfermedad o lesión potencialmente mortal, teniendo derecho a mantenerla con vida con un soporte vital médico, con el objetivo de salvar al feto hasta que el médico tratante determine que está listo para el nacimiento ( se pone como ejemplo la muerte cerebral que es realmente muerte y por tanto ausente de sufrimiento físico pero parece extensible a cualquier enfermedad o lesión potencialmente mortal , implique o no sufrimiento físico o psicológico para la gestante)… Parece que los deseos de control de los padres de intención sobrepasan los límites de la dignidad y la libertad de la mujer gestante.
¿Alguien se imagina que pudiera el padre de la criatura imponer esas condiciones a su mujer embarazada con el argumento de ser suyo el hijo que espera?
Ahora bien, como sostenía Dª Violeta Assiego , ahora Directora General de la Infancia, (6) en fecha 19 de julio de 2017 en «elDiario.es» : » No existe el derecho a tener hijos por mucho que alguien desee cumplir el sueño de ser padre o de ser madre. Sí existe, en cambio, el derecho de la mujer a controlar su propia sexualidad, a decidir libre y responsablemente sobre su cuerpo y a hacerlo de manera informada y autónoma, sin coacción, discriminación ni violencia. Por eso, para hablar de regular la gestación subrogada en España es necesario aceptar y respetar estas premisas. De lo contrario estaremos abriendo la puerta al lado oscuro de esa realidad, el de los vientres de alquiler» .
Conforme a estas premisas, si lo hace de manera informada y autónoma, sin coacción, discriminación ni violencia, la mujer es o debe ser libre para decidir voluntaria y responsablemente gestar el hijo de otra mujer. Mediando precio o no. Bastaría que el Estado pusiera buen cuidado en regular el contenido de estos contratos y extremara la vigilancia en su cumplimiento.
¿Y la gestación altruista?
En esta modalidad la madre gestante actúa por motivos de mera solidaridad con los padres de intención. Salvo que concurra una relación familiar o de amistad entre las partes es difícil concretar el móvil de la gestante, porque ocurre que con frecuencia se pacta en todo caso una «compensación económica» por el sufrimiento o las molestias que genera el embarazo.
Nuevamente acudo al informe del Comité de Bioética, que sostiene que el altruismo permite inferir libertad. Pero enumera los obstáculos que se suelen oponer a esta modalidad, entre ellos el compromiso de salud de la gestante, de la misma manera que ocurre con la donación de órganos.
Además, añade, dependerá del azar encontrar un donante altruista, por lo que resultará una solución insuficiente a los que pretenden su legalización comercial también.
Es previsible también, dice, el riesgo de que después de autorizar la modalidad altruista se permita la modalidad retribuida.
Finalmente el Comité llama también la atención a la circunstancia de que en los casos de gestación por parientes, única que podría acreditarse altruista, se desdobla la relación de parentesco: la madre que gesta a un hijo de su hijo es simultáneamente su madre y su abuela.
En mi opinión, salvo en los supuestos de amistad o relaciones familiares, la única garantía de altruismo es el anonimato y la gestión a través de la Administración, de manera similar a la que opera en donaciones de sangre o de tejidos u órganos no vitales. Pero del contenido de los contratos que se suelen firmar en el extranjero se deduce que los padres de intención desean conocer y elegir a la madre gestante e intervenir activamente durante el embarazo tanto en cuestiones esenciales como accidentales por lo que probablemente esta modalidad no satisfaría a los potenciales padres de intención.
PERJUICIOS PARA EL NTERÉS DEL MENOR
Desconocimiento de la propia identidad
Se utiliza como objeción a la gestación subrogada el hecho de que se priva al menor de la posibilidad de conocer sus orígenes puesto que la identidad de la mujer que lo alumbró no constará en registro alguno.
Recuerda Dª Noelia Igareda González en su estudio «El derecho a conocer los orígenes biológicos vs el anonimato en la donación de gametos» que la Convención de las Naciones Unidas para los derechos del niño, de 1989, en su artículo 7 reconoce el derecho del niño a conocer y a ser cuidado por sus padres. De ahí que algunos Estados, (Reino Unido, Suecia, Austria y Alemania) no autoricen la donación anónima de gametos. En España la situación es un tanto híbrida pues aunque es obligada la existencia de un Registro Nacional de Donantes en el que se inscribirán los donantes de gametos y preembriones con fines de reproducción humana, así como los hijos nacidos de cada uno de los donantes, la identidad de las parejas o mujeres receptoras y la localización de unos y otros en el momento de de la donación y su utilización (art. 21 LTRA), la identidad de los donantes solo podrá ser revelada excepcionalmente, «en circunstancias extraordinarias que comporten un peligro cierto para la vida o la salud del hijo, o cuando proceda con arreglo a las leyes procesales penales, y solo si dicha revelación es indispensable para evitar el peligro o para conseguir el fin legal propuesto». En todo caso dicha revelación tendrá carácter restringido y no implicará en ningún caso publicidad de la identidad de los donantes. (art. 5.5 LTRA) . Y además el art. 7. 2 de la LTRA establece que «en ningún caso, la inscripción en el Registro Civil reflejará datos de los que se pueda inferir el carácter de la generación » , por lo que queda a la voluntad de los padres informar al hijo sobre tal extremo.
El interés del menor a conocer la identidad biológica de su madre ha sido reconocido como derecho prevalente en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria 192/2019 de fecha 1 de abril de 2019 , que ante la petición de una mujer que fue adoptada y deseaba conocer la identidad de su madre, manifiesta que pese a que la madre optó por ocultar su identidad en el momento del nacimiento y declaración de filiación ejerciendo su derecho a la intimidad, resulta que ese derecho no es absoluto , teniendo como límite el del hijo a conocer sus orígenes biológicos, derecho fundamental de la persona, y que por eso tiene el carácter de prevalente sobre el que pudiera ostentar la madre biológica.
Atendiendo al interés del menor, en base a lo expuesto, quizá convendría unificar la legislación de forma que la identidad de los donantes de gametos, padres biológicos y madres gestantes, en su caso, tuvieran un tratamiento similar, constando en algún tipo de registro a disposición de los hijos al alcanzar la mayoría de edad o incluso antes de alcanzarla , en este caso por resolución judicial concurriendo justa causa , de forma que fuera posible que cualquier persona pudiera conocer sus orígenes biológicos.
Ausencia de control de idoneidad de los padres de intención.
Se objeta frecuentemente que para adoptar a un niño es necesario que el adoptante/ los adoptantes sean previamente evaluados por la Administración y declarados aptos para ejercer adecuadamente la patria potestad y que sin embargo a los padres de intención no se les somete a evaluación alguna de forma que no se garantiza el bienestar del bebé. Y es cierto. Pero este obstáculo sería también salvable si la legislación que regulara la gestación subrogada exigiera pasar este filtro de idoneidad a través de la entidad administrativa de protección de la infancia correspondiente.
Mercantilización/ cosificación del hijo
Esta objeción la he dejado para el final pero en mi opinión es la única que resulta ineludible.
Se puede garantizar con una regulación y control adecuados que la madre gestante obre libre, consciente y voluntariamente, sin sometimiento a coacción o violencia alguna y sin merma de su libertad y de su dignidad.
Pero lo que no se puede obviar es que se está comprando y vendiendo un hijo; o en el mejor de los casos, donándolo. Lo que resulta absolutamente intolerable en cualquier sociedad que quiera calificarse de civilizada.
La STS de 31 de marzo de 2022 a la que ya me he referido recuerda la normativa internacional al respecto, y concluye que estamos ante un supuesto de venta de niños, expresamente prohibida «para cualquier fin o en cualquier forma», por el art. 35 de la Convención sobre los Derechos del Niño, lo que incluiría los supuestos de gestación subrogada
En lo que a la dignidad del menor respecta la situación es idéntica en los supuestos de gestación altruista. La «titularidad» sobre el menor se pasa de una persona a otra y no para satisfacer el interés del menor sino para satisfacer el deseo de los padres de intención.
Cabría decir que en los supuestos de adopción la situación es similar porque también cambia el titular de la patria potestad. Pero no lo es. En la adopción No se «crea» al niño para transaccionar con él ; los padres adoptivos no pueden elegir al hijo , tampoco a los padres biológicos del mismo , y la institución existe para protección de los menores que han quedado desamparados, ésto es, para satisfacer el interés del menor, no el de los mayores implicados en la misma.
Este es en mi opinión el obstáculo insalvable en la gestación subrogada. El deseo de personas adultas de ser padres les lleva a adquirir un hijo; es la manifestación de la cosificación de la vida humana, la completa ausencia de dignidad del menor, cuya » titularidad» es transferida contractualmente.
En todo caso sorprende la hipocresía de nuestra Administración. El contrato de gestación subrogada es nulo, pero si el padre de intención es también el padre genético se permite la inscripción del mismo y la posterior adopción por su consorte. No importa ya si ese padre lo es gracias a un contrato vejatorio para la madre gestante. Si en el país en el que se ha suscrito el contrato y verificado el parto hay una resolución judicial que reconoce validez al mismo, en España directamente se procede al reconocimiento de dicha sentencia. Eso al menos es lo que se ha venido haciendo hasta ahora, aunque parece que en el futuro se opondrán los tribunales a aplicar esta doctrina por considerar la resolución cuya eficacia se quiere aplicar en España contraria al orden público. (STS 22 de marzo de 2022)
De momento así están las cosas. Veremos qué recorrido tiene esta polémica.
Después de escribir estas líneas leo que en España se produjo en 2020 la escandalosa cifra de 88.269 abortos voluntarios ( para hacernos una idea de la magnitud de la cifra, los muertos por COVID en ese año se cifraron en 74.839). De ellos , solo el 9,14 % lo fueron por causas relativas a la salud de la madre o del feto (7). Por tanto, 80.201 de esos embarazos podrían haberse llevado a término sin riesgo para la salud de la madre ni del hijo. Una parte de las causas por las que una mujer decide abortar está relacionada con la imposibilidad/ dificultad de manutención del nuevo hijo . El número estimado de contratos de gestación subrogada formalizados por españoles en el extranjero se cifró entre 700 ó 1000 ( con las reservas que impone la interpretación de este dato al tratarse de una actividad no legalizada en España) . No hace falta ser muy creativo para saber cómo relacionar ambos sectores y simultáneamente disminuir el número de abortos y posibilitar la adopción de los bebés a esos potenciales padres que tanto lo desean. Pero no parece que vayan por esos derroteros las corrientes políticas, teniendo en cuenta que la nueva legislación sobre interrupción voluntaria del embarazo pretende limitar la posibilidad de que la madre conozca las posibilidades de entregar a su hijo en adopción y las ayudas que puede recibir durante la gestación ( en otro momento escribiré sobre esa cuestión) . Esta información solo «podrá» ofrecerse si la mujer expresamente lo solicita, aunque mal puede solicitarse lo que se ignora exista. Quizá sería el momento de hacer campaña divulgativa al respecto . Y sin ninguna duda es el momento de revisar la tramitación de procedimientos de la adopción de recién nacidos.
NOTAS
- «Resolución del Parlamento Europeo, de 17 de diciembre de 2015, sobre el Informe anual sobre los derechos humanos y la democracia en el mundo (2014) y la política de la Unión Europea al respecto (2015/2229(INI))»
2.( revista » Ser Padres» (visto en internet el 12 de septiembre de 2022)
3.( http://www.agenciasinc.es» Noticias. Visto el 12 de septiembre de 2022).
4.(www. clinicamedrano.com » 20 de febrero 2018″ visto el 12 septiembre de 2022)
5 http://assets.comitedebioetica.es
6-) «elDiario.es» 19 de julio de 2017 .
7 https://www.epdata.es/datos/cifras-aborto-estadisticas/247/espana/106
Más allá del Derecho 